29 Gevaar voor verlies van bewijs

In de literatuur nemen schrijvers na de codificatie in 1838 aan dat alleen redenen die betrekking hebben op de persoon van de getuige aanleiding geven tot een enqueste valetudinair. Het voorlopig getuigenverhoor is een buitengewoon middel en de rechter dient het niet anders toe te staan dan om getuigen te horen die later in een mogelijke hoofdzaak niet meer gehoord zouden kunnen worden.1 Een belangrijke reden hiervoor was de inbreuk op het “groote beginsel van het hooren van beide partijen”.2 De wederpartij werd namelijk niet opgeroepen om de getuigenverhoren bij te wonen en werd ook niet op de hoogte gesteld van het gevraagde voorlopig getuigenverhoor.3

Ook uit de jurisprudentie blijkt, dat een voorlopig getuigenverhoor alleen wordt toegestaan om redenen die slaan op de persoonlijke toestand van de te horen getuigen; pogingen om een voorlopig getuigenverhoor ook mogelijk te maken als geen sprake was van een dergelijke reden, strandden. Het hof Zuid-Holland besliste in 1846 dat een voorlopig getuigenverhoor niet kon worden toegestaan enkel omdat de getuigen sterfelijk waren en van een zodanige maatschappelijke stand dat ze niet voor hun leven op dezelfde plaats zouden wonen, zonder dat acuut gevaar voor verlies van bewijs was aangetoond.4 De Hoge Raad besliste in 1928 dat de kans, dat in verband met de mogelijk lange duur van het proces de juiste herinnering van het voorgevallene bij de getuigen zou verminderen of verloren zou gaan, geen reden was voor toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor. Deze reden legt namelijk niet het verband tussen de in het voorlopig getuigenverhoor te horen getuigen en de bijzondere toestand waarin zij verkeren.5

Maar zelfs als een getuige ziek of oud was of voornemens was het land te verlaten, bleef de rechter terughoudend met het toewijzen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Alleen als in het verzoekschrift werd gesteld en werd aangetoond, dat de getuige zó ziek of zó oud was, dat de vrees niet ongegrond was, dat hij tegen de tijd dat het getuigenverhoor zou worden gehouden overleden zou zijn, werd het verzoek toegewezen. In geval van een voornemen naar het buitenland te vertrekken, moest het haast wel zeker zijn, dat de getuige niet in Nederland was als het getuigenverhoor zou worden gehouden.6