HR, 20-05-1994, nr. 15.416

J.V.D.W.

Nr. 15.416

Zitting 20 mei 1994

Mr. Koopmans

Conclusie inzake:

Nationale-Nederlanden Schadeverzekering MIJ N.V.

tegen

Verzekering Maatschappij Woudsend AO 1816

Edelhoogachtbaar College,

1. Het cassatiemiddel stelt twee vragen aan de orde met betrekking tot de uitlegging van de Ziekenfondswet. De eerste vraag is of een vakantiewerker op de bollenvelden verzekerd is op grond van die wet; de tweede of, indien dat het geval is, de daaraan te ontlenen aanspraken in de weg staan aan gesubrogeerd verhaal door de particuliere ziektekostenverzekeraar die tot uitkering is overgegaan.

2. Een duidelijke feitenvaststelling ontbreekt in de vonnissen van de rb. en in het arrest van het hof. Als onbestreden staat vast dat eiseres tot cassatie, Nationale-Nederlanden, aan haar verzekerde [betrokkene 2] uitkeringen heeft gedaan ter zake van een ongeval dat in 1988 op Texel plaats vond. [betrokkene 2] was toen scholier; hij verrichtte vakantiewerk op de bloembollenvelden van [A] , eigenaar van het bestelbusje waarmee het ongeval geschiedde. Het busje werd bestuurd door een andere vakantiewerker toen het, onderweg naar een lelieveld van [A] , te hard reed en uit de bocht vloog. Verweerster in cassatie, Woudsend, is de WAM-verzekeraar van [A] .

Nationale-Nederlanden zoekt in dit geding verhaal, ingevolge art. 284 W.v.K., op Woudsend. Deze verweert zich met een beroep op art. 83a Ziekenfondswet. Volgens die bepaling moet, bij de vaststelling van de schadevergoeding waarop de verzekerde naar burgerlijk recht aanspraak kan maken ter zake van een ongeval, rekening worden gehouden met de aanspraken die de verzekerde krachtens de Ziekenfondswet heeft.

3. De rb. wilde in een eerste tussenvs. nader geïnformeerd worden over de vraag of de vordering van Nationale-Nederlanden zich beperkte tot het geval dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van de bestuurder van het busje; dan zou nl. het bijzondere verhaalsregime van art. 83c Ziekenfondswet van toepassing zijn. Nationale-Nederlanden antwoordde daarop dat haar vordering, althans primair, daar los van stond, omdat die schuldgraad geen vereiste zou zijn voor de toewijsbaarheid. In het licht van deze informatie achtte de rb. vervolgens, in een tweede tussenvs., beslissend of [betrokkene 2] werknemer was van [A] , dwz. of tussen hen een gezagsverhouding bestond. Nu dit door Nationale-Nederlanden was ontkend, werd bewijs opgedragen aan Woudsend. Bij eindvs. achtte de rb. Woudsend in dat bewijs geslaagd. Zij oordeelde daarom dat [betrokkene 2] , als werknemer, aanspraken kon ontlenen aan de Ziekenfondswet. De vordering van Nationale-Nederlanden werd op die grond ontzegd.

Het hof bekrachtigde het eindvs. Het nam de vaststellingen van de rb. met betrekking tot het bestaan van een gezagsverhouding over, oordeelde dat het bestaan van aanspraken ingevolge art. 83a Ziekenfondswet beslissend is, niet het uitoefenen van die aanspraken, en verwierp de subsidiaire stelling van Nationale-Nederlanden dat sprake zou zijn geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de bestuurder van het bestelbusje.

4. De onderdelen 1 en 4 van het middel, die ik gezamenlijk zal behandelen, betwisten de vaststellingen van rb. en hof inzake het bestaan van een gezagsverhouding tussen [betrokkene 2] en [A] .

Onderdeel 2 betreft de interpretatie van art. 83a Ziekenfondswet. Het verdedigt de stelling dat degene die onder de werking van de Ziekenfondswet valt de vrijheid heeft zich particulier te verzekeren en dat in zo'n geval art. 284 W.v.K. gewoon van toepassing is; art. 83a Ziekenfondswet zou slechts ten doel hebben dubbel verhaal te voorkomen.

Onderdeel 3 valt het oordeel van het hof aan omtrent de afwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid. Onderdeel 5 betwist de vaststelling van rb. en hof dat Nationale-Nederlanden op grond van haar polisvoorwaarden niet verplicht was om tot uitkering aan [betrokkene 2] over te gaan.

5. In onderdeel 1 wordt er, onder A–D, van uitgegaan dat het hof een schriftelijke overeenkomst, volgens welke geen gezagsverhouding tussen partijen zou bestaan, opzij heeft gezet op grond van hetgeen, naar 's hofs oordeel, de werkelijke verhouding tussen partijen liet zien.

Met de schriftelijke overeenkomst wordt gedoeld op een door [betrokkene 2] en waarschijnlijk ook door [A] ondertekend stuk (overgelegd bij concl. v. repl.), getiteld ‘’meldingsformulier vakantiewerk/gelegenheidsarbeid’’, dat volgens de daarop gedrukte toelichting moet worden gezonden naar het regionaal kantoor van de Agrarische Sociale Fondsen. Nergens blijkt dat het stuk daadwerkelijk ingezonden is. Het is een imprimé, waarop slechts de persoonsgegevens en de duur van de werkzaamheden ingevuld hoeven te worden. Volgens de gedrukte tekst verklaren de ondertekenaars ‘’dat er tussen hen geen gezagsverhouding is en dat er vrijheid is te komen en te gaan’’. Omtrent de betekenis van dit meldingsformulier wordt noch door de rb. noch door het hof iets vastgesteld.

Voor zover de klachten het formulier aanmerken als een schriftelijke overeenkomst, missen zij daarom feitelijke grondslag. Voor zover zij het beschouwen als een aanwijzing waar het hof meer betekenis aan had moeten toekennen, zijn zij niet aannemelijk, omdat de vaststelling dat de vakantiewerkers wat de inhoud van hun werk betreft aan de zeggenschap van [A] onderworpen waren, niet onbegrijpelijk is in het licht van de afgelegde getuigenverklaringen. En voor zover de klachten betogen dat ten onrechte rekening is gehouden met de wijze waarop de arbeidsverhouding tussen [betrokkene 2] en [A] in feite functioneerde, falen zij op de gronden weergegeven in HR 8 april 1994 RvdW 88.

6. Onderdeel 4 verwijt het hof van een onjuiste opvatting omtrent het begrip gezagsverhouding te zijn uitgegaan. De vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen zou zich nl. niet verdragen met de verplichting persoonlijk de arbeid te verrichten.

Het hof overweegt daaromtrent dat het enkele feit dat [betrokkene 2] een zekere vrijheid had om al dan niet op het werk te verschijnen nog niet meebrengt dat een gezagsverhouding ontbrak. Uit de getuigenverklaringen zou niet zijn gebleken dat het [betrokkene 2] vrijstond om aanwijzingen omtrent zijn werk te negeren, of om straffeloos op te stappen (r.o. 7). Hierbij is het hof m.i. niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In het arbeidsovereenkomstenrecht is de zeggenschap van de werkgever immers, zoals Rood het treffend formuleert, niet meer dan ‘’een methode om te voorzien in het bepalen van de inhoud van de arbeidsrelatie voor zover die niet vooraf met voldoende bepaaldheid vaststond’’ (Geschr. Ver. v. Arbeidsrecht 13, 1988, Flexibele arbeidsrelaties, p. 44).

Uit de vrijheid om al dan niet op te komen dagen volgt ook niet dat er geen plicht tot persoonlijke arbeidsverrichting is. Anders zouden bv. afroepcontracten of overeenkomsten met een uitzendbureau nooit als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd kunnen worden, hetgeen in strijd is met de jurisprudentie en met de praktijk op dat stuk. In de sociale-verzekeringsrechtspraak wordt er van uitgegaan dat gelegenheidsarbeiders in de agrarische sector in beginsel in dienstbetrekking werkzaam zijn: zodra zij zich melden, zijn zij aan het arbeidsvoorwaardenregime van de dienstbetrekking onderworpen. Zoals CRvB 30 mei 1990 RSV 1991 no. 20 het uitdrukt: als de werkzaamheden ‘’geenszins een incidenteel karakter hebben’’, maar ‘’structureel zijn ingebed in het totale organisatiepatroon van de bedrijfsvoering’’, speelt de vrijheid van komen en gaan geen rol meer bij de beoordeling of een arbeidsovereenkomst aanwezig is. Zie ook CRvB 9 nov. 1988 RSV 1989 no. 116, met betrekking tot seizoenarbeid in de bloembollensector. Voorts, uitvoerig, CRvB 26 feb. 1992 RSV 1992 no. 272.

7. Onderdeel 1 onder E verwijt tenslotte het hof te hebben miskend dat de aard van de door [betrokkene 2] verrichte werkzaamheden veeleer op aanneming van werk wijst.

Deze klacht faalt, omdat de vraag of sprake is van aanneming van werk pas aan de orde komt wanneer vaststaat dat de arbeid niet in dienstbetrekking wordt verricht. Niet de aard van de werkzaamheden is daarvoor beslissend, maar de bevoegdheid van de werkgever de inhoud van de arbeidsprestatie nader te bepalen. Zie Asser-De Leede (6e dr. 1988) no. 22, met verwijzing naar verdere literatuur.

8. Indien de overeenkomst tussen [A] en [betrokkene 2] als arbeidsovereenkomst is aan te merken, was laatstgenoemde dus werknemer in de zin van art. 3 Ziekenfondswet zodat hij ‘’aanspraken’’ had in de zin van art. 83a van die wet. Onderdeel 2 betoogt dat deze omstandigheid niet voldoende is om de toepassing van art. 284 W.v.K. uit te sluiten, ingeval de werknemer uitkeringen heeft genoten van een particuliere ziektenkostenverzekeraar.

Het probleem wordt veroorzaakt door de bijzondere constructie van de Ziekenfondswet, die geen verplichting tot verzekering kent. Doordat iemand de kwaliteit van werknemer heeft is hij ‘’verzekerde’’ in de zin van de wet (zie art. 3 lid 1); aan de verzekerde komen ‘’aanspraken’’ toe, maar om deze geldend te maken dient hij zich aan te melden bij het ziekenfonds, dat hem daarna inschrijft (zie art. 5 lid 1). Zie voorts Lugtenberg-Van der Most-Van Thiel, Het recht van de ziekenfonds- en de bijzondere ziektekostenverzekering (Deventer 1988) p. 58 e.v. Daar moet uit worden afgeleid dat de verzekerde werknemer de vrijheid heeft om zich niet te melden bij het ziekenfonds en om, in plaats daarvan, een particuliere ziektekostenverzekering te verkiezen.

Nu kan men enerzijds menen, zoals het middel doet, dat de wet de vrijheid van de verzekerden erkent een particuliere verzekering te sluiten, en dat het dan niet aangaat de particuliere verzekeraar uit een oogpunt van verhaal in een slechtere positie te brengen dan wanneer zijn verzekerde geen werknemer zou zijn. Aan de andere kant is het ook mogelijk vol te houden dat de verzekerde zelf moet weten of hij zich al dan niet bij het ziekenfonds aanmeldt, maar dat zijn beslissing om dat niet te doen geen gevolg mag hebben voor de derde op wie verhaal wordt uitgeoefend. Dat is van belang omdat het ziekenfonds, anders dan de particuliere verzekeraar, slechts verhaal op de werkgever of op een mede-werknemer kan plegen in geval van opzet of bewuste roekeloosheid; art. 83c Ziekenfondswet.

9. Voor de eerste opvatting, die van het middel, pleit dat art. 83a Ziekenfondswet geïnspireerd is op art. 89 WAO (TK 1965–66, 8361 nr. 3, p. 7), terwijl deze bepaling op haar beurt ontleend is aan art. 52 Ziektewet (TK 1962–63, 7171 nr. 3, p. 20). Zowel de WAO als de Ziektewet kennen echter een verzekering van rechtswege. De verzekerde wordt in het genot van de uitkering gesteld als hij arbeidsongeschikt is, c.q. 52 weken arbeidsongeschikt is geweest; zie art. 16 en art. 19 WAO; art. 3 en art. 19 Ziektewet. Er is in die wetten, anders dan in de Ziekenfondswet, derhalve geen onderscheid tussen het hebben van aanspraken en het geldend maken daarvan. De bedoeling is in die opzet dat de getroffen werknemer niet zowel langs de weg van de sociale verzekering als langs die van de aansprakelijkheid naar burgerlijk recht vergoeding kan ontvangen. Deze doelstelling was met zoveel woorden te vinden in de toelichting op de voorgestelde WAO (7171 nr. 3, p. 20).

Voor de tweede opvatting, die van het hof, pleit de tekst van art. 83a, terwijl het eenvoudigweg afgaan op de kwaliteit van verzekerde, evenals bij WAO en Ziektewet, de overzichtelijkheid van de sociale-verzekeringswetgeving dient. Er schuilt bovendien een zekere billijkheid in dat de beslissing van de werknemer om zich niet bij het ziekenfonds in te schrijven geen gevolgen heeft voor de omvang van het verhaalsrecht.

Ik merk nog op dat de Ziekenfondsraad in 1978 bij circulaire een vakantiewerkersregeling heeft vastgesteld (Losbl. Ziekenfondswet bijl. 2, nr. 2.5) waarin ervan wordt uitgegaan dat vakantiewerkers die voor korte tijd verplicht verzekerd zijn zich niet bij een ziekenfonds melden; zij kunnen dan voor de duur van de verplichte verzekering terugbetaling krijgen van de premies die zij betaald hebben voor de particuliere ziektekostenverzekering; het ziekenfonds is met die terugbetaling belast. Bij de gevolgen van die regeling voor het verhaal op aansprakelijke derden is kennelijk niet stilgestaan, hetgeen voor de opvatting van het middel zou kunnen pleiten.

10. Wat voor mij tenslotte de doorslag geeft is de strekking van bepalingen als art. 89 WAO en art. 83a Ziekenfondswet. Zij beogen dubbele vergoeding voor hetzelfde ongeval te voorkomen, en leggen aldus een vorm van voordeelstoerekening vast. Niet genoten voordelen komen evenwel voor toerekening niet in aanmerking. Door de bijzondere constructie van de Ziekenfondswet, waarin het genieten van uitkeringen niet alleen afhankelijk is van de hoedanigheid van verzekerde in de zin van de wet, maar ook van de inschrijving bij het ziekenfonds, doet zich hier een probleem voor dat bij de toepassing van de WAO niet bestaat; bij de invoeging van art. 83a in de Ziekenfondswet heeft men verzuimd met dit bijzondere probleem rekening te houden. In het algemeen zullen de werknemers die verzekerd zijn overeenkomstig de Ziekenfondswet, zich ook wel melden bij het fonds, omdat dit voor hen belangrijke voordelen heeft; juist in enigszins marginale gevallen als die van de vakantiewerkers zal het echter vaak anders zijn, zoals de reeds genoemde regeling van de Ziekenfondsraad ook erkent.

Zie voorts A.T. Bolt, Voordeelstoerekening (diss. Groningen 1989) no. 1.11.2–1.11.4; Losbl. Schadevergoeding, aantek. 66 op art. 6:108; Losbl. Onrechtmatige daad II no. 412a en 415; Losbl. Ziekenfondswet, aantek. 1 op art. 83a. Een rechtstreeks antwoord op het probleem dat onderdeel 2 aan de orde stelt, heb ik in rechtspraak en literatuur niet kunnen vinden.

Al met al kom ik tot de slotsom dat onderdeel 2 slaagt.

11. Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel dat het enkele feit van te hard rijden geen opzet of bewuste roekeloosheid oplevert. Het zou dit bv. wel doen indien te hard gereden wordt met een bestelwagen die niet is ingericht voor vervoer van personen. [betrokkene 2] zou i.c. onbeschermd gezeten hebben in de laadruimte voor goederen.

Omtrent de wijze waarop de passagiers in het busje zaten hebben rb. noch hof iets vastgesteld. Bovendien steunt de beslissing van het hof op de overweging dat Nationale-Nederlanden zelf, ter adstructie van haar stelling dat sprake zou zijn van bewuste roekeloosheid of opzet, slechts had aangevoerd dat te hard was gereden (r.o. 6). Het onderdeel faalt daarom, voor zover het al feitelijke grondslag heeft.

12. Onderdeel 5 richt zich tegen de overweging van het hof (r.o. 8) dat Nationale-Nederlanden erkend heeft niet tot uitkering aan [betrokkene 2] gehouden te zijn geweest op grond van haar polisvoorwaarden.

Dit onderdeel wordt terecht voorgesteld, omdat deze erkenning in de gedingstukken niet te vinden is (zie bv. grief V in appel, mem. v. gr. no. 25–26). Het debat tussen partijen gaat op dit punt overigens deels uit van de onjuiste veronderstelling dat volgens art. 7 Ziekenfondswet de particuliere ziektekostenverzekering vervalt zodra de verzekerde onder de werkingssfeer van de wet komt; art. 7 laat evenwel de particuliere verzekering pas vervallen na de inschrijving bij het ziekenfonds hetgeen, zoals hiervoor bleek, niet hetzelfde is. Zie P.W.J.M. Rambags, De beursbengel 1990, p. 100.

13. Ik concludeer tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,