Hof Leeuwarden, 26-09-2007, nr. 0600479

Arrest d.d. 26 september 2007

Rolnummer 0600479

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Coöperatieve Vereniging Agrarische Bedrijfsverzorging U.A.

AB OOST,

gevestigd te Almen, gemeente Lochem,

appellante,

in eerste aanleg: opposant

hierna te noemen: AB Oost,

procureur: mr. P. Tuinman,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: geopposeerde

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr. A. Atema.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 30 mei 2006 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, verder aan te duiden als de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 23 augustus 2006 is door AB Oost hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 oktober 2006, met als conclusie:

"dat het aan het gerechtshof behage te vernietigen het vonnis d.d. 30 mei 2006 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, tussen partijen gewezen onder zaaknummer 280144 CV EXPL 05-5580 en opnieuw rechtsdoende, zonodig onder aanvulling van rechtsgronden:

I. Het verstekvonnis van 1 november 2005 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (rolnummer 273587 CV EXPL 05-4334) te vernietigen en [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen alsmede AB Oost te ontheffen van de veroordeling tegen haar uitgesproken bij voormeld vonnis van 1 november 2005;

II. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de verstekprocedure;

III. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in de eerste aanleg;

IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure."

Bij conclusie van de memorie van grieven, zijn producties in het geding gebracht.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"Geïntimeerde het gerechtshof verzoekt, bij arrest, appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans deze hem te ontzeggen, met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure en de uitspraak van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, d.d. 30 mei 2006 te bevestigen."

Bij deze conclusie is wel aangekondigd dat producties in het geding worden gebracht, doch het hof heeft deze in geen van de overgelegde procesdossiers aangetroffen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

AB Oost heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

1.1. [geïntimeerde] heeft op 10 december 2001 een eerste uitzendovereenkomst gesloten met het uitzendbureau AB Service Groningen B.V. (verder te noemen AB Groningen). Op deze, en de navolgende arbeidsovereenkomsten, is de CAO voor uitzendkrachten (ABU-CAO)van toepassing geweest, aanvankelijk de CAO 1999-2003, vanaf 29 maart 2004 de CAO 2004-2009, verder respectievelijk aan te duiden als de CAO 1999 en de CAO 2004.

1.2. Sedertdien is sprake geweest van de volgende dienstverbanden met AB Groningen

10 dec. 2001 t/m 19 mei 2002 23 weken fase 1 CAO 1999

20 mei 2002 t/m 19 nov. 2002 26 weken fase 2 CAO 1999

7 januari 2003 t/m 6 juli 2003 26 weken fase 3 CAO 1999

7 juli 2003 t/m 28 maart 2004 38 weken fase 3 CAO 1999 doorlopend in:

29 maart 2004 t/m 31 dec. 2004 40 weken fase B CAO 2004

1.3. [geïntimeerde] heeft van 7 januari 2003 tot 31 december 2004 steeds gewerkt voor de inlener Waterschap Hunze en Aa's.

1.4. [geïntimeerde] is per 1 januari 2005 in dienst getreden van AB Oost voor de periode tot 1 april 2005. Dit dienstverband is verlengd tot 29 april 2005. Ook op deze arbeidsovereenkomst was de CAO 2004 van toepassing.

[geïntimeerde] heeft gedurende het dienstverband met AB Oost steeds feitelijk gewerkt voor de inlener Waterschap Hunze en Aa's.

1.5. Na zijn ontslag heeft [geïntimeerde] een WW-uitkering aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft een uitkering geweigerd omdat sprake zou zijn van een vast dienstverband met AB Oost.

1.6. [geïntimeerde] heeft op 22 juni 2005 de nietigheid van het hem verleende ontslag ingeroepen en heeft in eerste aanleg zijn ontslag aangevochten. Nadat de kantonrechter hem in het gelijk had gesteld, heeft AB Oost een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd bij de kantonrechter. Bij beschikking van 30 december 2005 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 31 december 2005 ontbonden.

1.7. AB Groningen en AB Oost zijn beiden aangesloten bij de Coöperatieve Bond voor Agrarische bedrijfsverzorging B.A. (verder AB Nederland).

1.8. De toepasselijke CAO 2004 luidt, voor zover van belang, als volgt:

"Protocol J Overgangsrecht

Fase 3: 26 weken of meer werkzaam op 29 maart 2004

6. De uitzendkracht die op 29 maart 2004 werkzaam is in fase 3, waarbij de gezamenlijke duur van de uitzendovereenkomsten met dezelfde uitzendonderneming in fase 3, inclusief de onderbrekingen daartussen van drie maanden of korter, 26 weken of meer bedraagt, stroomt in in fase B. Voor deze uitzendkracht geldt dat het aantal reeds overeengekomen uitzendovereenkomsten met dezelfde uitzendonderneming in fase 3 in mindering worden gebracht op het maximale aantal van acht uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd in fase B. De gezamenlijke duur van de uitzendovereenkomsten in fase 3, inclusief onderbrekingen van minder dan drie maanden, wordt voorts in mindering gebracht op de maximale duur van twee jaar van fase B bij dezelfde uitzendonderneming.

Artikel 14 Opvolgend werkgeverschap

1. Onder opvolgend werkgeverschap dient te worden verstaan de situatie waarbij de uitzendkracht achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn. Indien en voorzover er sprake is van opvolgend werkgeverschap loopt de telling als bedoeld in artikel 8 onverminderd door.

2. Van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in lid 1 van dit artikel is in ieder geval geen sprake indien de onderbreking tussen de twee arbeids- en/of uitzendovereenkomsten dertien weken of meer heeft geduurd.

…

4. Ten aanzien van de uitzendkracht die uitzendarbeid verricht voor een uitzendonderneming welke als opvolgend werkgever moet worden aangemerkt ingevolge dit artikel, geldt voorts de volgende regeling: De opvolgend werkgever past bij de eerste uitzendovereenkomst met de uitzendkracht het fasensysteem toe als omschreven in deze CAO, voorzover hij opvolgend werkgever is. De door de uitzendkracht bij de vorige werkgever gewerkte periode wordt ingepast in het fasensysteem als opgenomen in deze CAO, te beginnen bij de aanvang van fase A.

Toelichting:

Ten aanzien van het opvolgend werkgeverschap als bedoeld in dit artikel wordt slechts het aantal weken/de periode meegeteld waarin in redelijkheid dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid is verricht. Daarmee is de duur van de voorgaande overeenkomst op zich niet relevant.

…

Indien een werknemer eerst arbeid verricht voor een uitzendonderneming en werkzaam is bij een bepaalde inlenende onderneming en vervolgens dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid gaat verrichten bij dezelfde inlener, maar nu via een andere uitzendonderneming, is er eveneens sprake van opvolgend werkgeverschap. Tenzij de uitzendkracht verzuimt zijn arbeidsverleden te melden aan de uitzendonderneming (zie artikel 6 van deze CAO), zal deze uitzendkracht de periode die hij via de vorige uitzendonderneming bij deze inlener heeft gewerkt meenemen en voortzetten bij de nieuwe uitzendonderneming. Als deze uitzendkracht bijvoorbeeld vijf weken bij deze inlener nagenoeg dezelfde arbeid heeft verricht, bevindt hij zich op het moment dat hij via het andere uitzendonderneming daar zijn werkzaamheden voortzet in fase A, ongeacht in welke fase hij zich bevond bij de vorige uitzendonderneming. Immers, bij opvolgend werkgeverschap is het essentieel welke arbeid de uitzendkracht heeft verricht en niet welke rechtspositie hij heeft opgebouwd bij de vorige uitzendonderneming."

De procedure in eerste aanleg

2. [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding doorbetaling van loon c.a. gevorderd, stellende dat hij reeds op 8 december 2004 een vast dienstverband had gesloten met AB Groningen.

2.1. De kantonrechter heeft bij het in verzet gewezen vonnis geoordeeld dat AB Groningen en AB Oost tot de zelfde organisatie behoren, dat AB Oost niets gesteld heeft over de redenen van de overname van het arbeidscontract met [geïntimeerde] en dat AB Oost daarmee niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Daarmee behoort AB Oost beschouwd te worden als de werkgever waarmee [geïntimeerde] ingaande 5 januari 2005 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft.

De kantonrechter heeft AB Oost aangemerkt als kwaad opposant en het verstekvonnis van 1 november 2005, waarbij de vordering is toegewezen, bevestigd.

Beoordeling van de grieven

3. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. Tussen partijen is niet langer in geding dat tussen AB Groningen en [geïntimeerde] nimmer sprake is geweest van een vast dienstverband en dat, als het dienstverband met [geïntimeerde] was gecontinueerd, er op grond van het hiervoor onder 1.8 geciteerde overgangsrecht, vervat in protocol J behorende bij de CAO 2004, een vast dienstverband zou zijn ontstaan. Partijen delen het standpunt van de kantonrechter dat bij voortzetting van de arbeidsrelatie met AB Groningen, er eerst op 5 (dan wel 7) januari 2005 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn ontstaan.

5. Partijen verschillen evenmin van mening over de feitelijke gang van zaken rond de inschakeling van AB Oost als uitzendbureau in plaats van AB Groningen.

AB Groningen wist rond november 2004 dat het Waterschap Hunze en Aa's in het voorjaar 2005 nog van de diensten van [geïntimeerde] gebruik wilde maken, maar daarna niet meer. AB Groningen wilde geen vast dienstverband met [geïntimeerde] laten ontstaan. AB Groningen heeft [geïntimeerde] voor de keus gesteld of hij zelf een ander uitzendbureau wilde zoeken, of dat zij dat moest doen. [geïntimeerde] heeft AB Groningen wat laten "regelen", waarna contact is gelegd met AB Oost. (zie memorie van grieven, pagina 11 en de memorie van antwoord, punt 5 en 6). Het aanbod van AB Oost om bewijs te leveren dat [geïntimeerde] op de hoogte was van alle achtergronden voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst met AB Oost, zal het hof dan ook passeren als niet terzake doende nu Oost dit erkent.

6. Als AB Oost als opvolgend werkgever is aan te merken, is ingevolge artikel 14, vierde lid, CAO 2004, met de bijhorende toelichting, als hiervoor geciteerd onder 1.8, op 5 (dan wel 7) januari 2005 geen sprake van fase C, omdat alsdan alleen de gewerkte weken voor het Waterschap Hunze en Aa's een rol spelen en de telling bij een opvolgend werkgever weer begint bij fase A.

7. Het hof deelt evenwel het in het vonnis van de kantonrechter besloten liggend oordeel dat AB Groningen en AB Oost zich schuldig hebben gemaakte aan moedwillige wetsontduiking (een "opzetje"), in die zin dat zij een stelsel van samenhangende afspraken hebben gesloten die zich naar haar aard ertoe lenen om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden (vgl. HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 en de conclusie van AG Langemeijer onder HR 29 juni 2007, LJN BA2504). In de stellingen van AB Oost, verwoord op pagina 11 van de memorie van grieven, ligt besloten dat van een zodanige constructie sprake was. Dat [geïntimeerde] in november 2004 van deze constructie op de hoogte was, maakt dat niet anders en maakt hem daaraan niet medeplichtig noch betekent zulks dat hij geen loonvordering mag instellen. De constructie is niet direct in zijn belang maar primair in het belang van AB Groningen. Dat AB Groningen er anders voor zou hebben gekozen hem in het geheel geen nieuw contract aan te bieden, kan hem niet worden tegengeworpen.

8. Het hof merkt in dit verband op dat bij de CAO 2004 de ruimte die de wetgever in artikel 7:668a, vijfde lid, heeft geboden om ten nadele van de werknemer af te wijken van de wettelijke bescherming die de artikelen 7:668a en 7:691 BW de werknemer biedt bij een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, maximaal is benut. Het hof gaat ervan uit dat de CAO partijen daarbij kennis droegen van de Richtlijn 99/70/EG, die is gericht op de uitvoering (uiterlijk 10 juli 2001) van de op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst door het EVU, de UNICE en het CEEP (werknemers- en werkgeversorganisaties op Europees niveau) inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Clausule 5 van die raamovereenkomst verplicht tot de volgende te nemen maatregelen:

"1. Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, voeren de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners overeenkomstig de nationale wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten of gebruiken, en/of de sociale partners, wanneer er geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan, op een wijze die rekening houdt met de behoeften van bepaalde sectoren en/of categorieën werknemers, een of meer van de volgende maatregelen in:

a) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen;

b) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;

c) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd."

Bij de CAO 2004 is zowel op onderdeel b als op onderdeel c afgeweken van de wettelijke regeling.

9. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat een geschuif met een werknemer tussen twee uitzendondernemingen behorende tot hetzelfde concern, met geen ander doel dan het voorkomen van een vast dienstverband, niet ten nadele van de werknemer mag strekken.

10. Een redelijke, met het stelsel van de wet en de strekking van artikel 7:668a en artikel 7:691 BW, gelezen in het licht van Richtlijn 99/70/EG, strokende toepassing van die wetsbepalingen brengt dan ook mee dat de te dezen gekozen constructie niet leidt tot het ontnemen aan [geïntimeerde] van diens door de wet gewaarborgde ontslagbescherming en dat de in artikel 14, vierde lid, van de CAO voorziene uitzondering buiten toepassing moet blijven en de relatie tussen [geïntimeerde] en AB Oost, wat betreft de wettelijke regels die gelden voor beëindiging daarvan, moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd.

De slotsom.

11. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van AB Oost als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het salaris in appel betreft te begroten op 1 punt naar tarief II.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt AB Oost in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 248.,- aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 26 september 2007.