5.6.3 Secundaire handelingen

137. Naast de situatie waarin het verstrekken van persoonlijke of goederenrechtelijke zekerheid voor de schuld van derden uitdrukkelijk is opgenomen in de statutaire doelomschrijving, komt het in de praktijk ook vaak voor dat de doelomschrijving hieromtrent zwijgt. De vraag rijst in dat geval of het verschaffen van zekerheid ten behoeve van de schuld van een derde niettemin mede tot het doel van de rechtspersoon gerekend kan worden, of dat de rechtshandeling op grond van doeloverschrijding kan worden aangetast.1

Als een rechtshandeling niet direct in de doelomschrijving van een rechtspersoon staat vermeld, zal moeten worden beoordeeld of deze rechtshandeling op andere wijze in lijn kan worden geacht met het doel van de rechtspersoon. In de literatuur wordt wel betoogd dat handelingen die naar gebruik of redelijkerwijze uit het doel voortvloeien en daarmee samenhangen, zogenaamde secundaire handelingen, ook tot het doel van de rechtspersoon moeten worden gerekend.2 Het openen van een bankrekening, het opnemen van normale bedrijfskredieten en het nemen van rechtsmaatregelen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen worden genoemd als voorbeelden van deze secundaire handelingen.3 Voor de beantwoording van de vraag of het aangaan van een borgtocht als een secundaire handeling kan worden aangemerkt, wordt in de literatuur vaak van belang geacht of de borgtocht binnen of buiten concernverband wordt afgegeven. Een borgtocht die ten behoeve van een tot hetzelfde concern of groep behorende rechtspersoon wordt afgegeven, waar centraal kasbeheer plaatsvindt en andere financiële kruisverbanden bestaan, wordt in de regel als secundaire handeling gezien.4 De reden hiervoor is dat er een dermate nauwe financiële verwevenheid bestaat tussen de tot het concern behorende rechtspersonen, dat het bieden van zekerheid voor de terugbetaling van de schuld van een andere concernmaatschappij eerder in het belang van de zich borg stellende rechtspersoon wordt geacht. Het lijkt mij een terecht uitgangspunt dat een borgtocht die wordt afgegeven binnen concernverband niet snel doeloverschrijdend is. Als een andere concern- of groepsmaatschappij hierdoor namelijk gefinancierd kan worden, is de borg vanwege het concernbelang daarbij waarschijnlijk ook gebaat.

Bij de beoordeling van de vraag of een vorm van contractuele hoofdelijkheid in lijn met het doel van de rechtspersoon is aangegaan, kan de interne draagplicht van deze rechtspersoon een relevante omstandigheid vormen. Een rechtspersoon die op grond van het profijtbeginsel voor een aanzienlijk gedeelte intern draagplichtig is, zal grote moeite hebben om aan te tonen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in strijd met het doel van de rechtspersoon is aangegaan. De aan- of afwezigheid van interne draagplicht van een concernmaatschappij is echter niet beslissend voor de vraag naar doeloverschrijding. Zo is het kenmerkende onderscheid voor de overeenkomst van borgtocht erin gelegen dat de schuldeiser weet dat de borg de schuld intern niet aangaat. Dit betekent echter niet dat de borgtocht daarmee ook zonder goede reden voor de rechtspersoon is aangegaan, en daarmee aantastbaar is op grond van doeloverschrijding. De vaststelling van de interne draagplicht is namelijk gericht op het bepalen van de verdeling van één bepaalde schuld. Het is goed denkbaar dat een rechtspersoon die zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de terugbetaling van een schuld, bij deze schuld geen enkel direct of indirect financieel belang heeft. Als de schuldeiser hiervan op de hoogte is zal deze rechtspersoon als borg kwalificeren. Niettemin kan er vanuit een breder perspectief, zoals de concernband die bestaat tussen de borg en de hoofdschuldenaar, en het feit dat de borg gebaat is bij financiële continuïteit van de hoofdschuldenaar, worden aangenomen dat de borgtocht niet doeloverschrijdend is.