Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 05-08-2004

In dit kort geding kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

Medinol vordert (samengevat) dat Cordis zal worden bevolen hangende een eindoordeel in hoger beroep in de terzake aanhangige bodemprocedure direct of indirect betrokken te zijn bij directe of indirecte inbreuk zelf of door middel van een (direct of indirect verbonden) (rechts) persoon op Europees octrooi 0 846 450, niet alleen voor Nederland, maar voor alle landen waar dit octrooi geldig is, met uitzondering van Duitsland.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Medinol aan die vordering (samengevat) de stelling ten grondslag dat zij in afwachting van de beslissing in de (nieuwe) bodemprocedure een spoedeisend belang heeft bij een inbreukverbod, tegen het uitspreken waarvan geen beletsel meer bestaat omdat na het herroepen van het moederoctrooi geen sprake meer kan zijn van "double patenting" als aangenomen in het vonnis van de rechtbank van 31 maart 2004, zodat zij thans (weer) op basis van een divisional kan ageren.

Cordis heeft tegen de vordering van Medinol gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voorzover van belang, in het onderstaande nader worden ingegaan.

De vordering in reconventie, de grondslag daarvoor en het verweer

Cordis vordert dat Medinol zal worden verboden wederom in kort geding vorderingen tegen Cordis in te stellen op basis van beweerde inbreuk op de divisionals, te weten EP 0 846 449 en/of 0 0 846 450 en/of 0 846 452, totdat omtrent de geldigheid van die octrooien in oppositie, in voorkomend geval tevens in appèl, is beslist, op straffe van een dwangsom van € 10.000.000,-- per overtreding van het uit te spreken verbod.

Cordis stelt daartoe dat geconstateerd moet worden dat Medinol in deze zaak ongeremd bodemprocedures en korte gedingen aanspant. Te vrezen valt, aldus Cordis, dat Medinol, indien zij in het onderhavige kort geding niet zal slagen, wederom met beroep op een spoedeisend belang een kort geding zal aanvragen op de grondslag van één of meer van de divisionals die haar resteren. Een dergelijk handelen, althans de dreiging daarvan moet, aldus Cordis, als misbruik van procesrecht en jegens haar onrechtmatig gedrag worden aangemerkt. Er is immers, gelet op de herroeping van het moederoctrooi, een zodanig grote kans dat ook de divisionals de oppositie niet zullen overleven, dat van Cordis niet mag worden gevergd telkens veel werk en kosten te besteden aan het voeren van verweer in op voorhand kansloze korte gedingen.

Medinol voert tegen toewijzing van deze vordering het verweer (i) dat het hier gaat om een "anti-suit-injunction" die naar Nederlands recht niet mogelijk in en (ii) dat aan haar niet de mogelijkheid mag worden ontnomen om, al dan niet op basis van nieuwe feiten of omstandigheden, in kort geding handhaving van haar octrooien jegens Cordis af te dwingen.

Beoordeling van het geschil

In conventie

De stelling van Medinol dat, na het herroepen van het moederoctrooi geen sprake meer kan zijn van double patenting is juist, in elk geval voor wat betreft de verhouding tussen het moederoctrooi en iedere afzonderlijke divisional.

Dat betekent evenwel niet dat ook de reden waarom de rechtbank in haar vonnis van 31 maart 2004 tot de slotsom is gekomen dat er sprake is van double patenting, niet meer bestaat. En die reden is, dat er naar het oordeel van de rechtbank in de divisionals sprake is van het claimen dezelfde uitvinding als die welke in het moederoctrooi is neergelegd.

Uitgaande van die opvatting -welke door de voorzieningenrechter wordt overgenomen- moet er in het kader van dit kort geding van worden uitgegaan dat de divisionals in de oppositieprocedure het lot van het moederoctrooi zullen delen. In elk geval is niet aannemelijk geworden dat de divisionals, gegeven de door het EOB vastgestelde onduidelijkheid van het moederoctrooi, door datzelfde EOB wèl voldoende duidelijk zullen worden geacht.

Reeds op die grond is er geen aanleiding op één van de divisonals, dus ook niet op het thans ingeroepen octrooi, een inbreukverbod te gronden zolang niet een onherroepelijke beslissing omtrent de geldigheid van die divisionals in de oppositieprocedures is gegeven, dan wel die procedues om andere redenen zijn geëindigd. De vordering van

Medinol zal dan ook worden afgewezen, met haar veroordeling in de kosten van de procedure als de in het ongelijk gesteld partij.

In reconventie

De stelling van Medinol dat een vordering als de onderhavige, welke zij aanmerkt als een "anti-suit-injunction" (wat er van die kwalificatie ook zij), naar Nederlands recht onder geen enkele omstandigheid toewijsbaar zou zijn -welke stelling zij verder niet heeft onderbouwd- is onjuist. Het moge zo zijn dat er in de Nederlandse rechtspraak op het eerste gezicht geen gevallen zijn aan te wijzen waarin een dergelijke vordering, zo al ooit ingesteld, is gehonoreerd, maar dat neemt niet weg dat er geen wetsbepaling valt aan te wijzen die er aan in de weg staat dat een verbod kan worden uitgesproken tot het aanhangig maken van een procedure, indien overigens is voldaan aan de eisen welke worden gesteld aan het constateren van een (dreigende) onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6: 162 juncto artikel 3: 13 B.W.

Dat -inderdaad uitzonderlijke- geval doet zich hier voor. Onder verwijzing naar hetgeen in conventie is overwogen moeten inbreukacties in kort geding op basis van de divisionals bij de huidige stand van zaken (dat wil zeggen: zolang in de oppositie nog geen eindbeslissing is genomen) als op voorhand volstrekt kansloos worden aangemerkt. Het aanspannen van nieuwe inbreuk-korte gedingen door Medinol op basis van die divisionals heeft dan ook te gelden als misbruik van (proces)recht en daarmee als jegens de aangesproken wederpartij onrechtmatig handelen.

Dat er sprake is van een reële dreiging van dergelijk onrechtmatig handelen is aannemelijk, niet alleen op grond van de proceshouding van Medinol tot nu toe, maar ook gelet op haar mededeling in de dagvaarding die dit kort geding heeft ingeleid dat zij zich alle rechten voorbehoudt met betrekking tot een andere divisonal.

De vordering van Cordis is derhalve toewijsbaar. De dwangsom zal worden gematigd. Bovendien is er aanleiding te bepalen dat die dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan het ter zitting geuite bezwaar van Medinol, dat haar niet kan worden verhinderd op basis van nieuwe feiten een procedure in kort geding aan te spannen. Nu ten processe niets is gebleken waaruit zelfs maar een verwachting kan worden afgeleid dat dergelijke nieuwe feiten zich zullen voordoen, wordt het verantwoord geacht als uitgangspunt vast te leggen dat Medinol dwangsommen verbeurt bij het aanspannen van nieuwe korte gedingen, waarna het op haar weg ligt aannemelijk te maken dat er gronden van billijkheid zijn om die dwangsommen te matigen.

Medinol zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de op deze procedure vallende kosten.

BESLISSING:

De voorzieningenrechter:

In conventie

WIJST de vordering AF;

In reconventie

VERBIEDT Medinol om wederom in kort geding vorderingen tegen Cordis in te stellen op basis van beweerde inbreuk op de octrooien EP 0 846 449 en/of 0 0 846 450 en/of 0 846 452, totdat omtrent de geldigheid van die octrooien in oppositie, in voorkomend geval tevens in appèl, is beslist, dan wel de desbetreffende oppositieprocedure om andere redenen is geëindigd;

BEPAALT dat Medinol voor iedere overtreding van voormeld verbod ten gunste van Cordis een dwangsom zal verbeuren van € 5.000.000,--;

BEPAALT dat die dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn;

WIJST AF het meer of anders gevorderde;

In conventie en reconventie

VEROORDEELT Medinol in de op deze procedure vallende kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cordis begroot op € 241,-- aan verschotten en € 1.000,-- aan procureurssalaris;

VERKLAART dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. J.W. du Pon en uitgesproken ter openbare terechtzitting van