Hof Amsterdam, 27-02-2018, nr. 17/00329

Belanghebbende heeft op 29 november 2013 voor het jaar 2014 bij de inspecteur een aanvraag ingediend voor een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna: VAR-wuo). Met dagtekening 28 januari 2014 heeft de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking voor het jaar 2014 een verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking (hierna: VAR-loon) gegeven.

Het bezwaar van belanghebbende tegen de VAR-loon en het verzoek tot het (tevens) verstrekken een VAR-wuo is door de inspecteur bij uitspraak op bezwaar afgewezen.

De rechtbank heeft bij de uitspraak van 29 mei 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:11275)

als volgt op het beroep van belanghebbende beslist (in de uitspraak zijn belanghebbende en de inspecteur aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’) :

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover de afgegeven VAR-loon uit dienstbetrekking ziet op door eiseres voor 2014 voorgenomen PGB-zorgwerkzaamheden;

- wijzigt de VAR-loon uit dienstbetrekking voor zover deze ziet op de voorgenomen PGB-zorgwerkzaamheden in een VAR-winst uit onderneming en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder tot het betalen aan eiseres van een schadevergoeding van € 5.000;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 980;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 45 vergoedt.”

De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak incidenteel hoger beroep (ter zake van de beslissing over belanghebbendes verzoek om schadevergoeding) ingesteld. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 18 mei 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1498) de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 10 maart 2017, nr. 16/03271,

ECLI:NL:HR:2017:386 (hierna: het verwijzingsarrest), heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vernietigd, de uitspraak van de rechtbank bevestigd, behoudens de beslissing omtrent de schadevergoeding en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 24 juli 2017 en de inspecteur bij brief van 31 juli 2017.

Belanghebbende heeft bij faxbericht van 1 februari 2018 een nader stuk ingediend. De inspecteur heeft bij e-mailbericht van 2 februari 2018 nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2018. Aldaar zijn verschenen belanghebbende vergezeld door haar gemachtigde, haar echtgenoot [naam echtgenoot] en [naam persoon] . Namens de inspecteur zijn verschenen

mr. [naam persoon], [naam persoon] en [naam persoon]. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld.

“1. Eiseres is gediplomeerd verzorgende IG en staat sinds 9 november 2011 onder de naam [xxx] ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

2. Verweerder heeft aan eiseres ten behoeve van haar werkzaamheden in de jaren 2012 en 2013 een VAR-winst uit onderneming (wuo) gegeven. In die jaren heeft eiseres AWBZ-zorg in natura verleend, onder andere via de zorginstelling [A] BV. Daarnaast heeft eiseres in die jaren zorg verleend aan particulieren die houders waren van een Persoonsgebonden Budget (PGB), na bemiddeling door [B] (hierna: [B]).

3. Met betrekking tot haar in 2014 voorgenomen AWBZ-zorg in naturawerkzaamheden en PGB-zorgwerkzaamheden heeft eiseres 29 november 2013 een VAR-wuo aangevraagd (de VAR-aanvraag). In reactie op een vragenbrief van verweerder heeft eiseres onder meer de omvang van haar verwachte PGB-zorgwerkzaamheden in 2014 ter zake van ‘Opdrachtgever 3’ te weten [B], begroot op € 5.750.

4. Tot de gedingstukken behoort een exemplaar van een overeenkomst tussen een CZ zorgkantoor en een zorgaanbieder, tevens een voor de AWBZ toegelaten zorginstelling als bedoeld in de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) alsmede een exemplaar van de in 2013 en 2014 gebruikte Algemene voorwaarden van [A] BV.

5. Een email van [A] BV [van [intercedente bij A BV]] aan eiseres van 7 februari 2014 bevat de volgende passage:

“Als je niet in het bezit bent van een VAR WUO 2014 mag je geen opdrachten van ons aannemen.”

6. Tot de gedingstukken behoort een ‘Mantelovereenkomst [B] en de zorgverlener’ gesloten tussen eiseres en [B] V.O.F. In onderdeel 4.3.9. van die overeenkomstig is onder meer vermeld:

‘In een geldige VAR is vermeld dat [eiseres] “winst uit onderneming” heeft of dat de “inkomsten voor rekeing van vennootschap van [eiseres] zijn”(VAR-wuo). Uit die VAR moet voorts blijken dat de daarin beschreven werkzaamheden waarvoor [eiseres] als zelfstandig ondernemer wordt beschouwd, overeenkomen met de werkzaamheden waarvoor deze mantelovereenkomst wordt aangegaan. [Eiseres] dient gedurende de tijd dat zorgverlener bemiddeld wordt te beschikken over een geldige VAR.’”

Het Hof zal van dezelfde feiten uitgaan. Het Hof vult deze feiten als volgt aan.

Tot de gedingstukken behoort een brief van 14 februari 2014 van [naam persoon] van [B] aan belanghebbende, welke brief als volgt luidt:

“Betreft: stopzetting bemiddeling

Rijswijk 14-2-2014

Beste [naam belanghebbende],

Helaas moet ik je melden dat wij je zonder een VAR Winst uit Onderneming we je niet

kunnen bemiddelen. Zowel voor ons als bemiddelaar als voor jouw opdrachtgevers, de

cliënten, is het risico met je huidige VAR te groot.

Jouw cliënten beschikken allen over een PGB waarmee zij de zorg inkopen. Deze cliënten

hebben er bewust voor gekozen om met ZZP-ers te werken en zij willen geen

loondienstverband met de verzorgenden. Daarom is het voor hen van groot belang dat alle

door ons bemiddelde ZZP-ers beschikken over de juiste VAR.

Zodra [je] beschikt over een VAR WUO dan horen we dat graag en kunnen we voor je opzoek

gaan naar nieuwe opdrachtgevers.

Het spijt mij dat we zo moeten handelen en dat je daardoor een grote inkomens derving

hebt, maar wij kunnen op dit moment niet anders.”

Tot de gedingstukken behoort een emailbericht van 20 maart 2014 van [intercedente bij A BV] ([xxx] zie ook onder overweging 5 van de rechtbankuitspraak) aan belanghebbende, met de volgende inhoud:

“Goedemorgen [naam belanghebbende],

We zijn inderdaad aan het afbouwen met ZZP’ers. Vanaf 01 -05-2014 is het sowieso helemaal klaar.

Het is het verstandigst om in loondienst te komen, dit is ook aan te raden. Als je dit wil, is het handig om telefonisch even aan afspraak met [naam persoon], [naam persoon] of mij te maken.

We horen graag van je zodat we je weer kunnen inzetten.”

Tot de gedingstukken behoort een algemeen geformuleerd emailbericht van 13 februari 2014 van [naam directeur van C en D], directeur [C], directeur [D], welk emailbericht belanghebbende heeft ontvangen, met de volgende inhoud:

“Beste ZZP-er,

Afgelopen maandag hebben wij u een verzoek gezonden om uw VAR-WUO naar ons toe te zenden.

Even een korte toelichting:

De belastingdienst heeft momenteel een verhoogde focus op ZZP-ers in de zorg, omdat zij vinden

dat de inzet van een ZZPer in de zorg de schijn heeft van een arbeidsrelatie tussen opdrachtgever

en ZZP-er. Het ontbreken van deze arbeidsrelatie (en dus het aantonen van een normale

opdrachtgever en ZZP-er relatie) kan aangetoond worden met een VAR-WUO.

Wij hebben het besluit genomen dat wij niet langer gebruik kunnen maken van ZZP-ers zonder deze VAR-WUO, omdat de risico’s te groot zijn. Bij deze verzoek ik u dus nogmaals om per direct uw VAR WUO aan ons toe te zenden. Mocht u hem aangevraagd hebben, of uw aanvraag, is afgewezén, zou u dit ons dan ook kunnen laten weten?

Vanaf volgende week zullen wij geen nieuwe opdrachten verstrekken aan ZZP-ers zonder VAR

WUO, dus het is ook voor uw bedrijf van groot belang uw VAR-WUO op te sturen.”

In haar incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank heeft belanghebbende haar schade gesteld op € 11.500. Dit bedrag is gerelateerd aan de door belanghebbende (in haar verweerschrift in hoger beroep) becijferde PGB-inkomsten in 2013 ad € 11.547. De inspecteur becijfert (in zijn schriftelijke reactie van 31 juli 2017) deze PGB-inkomsten in 2013 op € 7.462, in 2014 bedragen deze PGB-inkomsten volgens de opstelling van de inspecteur € 143.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd behoudens de beslissing omtrent de schadevergoeding. De Hoge Raad heeft in zijn arrest onder meer het volgende overwogen:

“2.2.1.Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur naar aanleiding van de aanvraag een VAR-wuo had moeten geven voor de door belanghebbende in 2014 te verrichten PGB-werkzaamheden. Bij bevestigende beantwoording van voormelde vraag was voorts in geschil of de Inspecteur onrechtmatig heeft gehandeld door niet naast de VAR-loon voor de AWBZ-werkzaamheden tevens een VAR-wuo te geven voor de PGB-werkzaamheden, en of belanghebbende dientengevolge recht heeft op een (in hoger beroep verdedigde hogere) schadevergoeding.

2.2.2.Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur terecht de AWBZ-werkzaamheden heeft aangemerkt als belanghebbendes hoofdactiviteit en derhalve terecht alleen voor die werkzaamheden een VAR heeft gegeven. Het Hof heeft daartoe overwogen:

i) dat een VAR wordt gegeven voor arbeidsrelaties waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht,

ii) dat belanghebbende de AWBZ-werkzaamheden en de PGB-werkzaamheden onder verschillende condities zou gaan verrichten, en

iii) dat voor dergelijke gevallen in de vragenbrief duidelijk staat vermeld dat het de bedoeling is dat de vragen met betrekking tot de hoofdactiviteit worden beantwoord en dat voor de andere activiteiten een nieuwe VAR dient te worden aangevraagd.

Daarop heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard.

2.3.1.Voor zover de klachten zich richten tegen ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur niet was gehouden naar aanleiding van de aanvraag een VAR-wuo af te geven voor de door belanghebbende in 2014 te verrichten PGB-werkzaamheden, wordt als volgt overwogen.

2.3.2.Ingeval de belastingplichtige op één aanvraagformulier verzoekt de voordelen die hij zal gaan genieten uit een aantal daarin vermelde arbeidsrelaties aan te merken als winst uit onderneming, en de inspecteur van mening is dat niet al die arbeidsrelaties werkzaamheden betreffen die onder overeenkomstige condities worden verricht, kan de inspecteur niet van de belastingplichtige eisen dat deze per arbeidsrelatie of per soort arbeidsrelaties waarin sprake is van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, een afzonderlijk aanvraagformulier indient. Artikel 3.156 Wet IB 2001 biedt hiervoor geen aanknopingspunt. Indien de inspecteur zich op het standpunt stelt dat de in het aanvraagformulier vermelde condities waaronder de arbeidsrelaties zijn aangegaan wat betreft de inkomenssoort tot verschillende beoordelingen leiden, dient hij, zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, naar aanleiding van dat aanvraagformulier voor elk van die inkomenssoorten afzonderlijk een VAR te geven.

Het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit brengt mee dat ook het op dat oordeel voortbouwende oordeel dat geen grond aanwezig is voor toekenning van een schadevergoeding, geen stand kan houden. De klachten slagen in zoverre.

(…)

2.4.

Gelet op het hiervoor in 2.3.2 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof dient te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, belanghebbende recht heeft op vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat de Inspecteur niet al naar aanleiding van de aanvraag een VAR-wuo voor de PGB-werkzaamheden heeft gegeven.”

Na verwijzing is enkel nog in geschil of, en zo ja in hoeverre, belanghebbende recht heeft op vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat de inspecteur niet al naar aanleiding van de op 29 november 2013 gedane aanvraag een VAR-wuo voor de PGB-werkzaamheden heeft gegeven.

Partijen zijn ter zitting van het Hof overeengekomen dat indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, het alsdan vast te stellen bedrag voor de schade € 10.000 bedraagt.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

De rechtbank heeft omtrent belanghebbendes verzoek om schadevergoeding als volgt overwogen en beslist:

“20. Belanghebbende heeft verzocht haar een schadevergoeding toe te kennen van € 49.130, te weten het bedrag van haar omzet in 2013 verminderd met het door haar genoten brutoloon in 2014. Verweerder verzet zich tegen het toekennen van een schadevergoeding omdat er geen onrechtmatige daad is gepleegd en omdat het niet de Belastingdienst is die bepaalt dat eiseres bepaalde werkzaamheden uitsluitend kan verrichten als zij een VAR-winst uit onderneming heeft. Uit hetgeen is overwogen onder 18 volgt dat verweerder een onrechtmatige daad heeft gepleegd.

21. De rechtbank overweegt als volgt. Nu het beroep gegrond wordt verklaard kan de rechtbank op grond van artikel 8:73, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht verweerder veroordelen tot het toekennen van de schade die eiseres heeft geleden. Uit overweging 18 volgt dat de onrechtmatige daad van verweerder betreft het niet verlenen van een VAR-winst uit onderneming voor zorgverlening aan PGB-houders via bemiddeling door [B] V.O.F. De rechtbank acht onder meer gelet op de in 5 geciteerde de email en hetgeen is gesteld in de mantelovereenkomst met [B] onder 6, aannemelijk dat eiseres schade heeft geleden omdat zij haar PGB-zorgwerkzaamheden bij gebreke van een VAR-wuo in 2014 niet kon voortzetten. Hieruit blijkt het causaal verband tussen het niet geven van een VAR-wuo en het niet verkrijgen van de PGB-werkzaamheden.

22. Wat de omvang van de schade betreft overweegt de rechtbank dat eisers berekening van haar schade niet kan worden gevolgd omdat die uitgaat van de veronderstelling dat ook het niet verlenen van een VAR-wuo voor AWBZ-zorg in natura onrechtmatig was, hetgeen niet het geval is. Eiseres heeft in vervolg op de aanvraag de omvang van de vergoeding voor haar PGB-zorgwerkzaamheden in 2014 begroot (zie onder 3). Uitgaande van die begroting stelt de rechtbank de schadevergoeding in verband met het gemis van genoemde werkzaamheden in goede justitie vast op € 5.000. Verweerder dient dit bedrag aan eiseres te vergoeden.”

Belanghebbende stelt dat zij schade heeft geleden ten gevolge van het ontijdige verstrekken van de VAR-wuo voor de in 2014 door haar te verrichten PGB-werkzaamheden, en voorts dat deze schade voortvloeit uit een onrechtmatige overheidsdaad die aan de inspecteur is toe te rekenen. De inspecteur stelt daarentegen dat er geen sprake is van door belanghebbende geleden schade die door hem moet worden vergoed. Hij concludeert tot afwijzing van belanghebbendes verzoek.

Onderhavig verzoek om schadevergoeding dient te worden beoordeeld in het licht van het bepaalde in artikel 8:73 Awb (welke bepaling ingevolge artikel V van de Wet nadeelcompensatie bij onrechtmatige besluiten op het onderhavige verzoek van toepassing is). Een op grond van artikel 8:73 Awb toe te kennen schadevergoeding heeft betrekking op alle schade die een partij als gevolg van een door een bestuursorgaan genomen besluit heeft geleden waarbij wordt voldaan aan alle vereisten (onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit) voor de toekenning van een schadevergoeding op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW).

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest geoordeeld dat de inspecteur ten onrechte niet al naar aanleiding van de belanghebbende aanvraag van 29 november 2013 (naast de VAR-loon voor de awbz-werkzaamheden) een VAR-wuo voor de PGB-werkzaamheden heeft gegeven. De inspecteur had immers naar aanleiding van het aanvraagformulier voor elk van de inkomenssoorten afzonderlijk een VAR dienen te geven (zie 2.3.2. van het verwijzingsarrest). Door dit na te laten heeft de inspecteur gehandeld in strijd met een wettelijke plicht en heeft hij derhalve onrechtmatig gehandeld. Nu de inspecteur belast is met de uitvoering van de belastingwet dient de onjuiste toepassing daarvan voor zijn rekening te komen zodat het handelen ook aan hem dient te worden toegerekend. Het Hof zal in het navolgende toetsen of er sprake is van geleden schade, en zo ja, of die verband houdt met het ontijdige toekennen van de VAR-wuo. Tot slot zal nog aandacht worden besteed aan het relativiteitsvereiste.

Uit de becijferingen van partijen over de betreffende jaren volgt eenduidig dat (zie 3.6.) belanghebbende in 2014 aanzienlijk minder PGB-inkomsten heeft genoten dan in 2013. Het Hof acht het gelet op de in onder 5 van de rechtbankuitspraak en rechtsoverwegingen 3.3., 3.4 en 3.5 geciteerde documenten aannemelijk dat deze inkomensderving is ontstaan doordat zij haar PGB-werkzaamheden uit 2013 bij gebreke van een VAR-wuo in 2014 niet kon voortzetten. Uit de documenten volgt immers dat potentiële opdrachtgevers belanghebbende niet (meer) wilden inhuren voor het verlenen van PGB-werkzaamheden, omdat zij niet beschikte over een VAR-wuo (voor het jaar 2014). Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat (i) er sprake is van in het jaar 2014 door belanghebbende geleden schade ten gevolge van inkomensderving, en (ii) er sprake is van een causaal verband tussen deze geleden schade en het niet na belanghebbendes aanvraag van 29 november 2013 onverwijld geven van een VAR-wuo en het ten gevolge daarvan door belanghebbende niet kunnen verkrijgen van de PGB-werkzaamheden in 2014. Voorts zien de bepalingen omtrent de verstrekking van een VAR-wuo welke door de inspecteur zijn overtreden, op de bescherming van het geschonden belang, te weten de mogelijkheid om als zelfstandig ondernemer naar buiten toe op te treden en daarmee opdrachten als de onderhavige PGB-werkzaamheden te kunnen verkrijgen, omdat met een VAR-wuo zekerheid wordt verschaft aan potentiële opdrachtgevers dat de betrokkene de werkzaamheden als ondernemer verricht. Aan het laatste vereiste van artikel 6:162 van het BW, te weten het relativiteitsvereiste, tot toekenning van schadevergoeding is derhalve ook voldaan.

Wat de omvang van de schade betreft overweegt het Hof dat partijen ter zitting van het Hof zijn overeengekomen dat als het Hof tot het oordeel komt dat belanghebbende recht heeft op vergoeding van schade, het te vergoeden bedrag aan schade € 10.000 bedraagt (zie onder 5.1). Het Hof zal aldus beslissen.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat het incidenteel hoger beroep slaagt. Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen met uitzondering van de beslissing omtrent de schadevergoeding en de schadevergoeding vast stellen op € 10.000.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten gemaakt in de procedure op de voet van artikel 8:75 in verbinding met artikel 8:108 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Daarbij merkt het Hof op dat voorzover belanghebbende stelt dat zij recht heeft op een integrale kostenvergoeding het Hof hiertoe geen aanleiding ziet reeds omdat van bijzondere omstandigheden die zulks zouden rechtvaardigen niet is gebleken. Voor het onderhavige geval zijn aan de orde de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op totaal € 3.381,75 (procedure hoger beroep 3 [verweerschrift, incidenteel hoger beroep en verschijnen ter zitting] x € 501 x 1,5 (wegingsfactor) = € 2254,50 plus procedure na verwijzing: 1,5 [schriftelijke inlichtingen en verschijnen ter zitting] x € 501 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.127,25).

Het Hof:

€ 3.381,75.

De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, F.J.P.M. Haas en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 27 februari 2018 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.