ABRvS, 19-06-2019, nr. 201807103/1/A3

201807103/1/A3.

Datum uitspraak: 19 juni 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2018 in zaak nr. 17/5950 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, als rechtsopvolger van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie voor stadsdeel Centrum.

Procesverloop

Bij besluit van 11 april 2017 heeft het algemeen bestuur een dwangsom ten bedrage van € 2.500,00 van [appellante] ingevorderd.

Bij besluit van 31 augustus 2017 heeft het algemeen bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 juli 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. L. Brouwers, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand te Leusden, en het college, vertegenwoordigd door mr. R. Kramer, zijn verschenen.

Overwegingen

Juridisch toetsingskader

1.    Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.

Inleiding

2.    [appellante] is een horecabedrijf gevestigd aan de [locatie] te Amsterdam. Bij besluit van 29 november 2016 heeft het algemeen bestuur aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd wegens het op 21 oktober 2016 overtreden van het verbod, neergelegd in artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: de APV), om op of aan de weg diensten aan te bieden. Daarbij heeft het algemeen bestuur aan [appellante] meegedeeld dat zij bij eerste constatering van het opnieuw overtreden van dit verbod een dwangsom ten bedrage van € 2.500,00 verbeurt.

Het algemeen bestuur heeft aan het besluit van 11 april 2017 ten grondslag gelegd dat op 1 april 2017 door toezichthouders is geconstateerd dat door een medewerker van [appellante] in de directe nabijheid van het bedrijf klanten werden geworven en [appellante] aldus opnieuw voormeld verbod en daarmee de last onder dwangsom heeft overtreden.

Aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft overwogen dat ingevolge artikel 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht de bevoegdheid van het college tot invordering van de dwangsom ten bedrage van € 2.500,00 is verjaard door verloop van een jaar sinds de dwangsom is verbeurd. Niet is gebleken dat binnen dit jaar is overgegaan tot stuiting of verlenging van de verjaringstermijn. Gelet hierop heeft [appellante] geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het besluit van 31 augustus 2017. Het beroep is daarom niet-ontvankelijk, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

4.    [appellante] voert met juistheid aan dat zij de bij het besluit van 11 april 2017 ingevorderde dwangsom ten bedrage van € 2.500,00 op 19 juli 2017 heeft voldaan. Zij heeft een aanmaning van de directeur Belastingen van de gemeente Amsterdam van 6 juli 2017, dossiernummer 201702436, overgelegd, waarbij zij is gesommeerd deze dwangsom, met rente, vóór 17 augustus 2017 te betalen, en een rekeningoverzicht, waaruit blijkt van de betaling van de dwangsom. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 31 augustus 2017 behandelen.

Beroep

6.    [appellante] heeft betoogd dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden omdat geen sprake was van een overtreding.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat uit het door de betrokken toezichthouder opgemaakte constateringsrapport van 4 april 2017, dat aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 11 april 2017 ten grondslag is gelegd, blijkt dat de bevinding van de toezichthouder, dat op 1 april 2017 artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV is overtreden, op een aanname berust. De toezichthouder en zijn collega, een stagiair, hebben niet kunnen constateren dat de medewerker passanten heeft aangesproken met het doel klanten te werven. Bovendien verbiedt artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV niet het werven van klanten, maar het aanbieden van een dienst tot het werven van klanten en is het verbod in strijd met artikel 9, eerste lid, van Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36), aldus [appellante].

6.1.    Zoals [appellante] ter zitting bij de Afdeling heeft bevestigd, is het besluit van 29 november 2016, waarbij de last, inhoudende het verbod om opnieuw te handelen in strijd met artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV, is opgelegd, inmiddels in rechte onaantastbaar. Gelet hierop heeft dat besluit formele rechtskracht verkregen en moet, zowel wat de wijze van tot stand komen als wat de inhoud betreft, van de rechtmatigheid daarvan worden uitgegaan. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de reikwijdte van artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV, raakt de rechtmatigheid van voormeld besluit. Dit is hier niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat het onder omstandigheden een rol kan spelen bij de vraag of het college tot invordering over mocht gaan. Zoals de Afdeling bij uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466, heeft overwogen, kan een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom naar voren had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is. In dit geval is van een uitzonderlijk geval geen sprake.

6.2.    Volgens het constateringsrapport van 4 april 2017 heeft de toezichthouder op 1 april 2017 tijdens een controle die hij met een stagiair in de Korte Leidsedwarsstraat uitvoerde, geconstateerd dat door een medewerker van [appellante] actief klanten werden geworven.

In dit verband heeft de toezichthouder gerelateerd dat hij in de buurt van een groepje mensen liep, dat werd aangesproken door de medewerker, die op het terras van het horecabedrijf stond, waarbij door hem op het menubord werd gewezen en een uitnodigend gebaar werd gemaakt. Personen uit het groepje maakten een afwijzend gebaar. Vervolgens zocht de werknemer oogcontact met een volgende groep personen. Kort hierna werd de stagiair door de medewerker aangesproken en met armgebaren op het menubord en de lege tafels op het terras gewezen. De stagiair bevestigde later tegenover de toezichthouder dat hij door de medewerker was aangesproken, maar niet had kunnen verstaan wat de medewerker tegen hem had gezegd.

6.3.    Er bestaat geen aanleiding te twijfelen aan de inhoud van het rapport. Het geeft een heldere en objectieve beschrijving van de bevindingen van de betrokken toezichthouder en stagiair. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat, zoals [appellante] heeft aangevoerd, de medewerker uitsluitend passanten begroette en alleen desgevraagd uitleg over de menukaart van het horecabedrijf gaf, en dat de toezichthouder uit de gedragingen van de medewerker en lichaamstaal en reacties van de passanten genoegzaam heeft kunnen afleiden dat de medewerker voortdurend toenadering tot de passanten heeft gezocht en deze heeft aangesproken met het kennelijke doel klanten te werven. Het college heeft het rapport terecht dragend geacht voor het oordeel dat artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV is overtreden.

Het betoog faalt.

Slotsom

7.    Het beroep is ongegrond.

8.    Gelet op hetgeen is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1106, onder 6, wordt het college op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten veroordeeld.

9.    De griffier van de Raad van State zal met toepassing van artikel 8:114 van de Algemene wet bestuursrecht het door [appellante] betaalde griffierecht voor het hoger beroep terugbetalen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2018 in zaak nr. 17/5950;

III.    verklaart het beroep ongegrond;

IV.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V.    verstaat dat de griffier van de Raad van State aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.C.J. de Wilde, griffier.

w.g. Bijloos    w.g. De Wilde

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2019

598.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:35

In afwijking van artikel 4:104 verjaart de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd.

Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (Amsterdam)

Artikel 2.50 Diensten op of aan de weg

1. Het is verboden op of aan de weg of het openbaar water tegen betaling diensten aan te bieden of te verlenen voor een werkzaamheid, zoals

[-]

b. het werven van klanten voor bedrijven zoals rondvaartrederijen, hotels, horecabedrijven en prostitutiebedrijven.

[-]

4. Het college kan van deze verboden ontheffing verlenen.