Hof 's-Hertogenbosch, 05-02-2008, nr. C0500431

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 2 juli 2003, 11 februari 2004 en 14 juli 2004.

Distrupol is van het eindvonnis van 5 januari 2005 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Distrupol één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis (in conventie) waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering tot betaling van € 33.468,75 met rente, buitengerechtelijke incassokosten en expertisekosten.

Bij memorie van antwoord heeft Flex de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Distrupol en tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van Distrupol in de kosten, vermeerderd met rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Distrupol heeft bij akte één productie in het geding gebracht. Flex heeft bij antwoordakte eveneens één productie in het geding gebracht.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar de memorie van grieven.

De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 14 juli 2004 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze feiten.

Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende.

In deze procedure vorderde Distrupol in eerste aanleg in conventie veroordeling van Flex en Elfe BV tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 33.468,75 vermeerderd met wettelijke rente, een bedrag van € 2.383,41 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente en een bedrag van € 525,= aan expertisekosten. Hiertegen is door Flex en Elfe BV aangevoerd dat tussen Flex en Distrupol in verband met de klachten over de kwaliteit van het geleverde polycarbonaat een regeling is getroffen inhoudende de facturen van Distrupol niet betaald behoefden te worden, Flex een tegoed van € 5.000,= in grondstoffen kreeg, en dat Flex haar claim tegen Distrupol introk. In voorwaardelijke reconventie vorderde Flex veroordeling van Distrupol tot betaling van € 55.246,= met rente aan schadevergoeding op grond van wanprestatie van Distrupol.

De rechtbank heeft twee maal een comparitie van partijen doen plaats vinden. De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 14 juli 2004 geoordeeld dat de vordering tegen Elfe BV afgewezen dient te worden. Bij dit vonnis is aan Flex een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot de door Flex gestelde inhoud van de tussen partijen getroffen regeling. Bij eindvonnis van 5 januari 2005 heeft de rechtbank Flex in het bewijs geslaagd geoordeeld en ook ten aanzien van Flex de vordering afgewezen. De vordering van Flex in voorwaardelijke reconventie is niet in behandeling genomen.

Distrupol heeft alleen tegenover Flex hoger beroep ingesteld en niet tevens tegenover Elfe BV. In dit hoger beroep speelt Elfe BV verder geen rol. In hoger beroep heeft Distrupol haar vordering ten aanzien van de wettelijke rente op onderdelen aangepast in die zin dat dit een vermeerdering van eis oplevert (wettelijke handelsrente over de hoofdsom, wettelijke rente ook over de expertisekosten). Hiertegen heeft Flex geen bezwaar gemaakt.

Flex heeft in haar memorie van antwoord allereerst aangevoerd dat Distrupol niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar beroep aangezien Distrupol blijkens een uittreksel uit het Handelsregister sedert 6 augustus 2004 niet langer bestaat (prod. 1 bij akte 14 november 2006). Distrupol heeft dit bestreden en te kennen gegeven dat zij bij akte van 5 augustus 2004 is gefuseerd met Ellis and Everard (Holland) BV, waarbij haar vermogen onder algemene titel naar deze vennootschap is overgegaan, en dat bij dezelfde akte de naam van deze vennootschap is gewijzigd in Distrupol BV. Zij verwijst hierbij eveneens naar uittreksels uit het Handelsregister (prod. 1 bij antwoordakte 12 december 2006). Op deze laatste stukken heeft Flex nog niet kunnen reageren. Het hof ziet ervan af om Flex daartoe in de gelegenheid te stellen aangezien, zoals hierna zal blijken, de grief van Distrupol geen doel treft zodat Flex bij een verdere beslissing over de status van Distrupol geen belang heeft.

De grief van Distrupol betreft de waardering van het geleverde bewijs. Tegen de bewijsopdracht in het tussenvonnis van 14 juli 2004 zijn geen grieven gericht, zodat het hof deze in het navolgende tot uitgangspunt neemt. Bij dit vonnis heeft de rechtbank Flex toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij met Distrupol is overeengekomen dat de door Distrupol toegezonden facturen van 28 juni 2002 en 16 augustus 2002 zouden worden gecrediteerd en dat daarnaast aan Flex een tegoed van € 5.000,= zou worden toegekend, zijnde een tegoed op toekomstige leveranties van goederen.

Flex heeft als getuigen doen horen haar directeur [directeur van Flex], diens zoon [getuige 2] en de productieleider van Flex, [getuige 3]. In contra-enquête zijn gehoord [getuige 4], destijds salesmanager bij Distrupol, [getuige 5], directeur van Distrupol en [getuige 6], technical product manager bij Distrupol. Uit het geheel van afgelegde verklaringen blijkt dat de door Flex gestelde regeling zou zijn getroffen in een bespreking in augustus 2002 waaraan [directeur van Flex] , [getuige 3] en [getuige 4] deelnamen, terwijl [getuige 2] de afsluiting van de bespreking heeft opgevangen. De overige getuigen zijn bij deze bespreking niet aanwezig geweest. Voor de korte inhoud van de afgelegde verklaringen verwijst het hof kortheidshalve naar het vonnis waarvan beroep.

De verklaringen van de getuigen [directeur van Flex] en [getuige 3] sluiten naar het oordeel van het hof aan bij de bewijsopdracht, terwijl de verklaring van getuige [getuige 2] tot op zekere hoogte een bevestiging daarvan inhoudt. Daartegenover staat de verklaring van de getuige [getuige 4] die stellig betwist dat de gestelde regeling tot stand is gekomen. Volgens hem diende de beide facturen gewoon betaald te worden en was de afspraak betreffende het tegoed van € 5.000,= de enige toezegging; deze kwam voort uit coulance. Volgens de getuige [getuige 4] is noch over de verschuldigdheid van de facturen, noch over een schade van Flex van ongeveer € 10.000,= gesproken. Er zou alleen zijn aangegeven dat er de nodige strubbelingen waren geweest met de geproduceerde glazen.

Partijen wijzen er op dat de overige omstandigheden rond de overeenkomst en de gang van zaken die is gevolgd op de bespreking in augustus 2002 en de fax van 30 augustus 2002 die daarop betrekking had, een bevestiging inhouden van het standpunt dat zij in deze procedure innemen. Zowel het scenario dat Distrupol schetst en waarbij de verklaring van getuige [getuige 4] aansluit als het andersluidende scenario van Flex dat wordt bevestigd door de getuigen [directeur van Flex] en [getuige 3] is op zich denkbaar en niet bij voorbaat onaannemelijk. Echter, geen van beide scenario's is zodanig meer aannemelijk dan het andere dat aan de overige gebeurtenissen dan genoemde bespreking een doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.

Met betrekking tot die bespreking stelt het hof vast dat de verklaringen van [directeur van Flex] en [getuige 3] op elkaar en op de bewijsopdracht aansluiten, terwijl de toevoeging van [directeur van Flex] op de fax van 30 augustus 2002 niet anders dan als een bevestiging van die verklaringen gezien kan worden. Hiertegenover legt de verklaring van getuige [getuige 4] naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Dit brengt mee dat het hof evenals de rechtbank tot de conclusie komt dat Flex erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren.

Distrupol heeft bewijs aangeboden door het opnieuw doen horen van getuige [getuige 4]. Bij dit bewijsaanbod heeft Distrupol evenwel niet concreet aangegeven wat deze getuige thans anders of meer zou kunnen verklaren dan hij bij het getuigenverhoor in eerste aanleg reeds heeft verklaard. Het geven van een dergelijke specificatie van haar nadere bewijsaanbod had op de weg van Distrupol gelegen.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de grief van Distrupol tegen het eindvonnis van 5 januari 2005 wordt verworpen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd met veroordeling van Distrupol als de in het ongelijk

gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. De kosten van de akte blijven voor rekening van Flex nu de productie die daarbij is overgelegd ook bij de memorie van antwoord had kunnen worden overgelegd.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Distrupol in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Flex begroot op € 1.090,= aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris procureur;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Meulenbroek en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 februari 2008.