HR, 18-11-2011, nr. 10/00290

Aan X1 te Z (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2001 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 368.333 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 22.689.

Tegen deze aanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur1. heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 336.686 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 22.689.

Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank te Breda (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 27 november 2009 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.2.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende, met schriftelijke instemming van de minister van Financiën (hierna: de minister), sprongcassatie ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

Het geschil gaat over de vraag of het aandeel dat belanghebbende heeft in een aantal panden onder artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) valt.

Heden concludeer ik ook in de vrijwel identieke zaken van X2 (nr. 10/00291), X3 (nr. 10/00292) en X4 (nr. 10/00294).

De onderstaande feiten zijn ontleend aan de in 1.3 genoemde uitspraak van de Rechtbank.

Belanghebbende heeft in 1997 en 1998 een aandeel in de economische blote eigendom van een drietal onroerende zaken te Q gekocht van vennootschappen waarin hij indirect een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Daarbij hebben de vennootschappen het recht van het vruchtgebruik voorbehouden voor een periode van 20 jaar. De vennootschappen zijn de juridische eigenaren van de onroerende zaken en dragen het risico van tenietgaan van de opstallen.

Met betrekking tot een andere onroerende zaak had belanghebbende oorspronkelijk in privé een aandeel in de juridische eigendom en had hij de economische eigendom van de opstallen aan een van de vennootschappen verkocht. In 1997 heeft die vennootschap de economisch eigendom van de opstallen terugverkocht, met uitzondering van het risico van tenietgaan en onder voorbehoud van een tijdelijk, 20-jarig, vruchtgebruik van de opstallen. Belanghebbende heeft zijn aandeel in de grond vanaf 1 januari 2001 ter beschikking gesteld aan de vennootschappen en de opbrengsten onder resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord.

Tussen partijen is niet in geschil dat de genoemde onroerende zaken in gebruik zijn bij de vennootschappen.

Belanghebbende heeft in de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen zijn aandeel in de inkomsten uit de blote eigendom van de onroerende zaken tot het inkomen uit sparen en beleggen gerekend.

Bij het opleggen van de aanslag heeft de inspecteur ter zake van het aandeel in de blote eigendom van de onroerende zaken een bedrag tot het inkomen uit werk en woning gerekend. In dit belastbare inkomen uit werk en woning is een bedrag van € 8.137 begrepen dat betrekking heeft op de blote eigendom van de onroerende zaken.

Ter zitting hebben partijen verklaard dat de aan de blote eigendom van de onroerende zaken toegerekende rentelasten niet onder het regime van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 vallen. De rechtbank heeft dit aldus verstaan dat partijen hiermee hebben willen aangeven dat de betreffende leningen niet zien op de aanschaf van de blote eigendom van de onroerende zaken.'

Voor de Rechtbank was in geschil de vraag of belanghebbende (zijn aandeel in) de onroerende zaken aan de vennootschappen ter beschikking heeft gesteld in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB 2001. Belanghebbende beantwoordde deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.

Ingevolge artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid mede verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen, voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin belastingplichtige, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001.

Belanghebbende is van opvatting dat artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001 toepassing mist, nu belanghebbende nooit eigenaar is geweest van de vermogensbestanddelen en hij die vermogensbestanddelen dan ook nooit ter beschikking kan stellen aan de vennootschappen.

De inspecteur stelt zich, onder verwijzing naar het Besluit van de Staatssecretaris van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, BNB 2006/252, onderdeel 11, op het standpunt dat de onroerende zaken de facto ter beschikking worden gesteld aan de vennootschappen, waardoor de genoemde bepaling wel van toepassing is.

De rechtbank stelt voorop dat er met betrekking tot de onderhavige situatie en daarmee vergelijkbare gevallen, waarbij het vruchtgebruik nimmer bij de aanmerkelijkbelanghouder heeft berust, onzekerheid kan bestaan over het antwoord op de vraag of naar de letter van de wet artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001 van toepassing is. Gelet op die onzekerheid dient naar het oordeel van de rechtbank voor de uitleg van het begrip 'ter beschikking stellen' de parlementaire geschiedenis die ten grondslag ligt aan de totstandkoming van de wettelijke bepaling in de beschouwing te worden betrokken.

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999/2000, 26 727, nr. 17, blz. 99 wordt opgemerkt:

Uit de onder 4.5 en 4.6 weergegeven wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het begrip 'ter beschikking stellen' als bedoeld in artikel 3.92, van de Wet IB 2001 ruim moet worden uitgelegd. Die ruime uitleg wordt, gelet op gestelde in de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000/2001, 27 466, nr.3, blz. 48, ook voorgestaan in de situaties, waarbij de BV het vruchtgebruik van een vermogensbestanddeel verwerft en de aanmerkelijkbelanghouder de blote eigendom:’

Op grond van de wetsgeschiedenis concludeert de rechtbank dat de daar genoemde situatie van gesplitste aankoop onder de reikwijdte van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 gebracht dient te worden. Vervolgens overweegt de rechtbank dat het maken van onderscheid in fiscale behandeling tussen het geval van gesplitste aankoop en de onderhavige situatie niet voor de hand ligt. Immers, voor beide situaties geldt in gelijke mate dat belanghebbende nimmer het vruchtgebruik heeft gehad. De enkele omstandigheid dat in het onderhavige geval het vruchtgebruik, als onderdeel van de eigendom, reeds aanwezig was bij de vennootschappen terwijl dat in het geval van gesplitste aankoop niet was, rechtvaardigt geen verschil in fiscale behandeling. Temeer niet nu in de wetsgeschiedenis een ruime uitleg wordt voorgestaan. Dat het onderhavige geval niet expliciet in de wetsgeschiedenis wordt genoemd is daarbij niet van belang. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat in het onderhavige geval de ter beschikkingsstellingsregeling van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 van toepassing is.

De rechtbank voegt hieraan toe dat door deze uitleg het meeste recht wordt gedaan aan de ratio van de wettelijke regeling, namelijk het voorkomen van ongewenste belastingarbitrage 'waarbij in gelieerde verhoudingen op oneigenlijke wijze zou kunnen worden geprofiteerd van de verschillen in grondslag en tarief die in het analytische stelsel van de Wet IB 2001 zijn opgenomen' (MvA, Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 38-39). Immers, ook hier wordt door toepassing van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 voorkomen dat belanghebbende en zijn vennootschappen in de ondernemingssfeer belaste bestanddelen van de winst op niet bedoelde wijze om kunnen zetten in inkomen uit sparen en beleggen.

Gelet op al het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de inspecteur en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.'

Wettekst

Met ingang van 1 januari 2001 luidt de tekst van artikel 3.92, Wet IB 2001 (voorzover hier van belang):

'1. Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

Over het begrip "ter beschikking stellen" uit artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001, is in de wetsgeschiedenis opgemerkt:

'De leden van de fracties van PvdA en VVD vragen om nadere verduidelijking van de begrippen 'ter beschikking stellen' en 'rendabel maken'. Zoals reeds eerder is opgemerkt, bewerkstelligt de meesleepregeling een versterking van de parallel in de behandeling tussen de ondernemer-natuurlijk persoon enerzijds en de aanmerkelijkbelanghouder anderzijds. Daarnaast is ook de samenhang tussen de heffing van de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting van groot gewicht. Een belangrijk oogmerk van de regeling is dat hetzelfde bedrag dat als kosten bij de vennootschap in aftrek komt, als uitgangspunt wordt genomen voor de berekening van het inkomen uit aanmerkelijk belang. De gehanteerde termen in de artikelen 4.3.4, onderdelen b en c, en 4.3.5, tweede en derde lid, dienen dan ook te worden uitgelegd in het licht van hetgeen met de regeling is beoogd. Een exacte omschrijving van de bovenvermelde termen, de leden van de VVD-fractie vragen daarnaar, past niet goed in het oogmerk een term te formuleren die voldoende aansluit op de dynamiek van de samenleving. Denkbaar is dat de praktijk houvast zal vinden bij de jurisprudentie omtrent terbeschikkingstelling die is ontwikkeld onder de Wet Investeringsrekening en de in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 opgenomen investeringsaftrek. Kenmerk van een dynamisch begrip is dat de inhoud daarvan mede door de belastingrechter kan worden ingevuld. In dat opzicht kan een vergelijking worden gemaakt met het begrip 'goed koopmansgebruik' dat in de praktijk zeer bevredigend functioneert.'3.

'De ruime formulering "ter beschikking stellen" is bewust gekozen om tot uitdrukking te brengen dat een economische benadering is beoogd. De civielrechtelijke vorm waarin de vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld, bijvoorbeeld verhuur of (ver)bruikleen, is derhalve voor de beoordeling niet van wezenlijk belang. Van belang is met name of de aanmerkelijkbelanghouder de facto vermogen beschikbaar stelt aan de vennootschap. Zoals ook in de Memorie van toelichting is opgemerkt, houdt dit niet in dat iedere aanwending van een tot het vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder behorende bezitting ertoe leidt dat sprake is van het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel in de zin van de regeling.'4.

Ingevolge artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, Wet IB 2001, wordt onder werkzaamheid mede verstaan het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel dat ter beschikking is gesteld. Deze bepaling is in de wetsgeschiedenis als volgt toegelicht:

'Om mogelijke onduidelijkheden te voorkomen wordt in het tweede lid expliciet bepaald dat het aangaan van een lening en het vestigen van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel.'5.

'Een aanmerkelijkbelanghouder vestigt ten behoeve van de vennootschap een tienjarig genotsrecht op een tot zijn privévermogen behorend pand dat door die vennootschap wordt gebruikt. Hij ontvangt hiervoor een vergoeding ter grootte van de contante waarde van de toekomstige huurtermijnen. Deze situatie lijkt zozeer op het verhuren tegen een eenmalige huursom dat beide transacties gelijk dienen te worden behandeld. Hoewel één en ander ook onder de definitie van het begrip "ter beschikking stellen" valt, is ter vermijding van misverstand een uitbreiding in de wettekst opgenomen.'6.

'Om mogelijke onduidelijkheden te voorkomen wordt in de onderdelen b en c, bepaald dat het vestigen van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel.'7.

'Ook is de vraag gesteld of de bedoelde regelingen wel toepassing kunnen vinden in de gevallen van gesplitste aankoop waar de verbonden persoon of de verbonden vennootschap het vruchtgebruik van het vermogensbestanddeel koopt en de belastingplichtige de blote eigendom daarvan. Tevens is de vraag gesteld of het vestigen van een genotsrecht wel onder de regeling valt, omdat in de uiteindelijke wettekst alleen wordt gesproken over het hebben van een genotsrecht en niet over het vestigen van het genotsrecht. (...)

In het bedoelde geval van de gesplitste aankoop stelt de aandeelhouder de facto vermogen aan de vennootschap ter beschikking en behaalt hij rendement door het "vollopen" van de waarde van de blote eigendom. Bij het vestigen van een genotsrecht is sprake van een overeenkomst die ertoe strekt dat een vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld. Naar aanleiding van de genoemde vragen is de conclusie dat de artikelen 3.91 en 3.92 van de Wet IB 2001 in de bedoelde gevallen wel toepassing kunnen vinden. Omdat wij het echter ongewenst achten dat met betrekking tot deze vragen onzekerheid zou kunnen bestaan, stellen wij toch voor de wettekst aan te vullen. (...)

Zoals gezegd is de vraag gesteld of het vestigen van een genotsrecht wel onder de regeling valt, omdat in de uiteindelijke wettekst alleen wordt gesproken over het hebben van een genotsrecht en niet over het vestigen van het genotsrecht. In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt.'8.

Beleid

Onderdeel 12 van het besluit van 1 december 20089. houdt in:

'Het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel, zie artikel 3.91 en artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, van de Wet IB 2001. Dit is onder meer het geval in de situatie waarin een BV een onroerende zaak in verhuurde staat koopt en de blote eigendom ervan aan zijn aandeelhouder verkoopt. De aandeelhouder stelt de facto vermogen aan zijn BV ter beschikking en behaalt rendement door het 'vollopen' van de blote eigendom. Zie ook Kamerstukken II 1999/2000, 26727, nr. 7, blz. 470 (V-N BP 21/18.4, blz. 4054). Daarbij maakt het niet uit dat een derde de feitelijke gebruiker is van de onroerende zaak. Voor de toepassing van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 is namelijk niet vereist dat de BV het vermogensbestanddeel zelf gebruikt. Ook het genieten van het vruchtgenot door de BV in de vorm van de huurpenningen dient daarom onder de toepassing van deze regeling te worden begrepen. Ter zake van het 'vollopen' van de blote eigendom geniet de aandeelhouder jaarlijks resultaat uit overige werkzaamheid. Uit HR 5 september 1979, nr. 19038 (BNB 1980/230) volgt dat goed koopmansgebruik niet toelaat om het resultaat, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van vruchtgebruik, uit te stellen tot het eindigen van het vruchtgebruik of de eerdere verkoop van de blote eigendom.'

Jurisprudentie

In de uitspraak van Gerechtshof Arnhem van 12 november 2008, nr. 06/0035410. was onder meer de vraag aan de orde of de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is in de situatie dat een belastingplichtige de blote eigendom van een onroerende zaak verkreeg, terwijl op dezelfde datum het vruchtgebruik ten behoeve van een bv waarin hij een aanmerkelijk belang heeft was gevestigd. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis was Gerechtshof Arnhem - anders dan de rechtbank - van oordeel dat onder deze omstandigheden de onroerende zaak onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 valt. Dat de wettekst ruim moet worden uitgelegd strookt volgens Gerechtshof Arnhem met de strekking van de bepaling die in de kern neerkomt op het tegengaan van ongewenste vormen van belastingarbitrage waarbij op oneigenlijke wijze gebruik wordt gemaakt van de verschillen in grondslag en tarief.

In het arrest HR 9 juli 2010, nr. 09/0264911., was de vraag aan de orde of de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is ten aanzien van een pand waarop voor de duur van 30 jaren een vruchtgebruik is gevestigd ten behoeve van een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft. De Hoge Raad overwoog:

'3.4. Het middel faalt. Uit artikel 3.92, lid 2, letter a, sub 3, van de Wet blijkt dat terbeschikkingstelling kan bestaan in het hebben en het vestigen van een genotsrecht. Noch uit de tekst van deze bepaling noch uit de geschiedenis van de totstandkoming daarvan blijkt dat de wetgever hierbij beoogd heeft een uitzondering te maken voor een recht van vruchtgebruik dat is gevestigd ten behoeve van een rechtspersoon voor de maximumtermijn van 30 jaren. Dat zou ook niet in overeenstemming zijn met de bedoeling van de wetgever (zie de in onderdeel 4.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde passages uit de wetsgeschiedenis): heffing over voordelen bij de aanmerkelijkbelanghouder, die staan tegenover bij de vennootschap in aftrek komende kosten. De bedoeling van de wetgever om geen onderscheid te willen maken tussen tijdelijke en niet-tijdelijke genotsrechten blijkt ook uit artikel 5.22 van de Wet en de op die bepaling bij de parlementaire behandeling gegeven toelichting die is weergegeven in onderdeel 5.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.'

Literatuur

In het rapport van de Commissie Terbeschikkingstellingsregeling schreef ik12.:

'De staatssecretaris heeft in zijn vraag- en antwoordbesluit te kennen gegeven dat hij de tbs-regeling ook in het volgende geval van toepassing acht: BV verwerft een onroerende zaak die aan een derde is verhuurd, en draagt de blote eigendom over aan haar dga. Volgens de bewindsman stelt de dga op deze wijze een vermogensbestanddeel ter beschikking aan de BV. Mijns inziens is dat niet het geval, niet omdat de zaak aan een derde is verhuurd, maar omdat geen bestanddeel van het vermogen van de aandeelhouder aan de BV ter beschikking is gesteld. De dga bezit de blote eigendom, en deze is niet aan de BV ter beschikking gesteld.'

De Beer13. schreef over het begrip 'ter beschikking stellen':

'De wetgever heeft getracht de doelstelling van de regeling te vervatten in het begrip "ter beschikking stellen". Tijdens de parlementaire behandeling is op deze terminologie geen concrete toelichting gegeven. Wel merken de bewindslieden voorzichtig op dat denkbaar is dat de praktijk houvast zal vinden bij de jurisprudentie omtrent terbeschikkingstelling die is ontwikkeld onder de Wet investeringsrekening en de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

Onder voormelde investeringsregelingen is van een terbeschikkingstelling sprake als een "ander in de gelegenheid wordt gesteld van het gebodene gebruik te maken onder welke vorm dan ook". Lugt definieert in dat kader ter beschikking stellen als "het recht geven een zaak te beheren zoals een eigenaar doet, onder de verplichting het zorgvuldig te beheren". In deze definitie staat de mogelijkheid tot feitelijk gebruik van het vermogensbestanddeel centraal. De toevoeging "onder welke naam of in welke vorm dan ook" verduidelijkt verder dat de juridische vorm waarin de terbeschikkingstelling wordt gegoten irrelevant is. Niet vereist is mijns inziens dat de ander ook daadwerkelijk gebruikmaakt van het vermogensbestanddeel.

Ook tijdens de parlementaire behandeling is het feitelijke element van de terbeschikkingstelling benadrukt door op te merken dat "een economische benadering is beoogd", "de facto" sprake moet zijn van een terbeschikkingstelling alsmede dat de terbeschikkingstelling "iets om het lijf" dient te hebben.'

Heithuis14. schreef naar aanleiding van de eerste uitspraken van feitenrechters over de terbeschikkingstellingsregeling:

'Bijzondere aandacht blijven de bloot eigendoms- en vruchtgebruiksfiguren in de tbs-regelingen trekken. De meest eenvoudige figuur, waarin de directeur-aandeelhouder het bloot eigendom heeft van een pand waarvan de BV het vruchtgebruik heeft, is niet de lastigste. Uit de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van de tbs-regelingen is deze casus besproken en de Staatssecretaris van Financiën heeft toen aangegeven dat dit rechttoe-rechtaan onder de tbs-regeling van art. 3.92, eerste lid, Wet IB 2001 valt. Dit leek mij toen en lijkt mij nog steeds de juiste visie. Inmiddels is deze visie bevestigd door Rb. 's-Gravenhage 27 september 2006, nr. 06/227, V-N 2007/42.17 en, zeer recent, door Rb. Haarlem 10 maart 2008, nr. 06/11257, FutD 08-0792. Mij lijkt dat dit nu wel een uitgemaakte zaak is. Een hiernaast liggende figuur is die waarin een pand gesplitst wordt aangekocht van een derde, dat wil zeggen de BV koopt van een derde het recht van vruchtgebruik en de directeur-aandeelhouder in privé het bloot eigendom. Ook deze casus is besproken in de wetsgeschiedenis en toen was het antwoord ook dat het bloot eigendom bij de directeur-aandeelhouder onder de tbs-regeling valt en gewoon volgens de hoofdregels van art. 3.92, eerste lid, Wet IB 2001. Ook deze visie onderschreef en onderschrijf ik, maar een dergelijke casus is thans, voor zover mij bekend, nog niet aan de rechter voorgelegd, zodat naar het rechterlijke oordeel moet worden gegist. De derde figuur is die van de BV die een pand aanschaft en vervolgens het bloot eigendom ervan doorverkoopt aan de directeur-aandeelhouder in privé en zich het vruchtgebruik op het pand voorbehoudt. Deze casus is niet besproken in de wetsgeschiedenis maar het zal geen verbazing wekken dat de Staatssecretaris van Financiën van mening is dat deze onder de tbs-regeling valt. Zie het besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, BNB 2006/252, onderdeel 11. Deze figuur is thans nog niet aan de rechter voorgelegd, maar dat lijkt slechts een kwestie van tijd. In het standpunt van de staatssecretaris kan ik mij overigens wel vinden, want alledrie hier genoemde figuren lijken sterk op elkaar en dan ligt eenzelfde fiscale behandeling zeer voor de hand. Wat economisch hetzelfde is, moet mijns inziens ook fiscaal hetzelfde worden behandeld.'

Ligthart en Nijkamp15. schreven:

'5. Casusposities: vruchtgebruik bij de bv

(...)

Niessen/Pieterse (o.a.) schreven16.:

'Ter beschikking stellen

Ook over het begrip terbeschikkingstelling zelf leert de parlementaire behandeling weinig. Het is echter niet voor twijfel vatbaar dat het hierbij gaat om gevallen waarin een belastingplichtige een tot zijn vermogen behorende zaak of recht in eigen vermogen behoudt doch het gebruik of genot daarvan aan een ander afstaat. Het begrip kwam ook voor in de intussen ingetrokken wetgeving betreffende de investeringsrekening (WIR), en daarnaar is in de parlementaire behandeling ook verwezen.

(...)

Gesplitste aankoop; vruchtgebruik

(...)

Uit deze stellingname spreekt de zienswijze dat ook bij vestiging van een vruchtgebruik het betreffende vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld. Hierbij zit uiteraard de gedachte voor dat de vruchtgebruiker het genot trekt van een goed dat deel uitmaakt van het vermogen van de belastingplichtige. Deze visie is echter niet vanzelfsprekend. Een vruchtgebruik is een zakelijk recht dat een deel van de rechten die de volle eigendom uitmaken, omvat. De rechtspositie kan dus ook aldus worden beschouwd dat wanneer iemand de blote eigendom van een goed bezit, het recht op het genot daarvan niet tot zijn vermogen behoort, en hij dit dus ook niet ter beschikking van de vruchtgebruiker kan stellen.'

Heithuis, Kavelaars en Schuver17. betogen:

'Voorts is voor ons onduidelijk of - wederom buiten de situatie van een 'opzetje' - ook de figuur, waarbij (het samenwerkingsverband met) de onderneming of werkzaamheid respectievelijk de vennootschap de volledige eigendom van het vermogensbestanddeel aanschaft en (eventueel enige tijd later) de blote eigendom onder voorbehoud van het genotsrecht (door)verkoopt aan de belastingplichtige ab-houder of een verbonden persoon, onder de tbs-regeling valt. Blijkens het Besluit van 1 december 2008, nr, 2008/520, BNB 2009/33, onderdeel 12, is dat wel het geval. De ab-houder of verbonden persoon stelt volgens de Staatssecretaris van Financiën de facto 'vermogen ter beschikking en zijn rendement bestaat uit het 'vollopen' van de blote eigendom naar volle eigendom. Wij achten deze uitleg zeer twijfelachtig.'

Lubbers en Meussen18. schreven:

'Volgens de memorie is daarmee thans ook buiten elke twijfel verheven dat een gesplitste aankoop, waarbij de verbonden persoon of de verbonden vennootschap het vruchtgebruik van het vermogensbestanddeel koopt en de belastingplichtige de blote eigendom daarvan, onder de gewijzigde wettekst valt (al dan niet tegen vergoeding). (...) Of de wettekst voldoende aanknopingspunten biedt om ook de gesplitste aankoop onder de terbeschikkingstellingsregeling te brengen, achten wij daarentegen twijfelachtig. Intenties, visies en opinies van de wetgever, uitgesproken tijdens de parlementaire behandelingen, moeten wel in concrete wetteksten zijn verwoord. Anders zijn ze voor een rechter in een fiscaal geschil van geen dan wel van ondergeschikte betekenis.'

De redactie van V-N19. tekende aan bij de in 4.5 weergegeven uitspraak van Gerechtshof Arnhem:

'Belanghebbende koopt in 1988 de blote eigendom van een bedrijfspand. Tegelijkertijd koopt 'zijn' bv het recht van vruchtgebruik voor een periode van dertig jaar. Het pand wordt in de jaren 2001 en 2002 verhuurd aan een derde. In dat kader is het vreemd dat het hof in r.o. 4.12 overweegt dat het pand bij de bv in gebruik is. Een dertigjarig recht van vruchtgebruik ten behoeve van een rechtspersoon werd onder de Wet IB 1964 aangemerkt als een tijdelijk recht van vruchtgebruik (zie art. 25, vijftiende lid, Wet IB 1964). Op een dergelijke gesplitste aankoop was onder de Wet IB 1964 het regime van art. 25b Wet IB 1964 van toepassing. Op grond van deze bepaling werd jaarlijks de waardeaangroei van blote eigendom naar volle eigendom bij de houder van de blote eigendom in aanmerking genomen. Bij de bv werd de huuropbrengst belast, maar daar stond tegenover de afschrijving op de koopsom van het vruchtgebruik.

Onder de Wet IB 2001 verandert de situatie. In beginsel behoort de bloot eigendom van een verhuurd pand tot de bezittingen van box 3. Dit is anders wanneer de tbs-regeling van toepassing is. In het bijzonder gaat het hierbij om de vraag of sprake is van een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel aan een vennootschap waarin belanghebbende aanmerkelijkbelanghouder is (art. 3.92 Wet IB 2001).

Het hof oordeelt in de eerste plaats dat de tbs-regeling een ruim toepassingsbereik heeft. Gelet op de bewoordingen van art. 3.92, eerste lid, Wet IB 2001 en de wetsgeschiedenis, kan dat oordeel worden onderschreven. Het is naar onze mening duidelijk dat wanneer de bv het pand in eigen gebruik heeft, sprake is van een terbeschikkingstelling. De vraag is of dat ook geldt indien het pand wordt verhuurd aan een derde. Je zou dan kunnen verdedigen dat het pand niet ter beschikking wordt gesteld aan de bv, maar aan die derde. De staatssecretaris heeft in het besluit van 30 november 2001, nr. CPP2001/3035M, BNB 2002/50 (V-N 2001/65.2), vraag B.3.4.ab, het standpunt ingenomen dat het niet uitmaakt of de bv zelf het feitelijke gebruik van het vermogensbestanddeel heeft. Dit standpunt is vervolgens overgenomen in onderdeel 11 van het besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, BNB 2006/252 (V-N 2006/34.15). In de literatuur is dit standpunt door diverse schrijvers bestreden (zie Vakstudie IB 2001, art. 3.92, aant. 10.2). De rechtspraak lijkt tot op heden in het voordeel van de staatssecretaris uit te vallen. Voor zover ons bekend is een dergelijke zaak tot op heden nog niet voorgelegd aan de Hoge Raad. Wij hebben enige twijfel of de wettekst deze situatie voldoende dekt, maar vanuit doel en strekking van de bepaling, waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan het voorkomen van arbitrage tussen enerzijds het VPB-regime en anderzijds de lage heffing in box 3, achten wij het wel verdedigbaar dat een situatie als hier aan de orde onder de tbs-regeling wordt gebracht. De bv kan immers afschrijven over de koopsom van het recht van vruchtgebruik, terwijl de daartegenover staande aangroei van de bloot eigendom in box 3 tegen een beperkte heffing zou plaatsvinden. Maar nogmaals: of de wettekst daarvoor voldoende basis biedt, is twijfelachtig.'

Buitenhek20. voorzag de onderhavige uitspraak van de Rechtbank in NTFR van het volgende commentaar:

'De belanghebbende stelde zich op het standpunt dat art. 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 hier toepassing mist. Belanghebbende is immers nooit eigenaar geweest van de vermogensbestanddelen en kan deze dus ook niet ter beschikking stellen. Deze achterliggende gedachte bij het verweer is enerzijds gebaseerd op het idee dat het ter beschikking stellen een actieve handeling lijkt te impliceren. Anderzijds is het verweer van belanghebbende gebaseerd op de gedachte dat het toch onmogelijk zou moeten zijn om iets ter beschikking te stellen dat nooit in het bezit is geweest. Op het eerste gezicht geen vreemde gedachte.

Ook de rechtbank kan zich in zoverre in het standpunt van belanghebbende vinden. De rechtbank oordeelt dat inderdaad onzekerheid kan bestaan over het antwoord op de vraag of sprake is van een terbeschikkingstelling, indien het vruchtgebruik nooit bij de aanmerkelijkbelanghouder heeft berust. Met een beroep op een drietal opmerkingen uit de parlementaire geschiedenis komt de rechtbank desalniettemin tot de conclusie dat sprake is van een terbeschikkingstelling ex art. 3.92 Wet IB 2001 (vgl. Hof Arnhem 12 november 2008, nr. 06/00354, NTFR 2009/503 met commentaar van Alink). Alhoewel de eerste twee opmerkingen mij niet erg overtuigen vanwege het algemene karakter daarvan, komt het citaat uit de memorie van toelichting bij de Veegwet Wet IB 2001 mij overtuigender voor (Kamerstukken II, 2000-2001, 27 466, nr. 3, p. 48). Uit dat citaat blijkt dat de wetgever situaties van een gesplitste aankoop - waarbij de bv het vruchtgebruik koopt en de aandeelhouder de blote eigendom - onder de toepassing van art. 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 heeft willen brengen. Ook bij een gesplitste aankoop heeft het vruchtgebruik nooit bij de aanmerkelijkbelanghouder zelf berust, maar is toch de tbs-regeling van toepassing. Het enige materiële verschil dat dan overblijft met de huidige casus is dat in dit geval het vruchtgebruik, als 'onderdeel' van de aangekochte volledige eigendom, al aanwezig was bij de vennootschappen. Bij een gesplitste aankoop is dat niet het geval. De rechtbank is van mening dat dit geen verschil in behandeling rechtvaardigt. Gezien de materiële gelijkheid van beide gevallen acht ik dit oordeel van de rechtbank juist, zeker als de terbeschikkingstelling vanuit de positie van de aandeelhouder wordt bezien. Overigens vind ik het opmerkelijk dat de rechtbank, evenals Hof Arnhem in NTFR 2009/503 voormeld, de latere toelichting uit de parlementaire behandeling bij de Veegwet Wet IB 2001 (mede) ten grondslag legt aan zijn oordeel met betrekking tot de toen al aangenomen, maar op dat moment nog niet in werking getreden, Wet IB 2001.

Bij onduidelijkheid omtrent de tbs-regeling in situaties waarin het vruchtgebruik nimmer bij de aanmerkelijkbelanghouder heeft berust, zoals de rechtbank die ook signaleert, had de wetgever mijns inziens naar het instrument van een wetswijziging moeten grijpen. Beter ten halve gekeerd, dan ten hele gedwaald. Dit had ongetwijfeld geleid tot een geringer aantal procedures over deze kwestie.'

Partijen - die een nadere beoordeling van de feiten in tweede instantie niet nodig hebben gevonden - zijn blijkbaar met de Rechtbank van oordeel dat belanghebbende van de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang bezat, de blote eigendom van onroerende zaken heeft gekocht terwijl de vennootschap het recht van vruchtgebruik behield.

Aan de orde is de vraag of als gevolg van de zojuist genoemde rechtshandelingen belanghebbende de betreffende onroerende zaken ter beschikking stelt aan de vennootschappen in de zin van art. 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001.

Over het antwoord op deze vraag zou geen enkele twijfel kunnen bestaan wanneer belanghebbende de onroerende zaken in volle eigendom had bezeten en daarop vervolgens een vruchtgebruik ten behoeve van de vennootschappen had gevestigd.

In het voorliggende geval hebben de verkrijging van de blote eigendom door belanghebbende en die van het vruchtgebruik door de vennootschap in onderlinge samenhang plaatsgevonden, en was belanghebbende als actieve partij bij de vestiging van het vruchtgebruik betrokken.

Gelet op zowel de ratio van de regeling (de aangroei van de blote-eigendomswaarde tot volle waarde komt aan belanghebbende toe) alsmede de ruime wettekst, in feite, direct of indirect, ter beschikking stellen, zou het daarmee in strijd zijn wanneer het onderhavige geval voor de heffing van inkomstenbelasting anders zou worden behandeld dan het daarmee feitelijk nauw verwante geval genoemd in 5.3.

Ik merk hierbij ten overvloede op dat het onderhavige geval voor de vraag of de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is, niet zonder meer op gelijke voet kan worden gesteld met een zogenoemde "gesplitste aankoop".

Indien immers een "gesplitste aankoop" aldus plaatsvindt dat een derde partij om haar moverende redenen op een onroerende zaak een vruchtgebruik vestigt ten behoeve van een vennootschap en daarna de blote eigendom verkoopt aan aandeelhouders van die vennootschap, is van een gezamenlijk handelen van vennootschap en aandeelhouders geen sprake en is de overeenkomst met het geval genoemd in 5.3 minder sterk.

De Rechtbank heeft mijns inziens derhalve de relevante bepalingen op de juiste wijze geïnterpreteerd. De middelen, die van een andere opvatting uitgaan, falen.

Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal