CBb, 31-03-2015, nr. AWB 09/703 AWB 09/704 AWB 09/719

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Voorafgaand aan de wijziging per 1 februari 2007 van de Telecommunicatiewet (Tw) golden, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

“Artikel 5.1

1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.

2. De in het eerste lid bedoelde verplichting strekt zich, behoudens artikel 5.3 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, wat betreft interlokale en internationale kabels tevens uit tot alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.

(…)

Artikel 5.3

1. (…)

2. Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven.

3. Het college geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek.

(…)

Artikel 5.7

1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.

2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.

3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.”

Na deze wijziging luidde de Telecommunicatiewet, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 5.8

1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.

2. Indien degene op wie de gedoogplicht rust jegens een derde gehouden is grond, die door degene op wie de gedoogplicht rust is bestemd voor het oprichten van een of meer gebouwen, zodanig te leveren dat die derde na verkrijging van de grond bij het door of vanwege hem oprichten van een of meer gebouwen niet gehinderd wordt door de in de grond aanwezige kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing. De oprichting van een of meer gebouwen dient op het moment dat een verzoek wordt gedaan voldoende bepaalbaar te zijn.

(…)

5. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste of tweede lid, is de aanbieder slechts verplicht over te gaan tot maatregelen, waaronder het verplaatsen van de kabels, indien degene op wie de gedoogplicht rust hem de kosten daarvan vergoedt.

6. Ingeval een verzoek tot het nemen van maatregelen is gedaan, gaat de aanbieder zo snel mogelijk over tot de gevraagde maatregelen, doch niet later dan zestien weken na de datum van ontvangst van het verzoek. Indien het verzoek het verplaatsen van kabels betreft gaat de aanbieder zo snel mogelijk over tot de gevraagde verplaatsing, doch niet later dan twaalf weken nadat een plaats waar de kabels kunnen worden gelegd beschikbaar is gekomen. Het verzoek bevat een omschrijving van de op te richten gebouwen dan wel de uit te voeren werken en in geval het verzoek een verplaatsing van kabels betreft voor zover mogelijk een voorstel voor de plaats waar de kabels kunnen worden aangelegd.

7. Bij gebrek aan overeenstemming over de vraag wie de kosten van de te nemen maatregelen dient te dragen, kan degene op wie de gedoogplicht rust dan wel de aanbieder het college verzoeken een beschikking te geven.

8. Het college geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek.

(…)

Artikel 5:13

1. De kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement, waarin de onroerende zaak waarin, waarop of waarboven de kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd, zich geheel of grotendeels bevindt, is, ongeacht de hoogte van de vordering, bevoegd geschillen inzake een eis tot schadevergoeding op grond van dit hoofdstuk te beslissen, alsmede geschillen inzake de hoogte van de kosten van het nemen van maatregelen, bedoeld in de artikelen 5.8 en 5.9.

(…)”

De gemeenten Lansingerland en Zuidplas hebben op 21 april 2004, respectievelijk 28 september 2004, aan KPN c.s. gevraagd om ten behoeve van de uitvoering van reconstructiewerkzaamheden aan de rijksweg A12 tussen Gouda en Den Haag en de provinciale wegen N209 en N219 een aantal in hun gronden gelegen kabels te verplaatsen. Deze gronden hebben de Gemeenten vervolgens aan de Staat verkocht en op 1 november 2005, respectievelijk 28 oktober 2005 geleverd. De Staat heeft op 2 november 2005 brieven gestuurd aan KPN c.s. waarin hij, als (nieuwe) gedoogplichtige, de verzoeken van de Gemeenten overneemt en – zo nodig – herhaalt. Daarna heeft de verplaatsing van de kabels plaatsgevonden.

De mogelijkheid om aan ACM een beschikking te vragen over de verdeling van de kosten, was aanvankelijk voorbehouden aan de gedoogplichtige. Sinds 1 februari 2007 kan ook de aanbieder (van een openbaar elektronisch communicatienetwerk), zoals hier KPN c.s., om zo’n beschikking verzoeken. Op het moment dat deze mogelijkheid voor KPN c.s. ontstond, had de Staat KPN c.s. al gedagvaard voor de civiele rechter met een vordering om voor recht te verklaren dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor hun rekening komen (zie 1.5).

KPN c.s. hebben bij ACM twee verzoeken om het geven van een beschikking ingediend. In het ene verzoek (31 mei 2007) betogen zij dat de verplaatsingskosten voor rekening van de Gemeenten dienen te komen en in het andere verzoek (4 mei 2007) dat deze voor rekening van de Staat dienen te komen.

Bij haar besluiten van 6 maart 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM naar aanleiding van de verzoeken van KPN c.s. het volgende overwogen en beslist. De Gemeenten dienen de kosten voor de verplaatsing van de kabels te dragen die zijn gemaakt vanaf de verplaatsingsverzoeken van de Gemeenten van 21 april 2004 en 28 september 2004 tot het verplaatsingsverzoek van de Staat van 2 november 2005 (Besluit II) en KPN c.s. dienen de kosten voor de verplaatsing van de kabels te dragen vanaf het verplaatsingsverzoek van de Staat van 2 november 2005 (Besluit I).

Naast de bestuursrechtelijke procedure liep tussen KPN c.s. en de Staat ook een civiele procedure. De Staat heeft KPN c.s. op 20 juni 2006 gedagvaard voor de rechtbank ‘s‑Gravenhage met de vordering om voor recht te verklaren dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor rekening van KPN c.s. komen. KPN c.s. hebben in reconventie gevorderd de Staat in de kosten van de verplaatsing te veroordelen. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft op 2 april 2008 vonnis gewezen (met kenmerk 268285/HA ZA 06-2164, niet gepubliceerd). Het gerechtshof ’s‑Gravenhage heeft dit vonnis bij arrest van 19 januari 2010 vernietigd (ECLI:NL: GHSGR:LJN:BL0231), welk arrest de Hoge Raad vervolgens bij arrest van 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6685) heeft vernietigd. De Hoge Raad heeft het geding doorverwezen naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 11 maart 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:802) beslist tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank ’s‑Gravenhage en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de kosten van de verplaatsing van de kabels voor rekening van KPN c.s. komen, met uitzondering van de kosten die KPN c.s. tot en met 2 november 2005 in verband met de verplaatsing hebben gemaakt. Het gerechtshof Amsterdam heeft de vordering in reconventie afgewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

De geschillen in hoger beroep gaan, kort gezegd, over de vraag wie de kosten van de verplaatsing van de kabels (verplaatsingskosten) moet dragen. De hoger beroepen richten zich tegen de uitspraak van de rechtbank in de beroepen tegen twee verschillende besluiten: het besluit van ACM over de verdeling van de verplaatsingskosten in de verhouding tussen KPN c.s. en de Staat (Besluit I) en het besluit van ACM over de verdeling van verplaatsingskosten in de verhouding tussen KPN c.s. en de Gemeenten (Besluit II).

Besluit I

Voordat het College tot een inhoudelijke beoordeling van de geschillen kan komen, dient het de ontvankelijkheid van de door de Staat, de Gemeenten en KPN c.s. ingestelde hoger beroepen te beoordelen. Als vereiste voor de ontvankelijkheid geldt dat de partij die hoger beroep instelt daarbij voldoende procesbelang heeft. Het is vaste jurisprudentie van het College dat er alleen sprake is van voldoende procesbelang als het resultaat dat de belanghebbende met het instellen van hoger beroep nastreeft, ook daadwerkelijk met het aanwenden van dat rechtsmiddel kan worden bereikt en dat het realiseren van dat resultaat voor deze belanghebbende een feitelijke betekenis kan hebben en niet alleen een hypothetische. Het College ziet ambtshalve toe op het (voortbestaan) van het procesbelang. Als de belanghebbende het met de procedure maximaal mogelijke reeds heeft bereikt, ontbreekt een procesbelang en dient het hoger beroep om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De Staat en KPN c.s. hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank in de beroepen tegen Besluit I. Dit besluit behelst een beslissing van ACM met betrekking tot de vraag wie de verplaatsingskosten dient te dragen in de verhouding tussen KPN c.s. en de Staat. Zoals het College hiervoor onder 1.4 heeft overwogen, heeft de civiele rechter in een procedure tussen KPN c.s. en de Staat over deze zelfde vraag reeds geoordeeld. Tegen dit oordeel staan geen rechtsmiddelen meer open. Dit betekent dat de beslissing van de civiele rechter over deze rechtsbetrekking tussen KPN c.s. en de Staat gezag van gewijsde heeft. KPN c.s. en de Staat hebben zodoende geen belang meer bij (de beoordeling van) een besluit van ACM over diezelfde rechtsbetrekking. Het College zal het hoger beroep van de Staat daarom niet-ontvankelijk verklaren. Het College zal ditzelfde evenwel niet doen met betrekking tot het hoger beroep van KPN c.s.. Zij hebben (nog) belang bij een oordeel van het College over het verzoek dat zij ter zitting in hoger beroep hebben gedaan om vergoeding van de immateriële schade die zij stellen te hebben geleden wegens overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit verzoek geeft aanleiding om het onderzoek met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de gevraagde schadevergoeding. Met – eveneens overeenkomstige – toepassing van artikel 8:26 van de Awb stelt het College de Staat der Nederlanden (minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid als partij aan de procedure deel te nemen.

De Gemeenten hebben in hoger beroep, anders dan de Staat, geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de uitspraak van de rechtbank in de beroepen die zijn gericht tegen Besluit I. Wel hebben zij de zaaknummers van die beroepen in de kopjes van hun gronden genoemd. Het College houdt het er daarom voor dat het beroep van de Gemeenten zich ook richt tegen de uitspraak van de rechtbank in de beroepen tegen Besluit I. Ingevolge artikel 6:13 in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, zoals deze bepalingen golden ten tijde van belang, kan geen hoger beroep bij de administratieve rechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen beroep heeft ingesteld. De Gemeenten hebben geen beroep ingesteld tegen Besluit I. Gesteld noch gebleken is, dat dit niet aan de Gemeenten zou kunnen worden verweten. Gelet hierop kunnen de Gemeenten niet in hun hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank in de beroepen tegen Besluit I worden ontvangen. Het hoger beroep van de Gemeenten zal in zoverre niet‑ontvankelijk worden verklaard.

Besluit II

De Staat heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank in de beroepen tegen Besluit II. De Staat heeft geen beroep ingesteld tegen Besluit II. Gesteld noch gebleken is, dat dit niet aan de Staat zou kunnen worden verweten. Gelet op artikel 6:13, in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, zoals deze bepalingen golden ten tijde van belang, kan de Staat niet in zijn hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank in de beroepen tegen Besluit II worden ontvangen. Ook dit deel van het hoger beroep van de Staat zal niet-ontvankelijk worden verklaard.

De Gemeenten voeren allereerst aan dat de rechtbank in de aanhef van de uitspraak ten onrechte UPC Nederland B.V. als een van de eisende partijen heeft vermeld, omdat zij haar beroep al had ingetrokken. ACM en KPN c.s. hebben ter zitting bevestigd dat de vermelding van UPC Nederland B.V. een evidente fout is. Deze grond slaagt.

De Gemeenten voeren in de tweede plaats aan dat ACM niet bevoegd was om een beschikking te geven over de verdeling van de verplaatsingskosten, omdat niet is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarde dat sprake moet zijn van een gebrek aan overeenstemming over die verdeling. De Gemeenten wijzen op de afspraken tussen partijen die zouden inhouden dat zij zich zouden conformeren aan het oordeel van de civiele rechter over de verdeling van de kosten en dat zij – in afwachting van dat definitieve oordeel – ieder 50% van de kosten zouden dragen. ACM en KPN c.s. stellen zich op het standpunt dat geen overeenstemming is bereikt over wie de verplaatsingskosten zal dragen. Volgens ACM is sprake van een tijdelijke regeling en niet van een blijvende oplossing van het geschil. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de Gemeenten en KPN c.s. het niet eens waren en nog altijd niet eens zijn over de vraag wie de verplaatsingskosten moet dragen. Zodoende is er een gebrek aan overeenstemming en is ACM bevoegd om een beslissing over de verdeling van die kosten te geven. Deze grond faalt.

De Gemeenten betogen verder dat de rechtbank heeft miskend dat op basis van de uitvoeringsovereenkomsten de Staat in de procedure bij de civiele rechter mede namens de Gemeenten optreedt. Volgens de Gemeenten is de civiele procedure daarom, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, van invloed op de rechtsbetrekking tussen hen en KPN c.s. en had ACM het verzoek niet-ontvankelijk moeten verklaren. ACM en KPN c.s. stellen zich op het standpunt dat ACM wel bevoegd is om over de verdeling van de verplaatsingskosten tussen KPN c.s. en de Gemeenten te beslissen. Volgens hen valt uit de uitvoeringsovereenkomsten niet af te leiden dat de Staat in de civiele procedure mede namens de Gemeenten optreedt. De Gemeenten zijn ook geen partij in die procedure. Het College ziet, anders dan de Gemeenten, in de uitvoeringsovereenkomsten, en ook anderszins, geen grond voor het oordeel dat de Staat in deze procedure mede namens de Gemeenten is opgetreden. Zoals ACM en KPN c.s. terecht hebben opgemerkt, waren de Gemeenten geen partij in deze procedure. Deze grond faalt.

De Gemeenten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw (oud) – thans artikel 5.8, eerste lid, van de Tw – het moment waarop een gedoogplichtige een verzoek tot verlegging doet als peilmoment is aan te merken en niet het moment waarop de verlegging feitelijk plaatsvindt. ACM en KPN c.s. stellen zich op het standpunt dat dit oordeel van de rechtbank over het peilmoment juist is. ACM verwijst in haar aanvullend verweer naar het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6685). In dat arrest heeft de Hoge Raad (onder 3.12), naar aanleiding van een betoog van de Staat met dezelfde strekking als dat van de Gemeenten in deze procedure, geoordeeld dat de opvatting dat de situatie ten tijde van de daadwerkelijke verplaatsing van de kabels bepalend is voor de beantwoording van de vraag wie als gedoogplichtige in de zin van art. 5.8, eerste lid, van de Tw moet worden aangemerkt in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Het College komt tot eenzelfde oordeel. Deze grond faalt.

De Gemeenten voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de werkzaamheden waarvoor de kabels van KPN c.s. verlegd moesten worden, zijn verricht door of vanwege de Staat en niet mede door of vanwege de Gemeenten. Volgens de Gemeenten blijkt uit de uitvoeringsovereenkomsten dat zij medeopdrachtgever zijn van de uitvoering van de werken waarvoor de kabels verlegd moesten worden, dat zij feitelijk betrokken waren bij die uitvoering, daarbij een eigen belang en initiatief hadden en dat zij in de kosten daarvan hebben bijgedragen. ACM en KPN c.s. zijn het eens met het oordeel van de rechtbank dat de werken niet door of vanwege de Gemeenten zijn uitgevoerd. ACM verwijst ook hier naar het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 december 2011 het volgende overwogen:

“3.6 Onderdeel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (rov. 3.3-3.10) dat het niet ging om werken die, zoals de rechtbank had geoordeeld, zouden worden uitgevoerd door of vanwege de gemeenten. De stelling van de Staat dat het wel ging om zodanige werken steunt op de, door de rechtbank gevolgde, visie van de Staat dat de gemeenten als partij bij de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde uitvoeringsovereenkomsten (mede)opdrachtgever waren van de uitvoering van de werken en dat de gemeenten zijn aan te merken als degenen die de werken (mede) zelf uitvoeren. Het hof heeft, anders dan onderdeel 1.1 veronderstelt, die visie van de Staat verworpen. Die verwerping berust op de uitleg die het hof aan de uitvoeringsovereenkomsten heeft gegeven. Daaruit kan naar het kennelijke oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd. Het oordeel van het hof dat partijen niets hebben gesteld waaruit kan volgen dat de gemeenten wel met de aannemers hebben gecontracteerd, is in dit licht niet onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1.1, voor zover het feitelijke grondslag heeft, faalt.

De onderdelen 1.2 en 1.3 gaan ervan uit dat onder uitvoering van werken "door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust" als bedoeld in art. 5.8 lid 1 mede valt te begrijpen de uitvoering van werken waarvan de gedoogplichtige geen opdrachtgever is, maar die deel uitmaken van een (samenhangend) project waartoe ook (andere) werken behoren waarvan de gedoogplichtige wel opdrachtgever of mede-opdrachtgever is. De onderdelen falen, omdat zij uitgaan van een te veelomvattende, en daarom onjuiste, uitleg van de woorden "uitvoering van werken door of vanwege" in art. 5.8 lid 1. Ook de in onderdeel 1.6 naar voren gebrachte opvatting dat reeds het door de Staat gestelde eigen belang dat de gemeenten hadden bij de uitvoering van de werken meebrengt dat die "door of vanwege" de gemeenten zouden worden uitgevoerd is onjuist, zodat ook de klachten van deze onderdelen ongegrond zijn.”

Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn arrest van 11 maart 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014: 802) voorts het volgende geoordeeld:

“3.1. Aan de vordering (…) heeft de Staat een primaire en een subsidiaire stelling ten grondslag gelegd. De primaire grondslag houdt in dat (…). Subsidiair (…) heeft de Staat aangevoerd dat de verplaatsing nodig was voor de uitvoering van werken door of vanwege de beide genoemde gemeenten en dat (…). Als gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad dient ervan te worden uitgegaan dat de subsidiaire grondslag, in al zijn onderdelen, ondeugdelijk is. (…)”

Het College ziet geen grond om in deze zaken een andere uitleg te geven aan de uitvoeringsovereenkomsten of aan artikel 5.8, eerste lid, van de Tw – en daarmee ook aan artikel 5.7 (oud) van de Tw – dan de civiele rechter in de zojuist geciteerde overwegingen heeft gedaan. Deze grond faalt.

De Gemeenten zijn het voorts niet eens met de betekenis die de rechtbank heeft toegekend aan de brieven van de Staat van 2 november 2005. Volgens de Gemeenten dienen deze brieven als nieuwe verplaatsingsverzoeken te worden aangemerkt, die zelfstandig moeten worden beoordeeld. Dit betekent dat vanaf 2 november 2005 voor KPN c.s. een verplichting tot verplaatsing van de kabels geldt jegens de Staat en niet langer jegens de Gemeenten. Het oordeel van de rechtbank dat de Gemeenten de kosten die zijn gemaakt na 2 november 2005 moeten vergoeden, is daarom onjuist. ACM deelt het standpunt van de Gemeenten en verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 16 december 2011 en van het gerechtshof Amsterdam van 11 maart 2014. KPN c.s. zijn het eens met het oordeel van de rechtbank. Zij wijzen er verder op dat de knip die bij het volgen van dit betoog van de Gemeenten wordt aangebracht tussen de situatie voor en de situatie na 2 november 2005 niet goed valt te maken, omdat niet goed kan worden vastgesteld of kosten voor of na 2 november 2005 zijn gemaakt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 december 2011 het volgende overwogen:

“3.15 Het onderdeel klaagt onder 3.2 en 3.4 dat het hof in zijn rov. 6.2 en 6.3 in strijd met art. 5.8 lid 1 Tw aan het verzoek van de Staat van 2 november 2005 geen zelfstandige betekenis heeft toegekend en heeft geoordeeld dat slechts onder bijzondere, zich in dit geval niet voordoende, omstandigheden, zoals de omstandigheid dat het oorspronkelijke verplaatsingsverzoek (tijdelijk) wordt ingetrokken, aan het verzoek van de Staat als nieuwe eigenaar zelfstandige betekenis zou kunnen toekomen.

Deze klachten slagen. Met een redelijke uitleg en toepassing van art. 5.8 lid 1 Tw valt niet te verenigen dat de rechtsgevolgen van het definitieve verplaatsingsverzoek van 2 november 2005 van de Staat, behoudens bijzondere omstandigheden als door het hof bedoeld, gedicteerd worden door de rechtsgevolgen van de onder andere omstandigheden gedane eerdere gemeentelijke verzoeken, waaraan de Telecomoperators op 2 november 2005 nog geen gevolg hadden gegeven. Het hof had derhalve het verzoek van de Staat afzonderlijk moeten beoordelen en de rechtsgevolgen daarvan moeten bepalen zonder doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de rechtsgevolgen die naar het oordeel van het hof zijn voortgevloeid uit de gemeentelijke verzoeken van 21 maart en 28 september 2004. De omstandigheid dat de Staat in zijn brieven van 2 november 2005 meedeelde dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de eerdere verzoeken van de gemeenten en zijn verzoek presenteerde als een overneming en zo nodig herhaling van die eerdere verzoeken, die betrekking hadden op dezelfde kabels en dezelfde locaties en op dezelfde uitvoering van dezelfde werken, maakt dat niet anders, nu daaruit geenszins kon worden afgeleid dat de Staat zijn aan de Telecomoperators bekende opvatting dat zij ingevolge art. 5.8 lid 1 (destijds art. 5.7 lid 1) Tw verplicht waren om op eigen kosten tot verplaatsing van de kabels over te gaan, prijsgaf voor het geval dat die verplichting niet reeds uit de verzoeken van de gemeenten voortvloeide.”

Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn arrest van 11 maart 2014 het volgende overwogen:

“3.4.1. Op grond van de tekst van de brieven van 2 november 2005 verdedigen KPN c.s. dat, ook als het verzoek van de Staat als een zelfstandig verzoek wordt gezien, ten aanzien van de kosten die verband houden met de gemeentelijke verzoeken bepalend blijft de situatie die bestond ten tijde van de gemeentelijke verzoeken (per april en september 2004). Deze tekst van de brieven luidt als volgt:

“De eigendomsoverdracht van de genoemde percelen (..) heeft geen gevolgen voor deze aanschrijvingen. De aanschrijvingen blijven derhalve in stand en worden door Rijkswaterstaat - als gedoogplichtige - overgenomen en - voor zover nodig - herhaald. Uw kabels dienen dientengevolge volgens bovenstaand overzicht uit de desbetreffende percelen verwijderd te zijn.”

Met betrekking tot de eerste zin heeft de Hoge Raad (rov 3.16, slot) reeds overwogen dat KPN c.s. daaruit niet hebben mogen afleiden dat de Staat zijn opvatting dat KPN c.s. de kosten van verplaatsing van de kabels moesten dragen, heeft prijsgegeven.

Voor het overige bevat de tekst voor de door KPN c.s. verdedigde lezing geen concrete aanwijzing. Integendeel, de brieven zijn aan KPN c.s. verzonden in directe aansluiting op de eigendomsoverdracht van de gronden aan de Staat, van welke overdrachten in de aanhef van de brieven mededeling wordt gedaan, en vermelden vervolgens dat de gemeentelijke aanschrijvingen door Rijkswaterstaat als gedoogplichtige worden overgenomen en voor zover nodig herhaald. Dat door Rijkswaterstaat op grond van de (als gevolg van de eigendomsoverdrachten) nieuw verworven hoedanigheid van gedoogplichtige een (nieuw) verzoek tot verplaatsing werd gedaan moet ook aan KPN c.s. redelijkerwijze duidelijk zijn geweest.”

Het College komt tot hetzelfde oordeel over de betekenis van de brieven van de Staat van 2 november 2005 als de civiele rechter in de zojuist geciteerde overwegingen. Het argument van KPN c.s. over de (on)mogelijkheid om een onderscheid te maken tussen kosten die voor en na 2 november 2005 zijn gemaakt, ziet voorts op de vaststelling van de hoogte van de kosten. Die vaststelling kan geen onderwerp zijn van een op grond van artikel 5.7 van de Tw (oud) / artikel 5.8 van de Tw beslecht en aan het College voorgelegd geschil, aangezien het op grond van artikel 5.13, eerste lid, van de Tw aan de kantonrechter is om over dergelijke geschillen te beslissen. Deze grond slaagt.

De Gemeenten betogen dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan hun klacht dat de Staat voor de overdracht van de percelen ook al als gedoogplichtige moest worden aangemerkt, omdat hij op grond van de uitvoeringsovereenkomsten beschikte over het recht om de percelen voor de uitvoering van de werken te gebruiken. ACM en KPN c.s. stellen zich op het standpunt dat de uitvoeringsovereenkomsten niet voorzien in een gebruiksrecht op basis waarvan de Staat als gedoogplichtige is aan te merken. ACM verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2011.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 december 2011 het volgende overwogen:

“3.9 Onderdeel 2 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de Staat, toen de gemeenten op 21 april en 28 september 2004 om verplaatsing van de kabels vroegen, geen gedoogplichtige was in de zin van art. 5.8 lid 1. Dit oordeel is ingegeven door de rechtsopvatting van het hof (rov. 5.2), kort gezegd, dat een derde die van de rechthebbende toestemming heeft gekregen om gronden te gebruiken voor de uitvoering van werken waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is, niet reeds daardoor op de voet van lid 1 van art. 5.8 als "degene op wie de gedoogplicht rust" een verplichting in het leven kan roepen van de in dat artikellid bedoelde aanbieder om de ten dienste van zijn netwerk in die gronden liggende kabels op eigen kosten te verplaatsen.

Deze rechtsopvatting is juist. Zou de hiervoor bedoelde derde wel als gedoogplichtige kunnen verlangen dat de aanbieder op eigen kosten tot verplaatsing overgaat zou, zoals het hof in rov. 5.2 terecht uiteenzet, het door de wet bedoelde onderscheid tussen een gedoogplichtige door of vanwege wie werken worden uitgevoerd (die aanspraak heeft op verplaatsing van de kabels door de aanbieder op diens kosten) en een derde door of vanwege wie werken worden uitgevoerd (die geen zodanige aanspraak kan doen gelden) vervallen. De in de Telecommunicatiewet geregelde gedoogplicht rust, zoals in art. 5.2 lid 1 van die wet tot uitdrukking is gebracht, op rechthebbenden en beheerders van gronden. Onder de hier bedoelde beheerders van gronden kan onder omstandigheden ook een gebruiker vallen, maar niet een gebruiker die de grond slechts in gebruik heeft gekregen om daarop de werken te laten uitvoeren waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is, ook niet als die gebruiker toekomstig eigenaar van de gronden is en niet van plan is om die gronden later weer aan de vorige eigenaar terug te leveren. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.”

Ook het College onderschrijft de onder 3.9. van het arrest van de Hoge Raad genoemde rechtsopvatting van het hof. Dit betekent dat de enkele verlening van toestemming van de Gemeenten aan de Staat om de gronden te gebruiken voor de uitvoering van de werken waarvoor de verplaatsing van de kabels nodig was, onvoldoende is om de Staat aan te merken als “degene op wie de gedoogplicht rust” als bedoeld in artikel 5.7 van de Tw (oud) / artikel 5.8 van de Tw. De Staat kan aan die toestemming dan ook niet de aanspraak ontlenen dat KPN c.s. de kosten voor de verplaatsing van de kabels voor 2 november 2005 voor hun eigen rekening nemen. Deze grond faalt.

De Gemeenten voeren aan dat de uitleg en toepassing van de rechtbank van artikel 5.7 van de Tw (oud) / artikel 5.8 van de Tw en de uitkomst daarvan in strijd is met de ratio van die bepaling, omdat deze tot gevolg heeft dat de Gemeenten de kosten moeten dragen die KPN c.s. voor de verlegging hebben gemaakt, terwijl de verlegging noodzakelijk was voor werken die de Gemeenten wensten uit te (laten) voeren op hun gronden, in het bijzonder de opheffing van de gemeentelijke fietspaden in verband met de realisatie en reconstructie van de aansluitingen van de N219 en de N209 op de A12. ACM en KPN c.s. betogen dat het standpunt van de Gemeenten niet strookt met de eisen die in artikel 5.7 van de Tw (oud) / artikel 5.8 van de Tw aan het ontstaan van de verplichting van de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk tot het op eigen kosten verplaatsen van kabels worden gesteld. In dit verband wijzen ACM en KPN c.s. erop dat de door de Gemeenten genoemde werken niet door of vanwege hen, maar door of vanwege de Staat, zijn uitgevoerd. Het College overweegt als volgt. Uit de parlementaire toelichting bij artikel 5.7 van de Tw (oud) / artikel 5.8 van de Tw (Kamerstukken II 2004-2005, 29 834, nr. 3, p. 26), waarnaar de Gemeenten in hun aanvullende gronden hebben verwezen, blijkt dat de wetgever in die bepaling gestalte heeft willen geven aan het uitgangspunt dat gedoogplichtigen zo min mogelijk nadeel van de gedoogplicht behoren te ondervinden. De wetgever heeft dit gedaan door in het eerste lid van artikel 5.8 Tw op te nemen dat een aanbieder op eigen kosten maatregelen moet nemen, waaronder zo nodig het verplaatsen van kabels, als dat nodig is in verband met de ‘oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken’ door of vanwege de gedoogplichtige. Zoals het College hiervoor onder 3.5.5 heeft overwogen, is de verplaatsing van de kabels waar het hier om gaat niet noodzakelijk voor de uitvoering van werken door of vanwege de Gemeenten. Zodoende is niet aan de in artikel 5.7 van de Tw (oud) / artikel 5.8 van de Tw neergelegde eis van ‘door of vanwege de gedoogplichtige’ voldaan. Deze grond faalt.

KPN c.s. voeren in hoger beroep aan dat de rechtbank in haar uitspraak in de beroepen tegen Besluit II ten onrechte heeft geoordeeld dat de rechten en verplichtingen van partijen dienen te worden beoordeeld naar oud recht (vóór 1 februari 2007) en niet naar nieuw recht (vanaf 1 februari 2007). De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep waarnaar de rechtbank in haar oordeel verwijst ziet volgens hen op een andere situatie dan hier aan de orde. KPN c.s. merken hierbij op dat voor zover het College zou oordelen dat inderdaad “nieuw recht” toegepast had moeten worden, de hier relevante wetswijzigingen materieel gezien geen enkel gevolg zouden hebben gehad voor uitspraak van de rechtbank. Ook op grond van het nieuwe recht zou de rechtbank tot dezelfde conclusie moeten zijn gekomen over het relevante peilmoment, het begrip “door of vanwege” en de betekenis van de brieven van 2 november 2005.

Het College stelt voorop dat de rechtbank in haar uitspraak tot uitgangspunt heeft genomen dat de hier relevante wetswijzigingen van de Tw per 1 februari 2007, nu daarin geen overgangsbepalingen zijn opgenomen, onmiddellijke werking hebben. Dit oordeel is juist en is door KPN c.s. ook niet bestreden. De vraag die voorligt is of de gevolgtrekking hiervan is dat de rechtbank het bestreden besluit van ACM op basis van nieuw recht had moeten beoordelen. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend. Zoals volgt uit het oordeel van het College onder 3.5.4, is het moment waarop om verplaatsing van de kabels wordt verzocht als peilmoment bepalend voor de beantwoording van de vraag voor wiens rekening de verplaatsingskosten behoren te komen. Dit peilmoment is in deze zaak gelegen op 21 april 2004 en 28 september 2004 en dus voor de inwerkingtreding van het nieuwe recht. De toepassing van het nieuwe recht op de verdeling van de verplaatsingskosten zou er, gelet daarop, in feite op neerkomen dat aan het nieuwe recht terugwerkende kracht wordt verleend. Deze grond faalt.

Het verzoek dat KPN c.s. ter zitting hebben gedaan om vergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, ziet ten slotte op beide delen (Besluit I en II) – en dus mede op dit deel – van het hoger beroep. Ook wat dit deel van het hoger beroep betreft, ziet het College daarom aanleiding om het onderzoek te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de gevraagde schadevergoeding en om de Staat der Nederlanden (minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid te stellen om als partij aan de procedure deel te nemen.

De onder 3.5.1 en 3.5.6 beoordeelde gronden van de Gemeenten slagen, zodat het hoger beroep van de Gemeenten gegrond dient te worden verklaard. Het College zal de aangevallen uitspraak van de rechtbank vernietigen, voor zover UPC Nederland B.V. daarin als eiseres staat vermeld en voor zover daarin op de beroepen van de Gemeenten en KPN c.s. tegen Besluit II is beslist. Uit een oogpunt van proceseconomie zal het College zelf in de zaak voorzien en een oordeel geven over deze beroepen de Gemeenten en KPN c.s..

De gronden die de Gemeenten in beroep hebben aangevoerd komen overeen met de gronden die zij in hoger beroep hebben aangevoerd en waarover het College hiervoor onder 3.5.2, 3.5.4, 3.5.5 en 3.5.7 heeft geoordeeld dat deze falen. Gelet hierop zal het College het beroep van de Gemeenten tegen Besluit II (zaaknummer AWB 08/1659) ongegrond verklaren.

De gronden die KPN c.s. in beroep hebben aangevoerd, slagen evenmin. Wat betreft de primaire grond, dat ACM ten onrechte heeft besloten dat sprake is van twee verleggingsverzoeken en daarom van twee relevante tijdvakken, volgt dit uit het oordeel van het College hiervoor onder 3.5.6. De eerste subsidiaire grond, dat sprake is van oneigenlijk gebruik van de verplaatsingsregeling, faalt omdat het College daarover tot eenzelfde oordeel komt als het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 11 maart 2014. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

“3.7.3. Het hof is van oordeel dat van dergelijk strategisch handelen aan de zijde van de gemeenten en de Staat, dan wel van oneigenlijk gebruik van de wettelijke regeling, geen sprake is geweest. Voldoende vast is komen te staan dat de gronden die de gemeenten aan Rijkswaterstaat hebben geleverd, ook na de verplaatsing van de daarin gelegen kabels en de uitvoering van de daarop gerealiseerde werken, nagenoeg geheel in eigendom zijn gebleven van Rijkswaterstaat. Dit is in overeenstemming met het vaste beleid van Rijkswaterstaat om eigendom en beheer van de gronden en de daarop aanwezige werken in één hand te brengen. Ook is onvoldoende betwist dat voor zover (in zeer geringe mate) aan de Staat overgedragen gronden zijn ‘terugovergedragen’ aan de gemeenten, deze overdrachten geen betrekking hadden op gedeelten van de gronden waarin de onderhavige kabels waren gelegd of zijn komen te liggen. Voorts acht het hof in dit verband van belang dat in artikel 7 van de uitvoeringsovereenkomsten omtrent de eigendom en het beheer van bij het project betrokken gronden en kunstwerken een transparante (zeker niet: oneigenlijke) regeling is overeengekomen. Ten slotte verwijst het hof naar de wetsgeschiedenis (Handelingen I, 4 december 2006, nr. 11, p. 478) waarin de Minister van Economische Zaken naar aanleiding van een voorbeeld van een kamerlid een geval bespreekt dat grote gelijkenis vertoont met, maar niet gelijk is aan, de onderhavige zaak.

Het voorbeeld hield in, dat in de grond van overheid A een kabel ligt. Een andere overheid wil daar een weg aanleggen. Het verleggen van de kabels vindt dan niet plaats ter uitvoering van een werk door of vanwege de gedoogplichtige A, zodat de eigenaar van de kabel de verplaatsing niet hoeft te betalen. A draagt de grond over aan de andere overheid, die dan gedoogplichtig wordt, zodat de kabeleigenaar voor de kosten van de verplaatsing opdraait. Het kamerlid vervolgt: “Daarna bewerkstelligen de beide overheden een retourtransport en zo heeft “de overheid” de verleggingskosten van de particuliere kabellegger binnengehaald. (…) Graag verneem ik van de minister of hij het met mij eens is, dat het hier over een ongeoorloofde praktijk gaat.”

De minister reageert daarop als volgt:

“De vraag is natuurlijk wanneer een beroep op de verleggingsregeling oneigenlijk is. De gemeente zou inderdaad grond in eigendom kunnen overdragen aan een andere overheid. Als die andere overheid een weg wil aanleggen, kan zij als eigenaar een beroep doen op de verplaatsingsregeling. Dat zie ik op zichzelf niet als oneigenlijk gebruik van de verplaatsingsregeling.(…) Maar ik erken wel dat het denkbaar is dat na de aanleg van die weg de grond wordt terugverkocht aan de gemeente.”

Het onoirbare, oneigenlijk gebruik van de wet is dus in de visie van de minister niet gelegen in de overdracht, maar in de terugoverdracht, waaruit blijkt dat de eerste overdracht in feite een schijnhandeling was. Het hof onderschrijft die visie.

Van een dergelijke terugoverdracht is in dit geval geen sprake.”

De tweede subsidiaire grond, dat uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat KPN c.s. de verplaatsingskosten niet behoeven te dragen, omdat de Gemeenten de verzoeken tot verplaatsing hebben gedaan binnen vijf jaar na de aanleg van de kabels, faalt reeds omdat deze is gebaseerd op de toepassing van het nieuwe recht en hier – zoals volgt uit het oordeel van het College onder 3.6.3 – op grond van het oude recht dient te worden geoordeeld.

Het College zal ook het beroep van KPN c.s. tegen Besluit II (AWB 08/1654) ongegrond verklaren.

Het College veroordeelt ACM in de door de Gemeenten gemaakte proceskosten in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). Voor een proceskostenveroordeling in de hoger beroepen van de Staat en KPN c.s. bestaat geen aanleiding.

Van de Gemeenten is wegens samenhang met het hoger beroep van de Staat geen griffierecht geheven, zodat geen sprake is van door de Gemeenten betaald griffierecht dat op grond van artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie door ACM aan hen dient te worden vergoed.