Rb. Amsterdam, 19-02-2020, nr. EA 19-872

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8205142 EA VERZ 19-872

beschikking van: 19 februari 2020

func.: 37118

I n z a k e

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

nader te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. M.M. Bonsen-Lemmers,

t e g e n

gevestigd te [plaats] ,

verweerster,

nader te noemen: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. E.A. Bokslag en mr. E.K.W. van Kampen.

Nadat [verzoeker] een dagvaarding heeft laten uitbrengen en [verweerster] voor antwoord had geconcludeerd, is bij vonnis van 1 november 2019 de zaak op de voet van artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) door een kantonrechter van deze rechtbank ter verdere behandeling verwezen naar de verzoekschriftprocedure.

[verzoeker] heeft vervolgens op 29 november 2019 een verzoekschrift ingediend, met producties, waarin hij vordert dat [verweerster] wordt veroordeeld om in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een transitievergoeding.

[verweerster] heeft een verweerschrift, met producties ingediend.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [verweerster] nadere producties in het geding gebracht.

Het verzoek is mondeling behandeld op de zitting van 29 januari 2020. [verzoeker] is verschenen in persoon, vergezeld door zijn gemachtigde. Namens [verweerster] zijn [naam 1] en [naam 2] verschenen, vergezeld door de gemachtigden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mr. Bokslag aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.

1. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1955, is per 16 juli 1979 in dienst getreden van [verweerster] in de functie van servicemonteur. Zijn salaris bedroeg in oktober 2012 € 3.466,23 bruto per maand bij 100% dienstverband.

2. [verzoeker] is op 7 december 2010 ziek uitgevallen.

3. Vanaf 4 december 2012 is [verzoeker] een WGA-uitkering toegekend wegens 100% arbeidsongeschiktheid, aldus de brief van het UWV van 8 november 2012. Het UWV schrijft: “(…) Volgens ons heeft uw werkgever voldoende gedaan aan uw re-integratie. Daarom stopt na de wachttijd zijn verplichting om bij ziekte uw loon door te betalen. Uw wachttijd is 104 weken en duurt tot en met 3 december 2012. (…).”

4. [verweerster] heeft de loonbetaling na 104 weken gestaakt. [verzoeker] heeft sindsdien geen werkzaamheden meer voor [verweerster] verricht.

5. [verweerster] is eigenrisicodrager voor de WGA.

6. [verweerster] heeft in 2015 een herbeoordeling gevraagd aan het UWV van de mate van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . Bij rapport van 12 november 2015 is [verzoeker] 72,70% arbeidsongeschikt verklaard.

7. Na een tweede herbeoordeling door het UWV is [verzoeker] per 31 augustus 2018 100% arbeidsongeschikt beoordeeld en is aan hem een IVA-uitkering toegekend.

8. [verzoeker] heeft, via zijn gemachtigde, [verweerster] bij brief van 22 juli 2019 verzocht de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen onder betaling van de transitievergoeding. [verweerster] heeft dit geweigerd.

9. [verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om in te stemmen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onder toekenning van een vergoeding van € 89.040,93, [verweerster] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 875,00 ex BTW en [verweerster] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding en de nakosten.

10. [verzoeker] is van mening dat, gegeven het Xella-arrest dat hierna wordt besproken, [verweerster] op grond van het beginsel van goed werkgeverschap gehouden is mee te werken aan een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst vanaf de dag zij bevoegd was tot opzegging over te gaan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Dat moment was na 31 augustus 2018 toen aan [verzoeker] een IVA-uitkering werd toegekend en vast kwam te staan dat er geen re-integratiemogelijkheden meer waren. Dat [verweerster] geen compensatie krijgt op grond van de Wet Compensatie Transitievergoeding (hierna:WCT), zie ook hierna, maakt dit niet anders.

11. [verweerster] voert verweer en verzoekt om afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , hem te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [verweerster] daaronder begrepen, alsmede de nakosten. [verweerster] stelt dat zij op grond van het Xella-arrest niet gehouden is mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst nu zij op grond van de WCT niet gerechtigd is tot compensatie maar ook een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] verwijst naar deze door de Hoge Raad in het Xella-arrest geformuleerde uitzonderingsgrond.

12. De kantonrechter dient te beoordelen of [verweerster] op grond van het beginsel van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW gehouden is mee te werken aan een beëindiging van het dienstverband van [verzoeker] onder betaling van de transitievergoeding. De kantonrechter komt tot de conclusie dat dit niet het geval is en zal dit hieronder toelichten.

13. Nadat bekend geworden was dat de WCT met ingang van 1 april 2020 ingevoerd zou worden en aan werkgevers een compensatie werd toegekend voor slapende dienstverbanden die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd en waarbij de transitievergoeding is betaald, zijn verschillende procedures gevoerd over de problematiek rondom deze compensatie en de gehoudenheid van werkgevers om tot beëindiging van dienstverbanden over te gaan. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734) prejudiciële vragen beantwoord, het zogenaamde Xella-arrest. De Hoge Raad definieert daarin het ‘slapende dienstverband’ onder r.o. 2.1 als volgt:

“Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt. Doordat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.”

De Hoge Raad overweegt onder 2.7.2 onder meer:

“De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel “slapende dienstverbanden”. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in die zin van artikel 7:611 BW geldt dat een “slapend dienstverband” in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. (…)”

De Hoge Raad oordeelt voorts onder 2.7.3. als volgt.

“(…) Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

14. Samengevat oordeelt de Hoge Raad in het Xella-arrest dat een werkgever in strijd handelt met het beginsel van goed werkgeverschap indien hij niet meewerkt aan een verzoek van de werknemer om zijn slapende dienstverband te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding terwijl de werkgever daarvoor compensatie kan ontvangen op grond van de WCT. De kantonrechter interpreteert de WCT en meer specifiek artikel 7:673e BW (nieuw) waarin wordt gerefereerd aan het einde van de wachttijd voor de WIA in combinatie met r.o. 2.7.3 van het Xella-arrest, aldus dat compensatie wordt verstrekt indien de transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen en deze dag op of na 1 juli 2015 lag. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen ‘aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.’ Met ingang van 1 juli 2015 is de transitievergoeding ingevoerd. Vóór 1 juli 2015 bestond (het recht op een) transitievergoeding nog niet.

15. Om het verzoek van [verzoeker] te kunnen beoordelen, zijn drie vragen relevant, te weten (1) vanaf welk moment [verweerster] de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid had kunnen (doen) beëindigen en (2) hoe hoog de transitievergoeding zou bedragen op de dag nadat die bevoegdheid is ontstaan en of [verweerster] gerechtigd is tot compensatie op grond van de WCT en (3) of het beginsel van goed werkgeverschap in dezen meebrengt dat [verweerster] gehouden is tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] over te gaan onder betaling van de transitievergoeding.

16. In het Xella-arrest is overwogen dat de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid kan worden beëindigd op het moment waarop is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW. Voor 1 juli 2015 gold de WWZ niet. Een beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid werd toen getoetst aan artikel 5:2 Ontslagbesluit (oud), dat per 1 juli 2015 is vervallen. Toestemming voor ontslag kon toen worden verleend indien de werkgever:

a. deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt en aannemelijk is dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden, en

b. aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming, welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd.

17. Indien de uitgangspunten zoals uiteengezet in punt 14, 15 en 16 in onderhavige zaak worden toegepast, geldt het volgende. [verzoeker] is sinds 7 december 2010 ziek en de wachttijd is 104 weken later verstreken. Vanaf 4 december 2012 ontving [verzoeker] een 80-100% WGA-uitkering. Per die datum staakte [verweerster] ook de loondoorbetaling en nadien heeft [verzoeker] geen (re-integratie)werkzaamheden meer verricht voor [verweerster] . Gesteld noch gebleken is dat naar verwachting binnen 26 weken herstel zou optreden, noch dat binnen die periode de bedongen arbeid, al dan niet in aangepaste vorm, zou kunnen worden verricht. [verzoeker] verwijst in dit verband weliswaar naar een brief van UWV waarin staat dat [verzoeker] onder voorwaarden nog geschikt is voor licht fysiek werk, maar dit maakt de situatie niet anders. In de brief staat immers ook dat [verzoeker] geen reële verdiencapaciteit meer heeft en [verweerster] geen passende arbeid beschikbaar heeft. Onder deze omstandigheden zou voldaan zijn aan de voorwaarden uit artikel 5:2 Ontslagbesluit (oud). De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster] vanaf 4 december 2012 de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid had kunnen (doen) beëindigen. Dat een herkeuring in 2015, derhalve ruim na de periode van 26 weken, tot verminderde arbeidsongeschiktheid leidde, maakt dit niet anders.

18. Omdat het moment waarop [verweerster] de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen voor 1 juli 2015 ligt, heeft [verweerster] op grond van de WCT geen recht op compensatie. Immers, zoals hiervoor is overwogen biedt de WCT alleen compensatie indien de transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen en met andere woorden deze dag lag op of na 1 juli 2015. Dit volgt ook uit de overweging van de Hoge Raad dat de ‘vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.’ Omdat dat moment ligt vóór invoering van het recht op een transitievergoeding (1 juli 2015) heeft [verzoeker] geen recht op een vergoeding. Compensatie is dan evenmin aan de orde.

19. De kantonrechter komt daarmee niet meer toe aan de derde vraag, te weten of het beginsel van goed werkgeverschap meebrengt dat [verweerster] gehouden is de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van het Xella-arrest onder betaling van de transitievergoeding. De conclusie van het voorgaande is dat het verzoek van [verzoeker] dient te worden afgewezen.

20. [verzoeker] moet als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten worden belast.

De kantonrechter:

wijst het verzoek van [verzoeker] af;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerster] begroot op € 600,00 voor salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [verzoeker] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. E. Knipschild, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.