HR, 09-03-2018, nr. 16/06087

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

Vitalis exploiteert instellingen voor verzorging in verpleging, waaronder Vitalis Parc Imstenrade in Heerlen. [betrokkene 1], geboren op 5 januari 1919, verbleef op 14 april 2010 in het zorghotel van Vitalis en verhuisde op 27 januari 2011 naar de afdeling Kleinschalig groepswonen Psychogeriatrie van Parc Imstenrade, zijnde een AWBZ-instelling. Tussen [betrokkene 1] en Vitalis zijn drie overeenkomsten tot stand gekomen, namelijk de ‘Raamovereenkomst voor levering van diensten’ d.d. 14 april 2010, de ‘Deelovereenkomst verblijf’ d.d. 27 januari 2011 en de ‘Deelovereenkomst BOPZ’ d.d. 27 januari 2011. Bij die overeenkomsten trad [verweerder] als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] op krachtens een notariële volmacht d.d. 22 november 2010.

[betrokkene 1] had een indicatie voor zorgzwaartepakket 5 (ZZP 5). Deze indicatie was verstrekt door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ). De reguliere zorg werd in de hier relevante periode gefinancierd uit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en werd door de zorgverlener rechtstreeks gedeclareerd bij het zorgkantoor. Aanvullende zorg die buiten het bestek van de AWBZ-zorg viel, kwam voor eigen rekening van de zorgbehoevende.

[betrokkene 1] is overleden op 20 februari 2014.

Vitalis heeft aan [betrokkene 1] facturen verzonden ter zake van kosten voor aanvullende zorg. [verweerder] heeft bij Vitalis om een specificatie van ontvangen facturen gevraagd. De facturen zijn deels door [verweerder] betaald. Bij brief van 6 september 2011 heeft [betrokkene 1] meegedeeld de betaling van de facturen op te schorten.

Vitalis heeft [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht en gevorderd, na vermeerdering van eis, [betrokkene 1] te veroordelen tot betaling van de kosten van extra zorg ten bedrage van € 29.286,30 en € 6.623,10, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.2.Bij vonnis van 30 juli 2014 heeft de rechtbank de vordering van Vitalis grotendeels toegewezen.

In hoger beroep heeft het hof bij eindarrest van 30 augustus 2016 (hierna: het arrest) het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Vitalis alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, verkort weergegeven, als volgt overwogen:

Een zorgaanbieder en een cliënt kunnen overeenkomen dat naast de AWBZ-zorg aanvullende zorg wordt verleend, waarbij geldt dat het aanbieden van de aanvullende zorg en de prijsstelling daarvan op transparante wijze plaats moet vinden, alsmede dat de aanvullende zorg slechts op vrijwillige basis kan worden overeengekomen, welke uitgangspunten tussen partijen ook niet in geschil zijn (onder 8.8.1-8.8.3).

In de Raamovereenkomst voor levering van diensten, de Deelovereenkomst verblijf en de Deelovereenkomst BOPZ is het leveren van aanvullende zorg niet overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat sprake zou zijn van een andere overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg. Ook ontbreekt een zorgplan betreffende overeengekomen aanvullende zorg; het afsprakenformulier kan als zodanig niet kwalificeren. Door [betrokkene 1] is betwist dat de door Vitalis overgelegde folder, die dateert uit 2012, in 2011 aan hem is overhandigd (onder 8.10-10.2).

De keuze van [betrokkene 1] voor een verblijf in Parc Imstenrade brengt op zichzelf niet een keuze mee voor luxe, aanvullende zorg, nu uit art. 6:217 BW en 6:227 BW volgt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding en dat sprake moet zijn van voldoende bepaalbaarheid, zodat de levering van aanvullende zorg uitdrukkelijk mondeling of schriftelijk moet zijn overeengekomen. Daarnaast volgt uit de systematiek van de AWBZ dat de aanvullende zorg vrijwillig overeengekomen moet zijn en nader moet zijn omschreven (onder 8.10.3).

Uit de betaling door [betrokkene 1] respectievelijk [verweerder] van de facturen van Vitalis kan geen overeenkomst worden afgeleid, terwijl [verweerder] namens [betrokkene 1] bovendien meerdere malen bezwaar heeft gemaakt tegen de facturen en heeft verzocht om specificaties daarvan (onder 8.10.4).

Dat, zoals Vitalis stelt, sprake zou zijn van een buitengerechtelijke erkenning door [betrokkene 1] is door [betrokkene 1] gemotiveerd bestreden. Het gespreksverslag van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) waarop Vitalis zich in dit kader beroept, is door [betrokkene 1] in zijn bezwaar bij de NZa bestreden (onder 8.10.5).

Niet gebleken is welk tarief voor welke elementen van de aan [betrokkene 1] te leveren dan wel geleverde zorg is gehanteerd en waarop dit is gebaseerd, terwijl dagprijzen niets zeggen over de aard en frequentie van de aanvullende zorg en evenmin over waaruit de extra zorg bestaat per functie en niveau (onder 8.10.6).

Op 30 november 2016 heeft Vitalis beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vitalis heeft gerepliceerd. [verweerder] heeft gedupliceerd.

Het middel bestaat uit vijf onderdelen.

Het eerste onderdeel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 8.8.2, 8.8.3, 8.10.3, 8.10.6 en 8.10.7 van het arrest van het hof. De klachten van het onderdeel komen erop neer dat het hof art. 24 Rv en art. 149 Rv heeft geschonden door aan zijn beslissing mede ten grondslag te leggen de inhoud van de beslissing op bezwaar van de Nederlandse Zorgautoriteit van 24 juni 2013 (door het hof aangehaald in rechtsoverweging 8.6.4), ook voor zover daarop door partijen geen beroep was gedaan.

Deze klachten kunnen geen doel treffen. Het hof heeft zich niet bediend van de beslissing van de NZa als rechtsfeit en ook niet van feitelijke omstandigheden die het uit die beslissing heeft afgeleid. Wat het hof wel heeft gedaan, is dat het voor de rechtsopvatting waarvan het bij de beoordeling van het geschil is uitgaan – kort gezegd, dat het aanbieden van aanvullende zorg op transparante wijze dient plaats te vinden en dat zulke zorg slechts op vrijwillige basis kan worden overeengekomen, en dat dit gevolgen heeft voor de vereiste bepaalbaarheid en de wijze van totstandkoming van een zodanige overeenkomst – mede aansluiting heeft gezocht bij de bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi door Vitalis overgelegde beslissing van de NZa. Dat heeft niets met art. 24 Rv of art. 149 Rv van doen. Die bepalingen hebben uitsluitend betrekking op de feiten en de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer waarvan de rechter bij zijn beslissing dient uit te gaan.

Ten overvloede nog het volgende. De rechter beantwoordt rechtsvragen ambtshalve (art. 25 Rv). Daarbij past dat hij noch gebonden is aan het partijdebat, noch aan de inhoud van het procesdossier. Hij mag zich bij zijn zoektocht naar de juiste rechtsopvatting dus ook bedienen van (openbare) bronnen, zoals literatuur en rechtspraak, waarop door partijen geen beroep is gedaan en die door hen evenmin zijn overgelegd. De enige begrenzing in dit verband dunkt mij te zijn dat het beginsel van hoor- en wederhoor kan meebrengen dat de rechter die overweegt een rechtsopvatting te aanvaarden die voor partijen verrassend is, het debat met een extra ronde dient te verlengen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om hun stellingen naar aanleiding daarvan aan te vullen. Over een verboden verrassingsbeslissing klaagt het onderdeel niet en dat lijkt mij alleszins terecht. De door het hof aanvaarde rechtsopvatting ligt geheel in het verlengde van hetgeen door [verweerder] was verdedigd11.en die opvatting kan daarom onmogelijk als een ontoelaatbare verrassing gelden. Dat het hof in de beslissing van de NZa meer heeft gelezen dan partijen daarin hadden gelezen, maakt dat niet anders. Zoals het hof zich mocht bedienen van literatuur en rechtspraak van buiten het dossier, zo mocht het ook de bronnen die door partijen wél waren overlegd, zelfstandig interpreteren.

Het tweede onderdeel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 8.10.1 tot en met 8.10.7 van het arrest van het hof.

Subonderdeel 2.2.1 richt zich tegen de eerste drie zinnen van rechtsoverweging 8.10.2:

‘In de bovenstaande overeenkomsten is niet het leveren van aanvullende zorg overeengekomen. De algemene raamovereenkomst bevat geen bepalingen over overeengekomen luxe en aanvullende zorg. Dat tussen Vitalis en [betrokkene 1] sprake zou zijn van (ook) nog een andere overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg is gesteld noch gebleken.’

Het subonderdeel klaagt dat indien en voor zover het hof met de laatste zin niet het oog heeft gehad op een schriftelijke overeenkomst, maar dat dit oordeel aldus moet worden begrepen dat gesteld noch gebleken is dat enige (vorm van) overeenkomst is gesteld, dat oordeel rechtens onjuist is, of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat Vitalis in de memorie van antwoord onder 6.7 tot en met 6.9 en op pagina 9 en 10 heeft gesteld dat er sprake is van een mondelinge overeenkomst.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met de laatste zin van het citaat onder 3.6 klaarblijkelijk het oog op een schriftelijke overeenkomst, naast de in rechtsoverweging 8.10.1 besproken schriftelijke overeenkomsten ‘Raamovereenkomst voor levering van diensten’, ‘Deelovereenkomst verblijf’ en ‘Deelovereenkomst BOPZ’. In de volgende rechtsoverwegingen onderzoekt het hof de stellingen van Vitalis volgens welke de totstandkoming van een overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg volgt uit de keuze van [betrokkene 1] voor een verblijf in Parc Imstenrade (rechtsoverweging 8.10.3), uit de betaling door [betrokkene 1] respectievelijk [verweerder] van facturen van Vitalis (rechtsoverweging 8.10.4), uit een erkenning door [verweerder] (rechtsoverweging 8.10.5), respectievelijk uit het gehanteerde tarief (rechtsoverweging 8.10.6). Daaruit blijkt ondubbelzinnig dat het hof in rechtsoverweging 8.10.2 niet heeft bedoeld dat Vitalis in het geheel niet had gesteld dat er buiten de in rechtsoverweging 8.10.1 besproken overeenkomsten geen overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg was tot stand gekomen. Ware dat anders dan had het hof de opvolgende rechtsoverwegingen achterwege gelaten. Het hof heeft slechts bedoeld dat Vitalis zich niet op een andere schriftelijke overeenkomst had beroepen.

Subonderdeel 2.2.2 richt zich tegen rechtsoverwegingen 8.10 tot en met 8.10.7. Die overwegingen luiden:

‘8.10. Het hof is van oordeel dat tussen [betrokkene 1] en Vitalis geen overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg tot stand is gekomen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Vast staat dat de in rov. 8.1.3. gesloten overeenkomsten tussen [betrokkene 1] en Vitalis tot stand zijn gekomen. De “Raamovereenkomst voor levering van diensten” bepaalt – voor zover relevant – het hiernavolgende.

Artikel 2: Definities en Begripsomschrijvingen

Lid 2.06 - Leveringsgrondslag

Het door de bevoegde instantie toegekende en omschreven recht op zorg- en/of verblijfsdiensten voor de Cliënt zoals neergelegd in het Indicatiebesluit of de WMO-beschikking voor AWBZ- en WMO- gefinancierde zorg danwel de door de Cliënt rechtstreeks met Leverancier overeengekomen rechten op zorg- en/of verblijfsdiensten op grond van PGB of Private financiering.

Lid 2.10 Zorgarrangement

Een combinatie van soorten zorg, waarvan de inhoud en de samenstelling is gebaseerd op het indicatiebesluit of de geïndiceerde ZZP.

Lid 2.13 Zorg in natura

Wijze van zorgverlening waarbij de leverancier de zorg rechtstreeks aan Client levert en de zorg direct declareert bij de financier van het betreffende (zorg)product. Verantwoording en facturatie van de geleverde (zorg)diensten door Leverancier zal geschieden in afgeronde tijdseenheden van 5 minuten danwel een veelvoud hiervan.

Artikel 6: Kosten en betalingen

Lid 6.01

Facturatie zal plaatsvinden op basis van de in de deelovereenkomsten overeengekomen tarieven. Alle andere kosten wanneer van toepassing, zullen per gebeurtenis worden gefactureerd.

De “Deelovereenkomst verblijf’ en de “Deelovereenkomst BOPZ” bevatten geen voor het geschil relevante bepalingen.

In de bovenstaande overeenkomsten is niet het leveren van aanvullende zorg overeengekomen. De algemene raamovereenkomst bevat geen bepalingen over overeengekomen luxe en aanvullende zorg. Dat tussen Vitalis en [betrokkene 1] sprake zou zijn van (ook) nog een andere overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg is gesteld noch gebleken. Ook een zorgplan waaruit blijkt dat het leveren van aanvullende zorg en de prijsstelling daarvan is overeengekomen, ontbreekt. Het als productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde afsprakenformulier d.d. 9 januari 2012 kan althans niet als zodanig worden gekwalificeerd. Ook het beroep van Vitalis op het verstrekken van een in het geding gebrachte folder aan [betrokkene 1] vóór zijn opname kan haar niet baten. Dat die folder zou zijn overhandigd, is door [betrokkene 1] betwist. Hij heeft erop gewezen dat de door Vitalis overgelegde folder dateert uit 2013, terwijl [betrokkene 1] in 2011 de raamovereenkomst met Vitalis heeft gesloten. Ook het hof heeft dit geconstateerd. Het is dus feitelijk onmogelijk geweest dat deze folder bij de totstandkoming van de overeenkomst aan [betrokkene 1] is overhandigd.

De keuze van [betrokkene 1] voor een verblijf in Parc Imstenrade, die volgens Vitalis een keuze voor luxe, aanvullende zorg inhoudt, betekent naar het oordeel van het hof niet – anders dan door Vitalis is betoogd – dat daardoor een overeenkomst tot stand is gekomen voor het leveren van aanvullende zorg. Uit art. 6:217 BW en art. 6:227 BW, die bepalen dat een overeenkomst tot stand komt doof aanbod en aanvaarding en dat sprake dient te zijn van bepaalbaarheid, volgt immers dat levering van die aanvullende zorg uitdrukkelijk, mondeling dan wel schriftelijk, tussen zorgaanbieder en cliënt moet zijn overeengekomen. Ook uit de systematiek van de AWBZ volgt dat de aanvullende zorg vrijwillig moet zijn overeengekomen en dat sprake moet zijn van nader omschreven vormen van zorg. Het hof verwijst hierbij naar rov. 27 (“Een zorginstelling mag betalingen voor aanvullende diensten vragen, waaronder de levering van additionele zorg. Voorwaarde is dat bewoners op vrijwillige basis van deze diensten gebruik kunnen maken”) en rov. 54 van de beslissing van de NZa ([zorgkantoor] heeft in haar rapportage richting [zorgaanbieder] aangegeven dat de zorgaanbieder in de zorgoveréenkomst transparant dient te formuleren waaruit de extra zorgservice bestaat per functie en niveau, zodat het voor de cliënt duidelijk is waarvoor hij tekent. Tijdens het gesprek bij de NZa op 22 januari 2014, hebben [zorgkantoor] en [zorgaanbieder] aangegeven dat de zorgaanbieder thans voor de totstandkoming van de overeenkomst voor verblijf vastlegt welke zorg wordt geleverd en op welke wijze de verantwoording van de aanvullende zorg en diensten plaats heeft Het hof stelt vast dat niet is gebleken dat de uit voornoemde wetsartikelen en de systematiek van de AWBZ voortvloeiende vereiste specificatie heeft plaatsgevonden door Vitalis. De enkele veronderstelling dat de gemaakte keuze voor Pare Imstenrade ook betekent dat gekozen is voor aanvullende zorg, is dan ook in strijd met voornoemde uitgangspunten.

Ook de stelling van Vitalis dat [betrokkene 1] resp. [verweerder] door betaling van de facturen van Vitalis, welke volgens Vitalis betrekking hadden op. de levering van extra zorg, het bestaan van een overeenkomst tot het léveren van aanvullende zorg heeft erkend, kan haar, gelet op het vorenoverwogene, niet baten. Daar komt bij dat [verweerder] (namens [betrokkene 1]) meermalen bezwaar heeft gemaakt tegen de facturen en veelvuldig heeft verzocht om een specificatie van de facturen, juist met het oog op de beweerdelijk geleverde aanvullende zorg. Onbetwist is dat de gemachtigde van [betrokkene 1] in de periode van februari 2011 tot en met augustus 2011 herhaaldelijk aan het management van de afdeling Psychogeriatrie om onderbouwing van de aanvullende zorg en de toeslag heeft gevraagd. Reeds op 6 september 2011 is de betaling van de facturen opgeschort. Eerst bij brief van 15 februari 2013 ontving [verweerder] de verzochte – eerste – specificatie. De betaling van de extra in rekening gebrachte kosten levert geen aanvaarding van een aanbod op als bedoeld in artikel 6:217 BW.

Voorts voert Vitalis nog aan dat [verweerder] buiten rechte heeft erkend dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een vaste maandelijkse vergoeding, waarvoor Vitalis aanvullende zórg zou leveren. Vitalis verwijst hiervoor naar het verslag van de NZa (onder nummer 9). [verweerder] heeft dit standpunt van Vitalis gemotiveerd bestreden.

Het hof overweegt dat vast staat dat [verweerder] in zijn bezwaargronden in de procedure bij de NZa de bewoordingen van het gespreksverslag heeft bestreden. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een erkenning buiten rechte. Bewijs hiervan is door Vitalis ook niet aangeboden.

Ten slotte overweegt het hof dat op geen enkele wijze is gebleken wélk tarief voor welke elementen van de aan [betrokkene 1] te leveren dan wel geleverde zorg is gehanteerd en waar dit tarief op is gebaseerd. Het uitgangspunt van Vitalis dat dagprijzen worden gehanteerd zegt immers niets over de aard en frequentie van de aanvullende zorg en in het bijzonder niets over waaruit de extra zorgservice bestaat per functie en niveau (het hof verwijst hiervoor naar rov. 54 van de beslissing van de NZa) die aan [betrokkene 1] zou zijn geleverd, zodat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van reguliere AWBZ-zorg óf aanvullende zorg.

Het vorenstaande kan slechts tot de vaststelling leiden dat tussen [betrokkene 1] en Vitalis géén overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg tot stand is gekomen. De grondslag voor de gevorderde betaling van de facturen door Vitalis ontbreekt derhalve.’

Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de vragen of er een overeenkomst tot stand is gekomen en of de overeenkomst voldoende bepaalbaar is, moet worden vastgesteld wat partijen over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden. Daarmee heeft het hof miskend dat de vraag wat tussen partijen is overeengekomen en of die overeenkomst voldoende bepaalbaar is, aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden beoordeeld, aldus Vitalis. Op basis van het Haviltex-criterium had het hof moeten vaststellen wat partijen over en weer uit elkaars gedragingen hebben mogen afleiden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Daarbij is onder meer bepalend hoe partijen aan de overeenkomst invulling hebben gegeven, welke stellingen zij gedurende de looptijd van de overeenkomst hebben ingenomen en of de overeenkomst door partijen is nagekomen. Dit heeft het hof volgens Vitalis in rechtsoverwegingen 8.10.2 en 8.10.3 miskend. Niet alleen wat op schrift is overeengekomen en de systematiek van de AWBZ zijn bepalend voor de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, maar ook de omstandigheid dat [verweerder] namens [betrokkene 1] over de maanden februari 2011 tot en met december 2011 heeft betaald. Diezelfde omstandigheid heeft het hof volgens Vitalis ook in rechtsoverweging 8.10.4 van het arrest miskend, nu niet van belang is dat [verweerder] om een onderbouwing van de kosten heeft gevraagd en de betalingen heeft opgeschort, omdat die omstandigheden zien op de vragen of de overeengekomen extra zorg ook daadwerkelijk is geleverd en er geen sprake is van dubbeltellingen. In rechtsoverweging 8.10.5 van het arrest heeft het hof volgens Vitalis miskend dat [verweerder] niet alleen in de procedure bij de NZA, maar ook in de onderhavige procedure het bestaan van de overeenkomst heeft erkend. Volgens het subonderdeel heeft het hof in rechtsoverweging 8.10.6 voorts miskend dat de omstandigheid dat tegenover een dienst een bedrag per dag is genoemd, relevant is voor de vraag wat partijen voor ogen heeft gestaan en wat zij mochten verwachten. Ook rechtsoverweging 8.10.7, dat op het voorgaande voortbouwt, kan volgens Vitalis niet in stand blijven.

Het vertrekpunt van het subonderdeel, namelijk dat de Haviltexmaatstaf bepalend is voor de vragen of een overeenkomst tot stand is gekomen en of de overeenkomst voldoende bepaalbaar is, is mijns inziens niet onjuist. Die maatstaf heeft weliswaar betrekking op de uitleg van een overeenkomst en veronderstelt dus op het eerste gezicht de totstandkoming van een overeenkomst, maar tussen uitleg en totstandkoming bestaat geen tegenstelling. Voor beide geldt de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW. De Haviltexmaatstaf is in feite niets anders dan een alternatieve formulering van die leer en mag daarom ook op de totstandkomingsvraag worden betrokken.12.

Ik vermag echter niet in te zien dat het hof de Haviltexmaatstaf heeft miskend. Terecht zegt het subonderdeel niet dat het hof die maatstaf met zoveel woorden had moeten noemen; het gaat erom of de wijze waarop het hof de diverse feiten en omstandigheden heeft gewogen, met de Haviltexmaatstaf in strijd is.

Anders dan het subonderdeel inhoudt, is het hof er in rechtsoverweging 8.10.2 niet vanuit gegaan dat alleen bepalend is wat op schrift is overeengekomen. Uit de volgende rechtsoverwegingen blijkt integendeel dat het hof, zoals bij de Haviltexmaatstaf past, alle omstandigheden van het geval relevant achtte en zich daarom gehouden wist om alle omstandigheden waarop Vitalis een beroep had gedaan, te bespreken.

Ook heeft het hof in rechtsoverweging 8.10.3 niet alleen de systematiek van de AWBZ bepalend geacht. Het hof begint de overweging met een aanhaling van art. 6:217 BW en art. 6:227 BW. Vervolgens gaat het hof verder met de woorden: ‘Ook uit de systematiek van AWBZ volgt…’ Uit die opbouw volgt dat de systematiek van de ABWZ voor het hof niet de maatstaf was, maar slechts een nuancering opleverde, bij de invulling van de normen van art. 6:217 BW en art. 6:227 BW behulpzaam.

Ook volgt uit rechtsoverweging 8.10.4 niet dat het hof heeft miskend dat bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf alle omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen. De eerste zin van die overweging moet aldus worden begrepen dat zij niet inhoudt dat de betaling van facturen door [betrokkene 1] respectievelijk [verweerder] op voorhand irrelevant is, maar dat die betaling, in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, van onvoldoende gewicht is om daaruit de totstandkoming van een overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg af te kunnen leiden.13.Het hof heeft daar enkel ten overvloede (‘Daar komt bij…’) aan toegevoegd dat [verweerder] meermalen tegen de facturen bezwaar heeft gemaakt en daarvan specificatie heeft verzocht.

Ook houdt rechtsoverweging 8.10.6 niet in dat de daar besproken stelling van Vitalis dat sprake is van een erkenning buiten rechte op voorhand zonder betekenis is. Het hof heeft die stelling verworpen omdat ze volgens het hof niet feitelijk vaststond en door Vitalis ook geen bewijs is aangeboden. Het subonderdeel betoogt met veel woorden dat de buitengerechtelijke erkenning waarop Vitalis zich had beroepen, in overeenstemming is met het standpunt dat [betrokkene 1] in eerste aanleg (en deels ook nog bij memorie van grieven) heeft ingenomen. Hoe dat in het verband van de rechtsklacht dat het hof de Haviltexmaatstaf zou hebben miskend, van belang is, vermag ik echter niet in te zien. Ten overvloede nog: het stond aan [betrokkene 1] in beginsel vrij om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan hij in eerste aanleg en in de daaraan voorafgaande preprocessuele fase had gedaan.

Ten slotte, rechtsoverweging 8.10.6 houdt niet in dat het feit dat er een bedrag per dag is genoemd irrelevant is, maar slechts dat dit in concreto niets zegt over de aard en frequentie van de aanvullende zorg en in het bijzonder niets over de vraag waaruit de extra zorgservice bestaat per functie en niveau. Het hof achtte dus ook die omstandigheid van onvoldoende gewicht om daaruit, in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, de totstandkoming van een (voldoende bepaalbare) overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg af te kunnen leiden. Ook dat is niet met de Haviltexmaatstaf in strijd.

In de laatste zin van subonderdeel 2.2.2 voegt de steller aan het middel aan zijn rechtsklacht alsnog toe dat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Klaarblijkelijk is bedoeld het visnet van het subonderdeel te verbreden tot een of meer motiveringsklachten. Welke die motiveringsklachten zijn, werkt het middel echter in het geheel niet uit en is ook niet zonder toelichting reeds voldoende duidelijk.

De meest voor de hand liggende kandidaat-motiveringsklacht is mogelijk de kwestie van de (buitengerechtelijke) erkenning. Ik lees met betrekking tot die erkenning in het subonderdeel echter uitsluitend de klacht dat het hof de stelling dat van erkenning sprake is ten onrechte niet relevant heeft geacht en zo gelezen heeft de motiveringsklacht naast de rechtsklacht geen toegevoegde waarde. Ik zeg dat ik geen andere klacht in het subonderdeel lees dan dat het hof de erkenning ten onrechte niet relevant heeft geacht. Dat geldt althans voor zover het middel begrijpelijk is. Met de laatste alinea van p. 18 van de cassatiedagvaarding heeft de steller van het middel mogelijk meer bedoeld. De derde en vierde zin van die alinea zijn echter onnavolgbaar. Met veel fantasie veronderstel ik dat bedoeld is dat ’s hofs oordeel omtrent de buitengerechtelijke erkenning waarop Vitalis zich bij memorie van antwoord sub 6.9 had beroepen, onbegrijpelijk is in het licht van het standpunt dat [betrokkene 1]/[verweerder] in rechte hadden ingenomen. Ook zo gelezen kan deze motiveringsklacht geen doel treffen, omdat uit de bedoelde plaats uitsluitend blijkt dat Vitalis zich heeft beroepen op de erkenning die besloten lag in hetgeen [verweerder] tijdens een bijeenkomst bij de NZa op 22 januari 2014 zou hebben gezegd. Bij de beoordeling van die stelling mocht het hof zich daarom beperken tot de vraag of [verweerder] dat toen inderdaad heeft gezegd.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 2.2.2 geen doel treft.

Het derde onderdeel richt zich, evenals het tweede, tegen de rechtsoverwegingen 8.10.1 tot en met 8.10.7 van het arrest van het hof. Vitalis betoogt dat het hof in de desbetreffende rechtsoverwegingen uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting ter zake van art. 6:217 BW en art. 6:227 BW, althans dat het hof een onvoldoende inzichtelijk dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het derde onderdeel bestaat uit drie subonderdelen, die zijn genummerd met 2.2.3-I, 2.2.3-II en 2.2.3-III.

Onder 2.2.3-I stelt Vitalis, samengevat, dat het hof in de rechtsoverwegingen 8.10.1-8.10.7 van het arrest heeft miskend dat uit de stellingen van [betrokkene 1] en [verweerder] (conclusie van antwoord onder 3 en 4 en memorie van grieven onder 5, 6, 12, 13 en 19) de totstandkoming van een mondelinge overeenkomst tot het verlenen van aanvullende zorg volgt. Die stellingen houden in dat [betrokkene 1] bewust heeft gekozen voor Parc Imstenrade vanwege de vermeende aanvullende zorg, dat een dagtarief van circa 80 euro gold voor het verblijf in Parc Imstenrade, dat kort na de opname van [betrokkene 1] bleek dat geen sprake was van aanvullende zorg, dat [verweerder] aan Vitalis heeft verzocht om een onderbouwing van de aanvullende zorg en de kosten daarvan, en dat Vitalis vlak voordat zij [betrokkene 1] heeft gedagvaard een specificatie heeft verstrekt van de kosten. [verweerder] heeft verder gesteld (bij memorie van grieven onder 18) dat voorafgaand aan de opname van [betrokkene 1] in Parc Imstenrade alleen medegedeeld was dat extra zorg zou worden verleend waarvoor een vergoeding zou moeten worden betaald, maar dat niet is medegedeeld wat de extra zorg inhield en welke bijdrage daarvoor zou moeten worden voldaan. Vitalis betoogt dat uit de stelling van [betrokkene 1] dat hij bewust heeft gekozen voor Parc Imstenrade in verband met de mededelingen van Vitalis over vermeende extra zorg en uit de stelling van [betrokkene 1] dat hij bekend was met de toeslag van circa 80 euro per dag, moet worden geconcludeerd dat er een mondelinge overeenkomst is gesloten waarbij is afgesproken dat [betrokkene 1] een bedrag van 80 euro zou betalen. Dat volgt voorts uit het feit dat [betrokkene 1] van februari 2011 tot en met december 2011 facturen heeft betaald, nu het ondenkbaar is dat een partij betaalt zonder overeenstemming, terwijl de verzoeken van [verweerder] om onderbouwing van de extra zorg en kosten bovendien zagen op de vragen of er daadwerkelijk extra zorg werd geleverd en of er geen sprake was van dubbeltellingen, aldus Vitalis. De stellingen uit de conclusie van antwoord in combinatie met de betalingen getuigen van de uitvoering van een overeenkomst. Een latere betwisting in verband met de vraag of er daadwerkelijk extra zorg is geleverd, doet daar volgens Vitalis niet aan af.

Mijns inziens slagen deze klachten niet op grond van het navolgende.

[betrokkene 1] heeft in eerste aanleg uitdrukkelijk betwist dat er sprake was van aanvullende extra zorg. Bovendien heeft hij bij conclusie van antwoord onder 10 aangevoerd:

‘Voorafgaand aan de opname van de heer [betrokkene 1] is door Vitalis niet uitgebreid gesproken over de hoogte van de bijbetalingen.’

Bij memorie van grieven onder 18 en 50 heeft [verweerder] aangevoerd:

‘18. Ook overigens hebben partijen bij de opname van [betrokkene 1] op de afdeling PG geen afspraken gemaakt over de (vermeende) extra zorg. Door [betrokkene 3], manager afdeling PG van Vitalis Parc Imstenrade, is slechts medegedeeld dat er extra zorg zou worden verleend naast de reguliere AWBZ-zorg en dat [betrokkene 1] daarvoor een vergoeding zou moeten betalen. Wat de extra zorg inhield en welke bijdrage daarvoor betaald moest worden is door [betrokkene 3], noch door Vitalis meegedeeld voorafgaand of bij de opname op de afdeling PG.

(…)

50. Uit de bijgesloten zorgverleningsovereenkomsten (productie 1 en 2) blijkt dat tussen Vitalis en [betrokkene 1] géén afspraken zijn gemaakt over de (vermeende) extra zorg. Ook mondeling is daarover tussen partijen geen enkele afspraak gemaakt. Het enige dat Vitalis heeft medegedeeld voorafgaand aan de opname van [betrokkene 1] op de afdeling PG, is dat ‘extra zorg’ zou worden verleend (die niet gespecificeerd is) waarvoor een onbekende vergoeding moest worden betaald. Ook in het summiere patiëntendossier van [betrokkene 1] staat niets over aanvullende zorg. (…)’

In de pleitnota d.d. 25 augustus 2015 onder 72 is namens [verweerder] aangevoerd:

‘72. Wederzijdse verwachtingen hebben niet geleid tot de totstandkoming van een overeenkomst. Bovendien is door Vitalis, vóór aanvang van de opname van [betrokkene 1], niet duidelijk gesproken over de maandelijkse vergoeding. Er was dus geen overeenstemming.’

Het verweer van [betrokkene 1] respectievelijk [verweerder] komt er aldus op neer dat bij gebreke van een specificatie van de aanvullende zorg onvoldoende duidelijk was tot welke maandelijkse bijbetaling het door Vitalis gehanteerde dagtarief zou leiden, en dat aldus geen sprake was van een voldoende bepaalbaar aanbod dat door [betrokkene 1] is aanvaard. Gelet op dat verweer en tegen de achtergrond van wat ik onder 2 heb vooropgesteld, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof uit de door het subonderdeel vermelde posita van [betrokkene 1] en [verweerder] niet de totstandkoming van een mondelinge overeenkomst tot het verlenen van aanvullende zorg heeft afgeleid. Het hof is ervan uitgegaan dat voor Vitalis de lat relatief hoog lag en dat bij gebreke van transparante communicatie over de te verlenen aanvullende zorg en het daarop toepasselijke tarief, er geen aanbod tot het aangaan van een overeenkomst tot het verlenen van zulke aanvullende zorg lag dat door [betrokkene 1] is aanvaard en dat zo’n overeenkomst ook niet op andere wijze dan door aanbod en aanvaarding is tot stand gekomen. Dat geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook heeft het hof onder meer met verwijzing naar de beslissing van de NZa van 24 juni 2013 voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.2.3-II bevat in de kern genomen drie klachten, die zich richten tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een voldoende bepaalbaar aanbod. Na het voorgaande kunnen die klachten beknopt worden besproken.

De eerste klacht van subonderdeel 2.2.3-II houdt in dat uit de keuze van [betrokkene 1] voor Parc Imstenrade in verband met de mededelingen van Vitalis over extra zorg, de betalingen door [betrokkene 1] van de facturen van Vitalis en de buitengerechtelijke erkenning van [betrokkene 1] bij de NZa van het bestaan van de overeenkomst blijkt dat er sprake is geweest van een voldoende bepaalbaar aanbod. Vitalis stelt in dit verband dat gelet op het bepaalde in art. 152 Rv – waarbij zij het oog zal hebben op het eerste lid, op grond waarvan bewijs in beginsel kan worden geleverd door alle middelen – rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat aan het verslag van de NZa voorbij is gegaan op de grond dat [verweerder] stelt dat daartegen bezwaar is gemaakt.

De klacht faalt. De door Vitalis aangeduide omstandigheden dwingen niet tot de conclusie dat een overeenkomst tot het verlenen van aanvullende zorg is tot stand gekomen. Het hof heeft de bedoelde omstandigheden in zijn overwegingen betrokken en afgewogen tegen ándere omstandigheden. Het hof heeft art. 152 lid 1 Rv niet miskend. Volgens het tweede lid van dat artikel is de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overgedragen. Nu [verweerder] onweersproken had gesteld dat in het bezwaar tegen de beslissing van de NZa de inhoud van het gespreksverslag is bestreden,14.stond het het hof vrij om de gestelde buitengerechtelijke erkenning niet bewezen te achten.

De tweede klacht van subonderdeel 2.2.3-II houdt in dat het hof in rechtsoverwegingen 8.10.3 en 8.10.6 van het arrest bij de beoordeling van de bepaalbaarheid van het aanbod van Vitalis een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Een aanbod is al voldoende bepaalbaar als de inhoud ervan eventueel achteraf naar tevoren vaststaande criteria kan worden vastgesteld, zo nodig met toepassing van redelijkheid en billijkheid.15.

Aldus gaat de klacht er ten onrechte van uit dat bij de toepassing van het criterium van art. 6:227 BW de lat steeds even hoog zou liggen. Er zijn inderdaad gevallen waarin volstaat dat met toepassing van redelijkheid en billijkheid de inhoud van de overeenkomst wordt ingekleurd. Maar er zijn ook gevallen waarin de lat hoger ligt. Het hof heeft de lat hier inderdaad hoger gelegd. Dat is niet onjuist.

In de derde klacht van subonderdeel 2.2.3-II betoogt Vitalis voorts dat wel degelijk vastgesteld kan worden wat onder de AWBZ-zorg valt en wat niet. Vitalis heeft in appel uitvoerig uiteen gezet op welke wijze zij de kosten van aanvullende zorg heeft berekend. Het hof heeft bovendien te hoge eisen gesteld, nu de systematiek van de AWBZ uitgaat van gemiddelden en niet uitgaat van urenregistratie, zodat het mogelijk moet zijn een eenvoudige collectieve regeling af te spreken waarbij de kosten van extra personeel hoofdelijk over de bewoners wordt omgeslagen. Vitalis wijst er in dit kader nog op dat het een feit van algemene bekendheid is dat hetgeen de AWBZ vergoedt, niet toereikend is. Het moet gelet hierop volgens Vitalis mogelijk zijn om af te spreken dat meer luxe ten opzichte van de AWBZ wordt geboden tegen een vaste vergoeding per dag, zoals door [betrokkene 1] bij conclusie van antwoord onder 3 is omschreven.

Deze klacht miskent dat het hof niet ten onrechte eisen heeft gesteld aan de transparantie van een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst tot het verlenen van aanvullende zorg. Die transparantie moet naar zijn aard vooraf worden geboden. Een reconstructie achteraf van wat de vergoeding voor de aanvullende zorg kan zijn, volstaat daarom niet. Ook is er geen sprake van dat het oordeel van het hof zou impliceren dat het voor Vitalis niet mogelijk is om af te spreken dat meer luxe ten opzichte van de AWBZ wordt geboden tegen een vaste vergoeding per dag. Dat is wel degelijk mogelijk. Het hof stelt in het verband van art. 6:227 BW slechts eisen aan de wijze waarop Vitalis zich daarover met haar cliënten onderhoudt.

In subonderdeel 2.2.3-III klaagt Vitalis dat voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de AWBZ dwingt tot het schriftelijk vastleggen van afspraken met betrekking tot extra zorg, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een dergelijke eis niet uit de wet voortvloeit, een overeenkomst als de onderhavige vormvrij is en aan de hand van het Haviltex-criterium vastgesteld moet worden, en de wet aan de geldigheid van overeenkomsten ter zake van aanvullende zorg evenmin dwingende vereisten stelt.

Het subonderdeel gaat (evenals subonderdeel 2.2.1) uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof en mist aldus feitelijke grondslag. Uit de omstandigheid dat het hof in de rechtsoverwegingen 8.10.3 tot en met 8.10.6 is nagegaan of uit de keuze van [betrokkene 1] voor Parc Imstenrade, de betaling door [betrokkene 1] van een aantal nota’s van Vitalis, de gestelde buitengerechtelijke erkenning door [betrokkene 1] van de overeenkomst bij de NZA en de bekendheid van [betrokkene 1] met het door Vitalis gehanteerde dagtarief kan worden afgeleid dat, niettegenstaande het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst betreffende aanvullende zorg, een voldoende bepaalbaar aanbod is gedaan dat is aanvaard, dan wel anderszins een mondelinge overeenkomst is tot stand gekomen, blijkt dat het hof geen extra vorm- of geldigheidsvereisten heeft gehanteerd en er oog voor heeft gehad dat wilsverklaringen ook in gedragingen besloten kunnen liggen. Wel heeft het bij de toepassing van art. 6:217 BW en art. 6:227 BW een bijzonder accent gelegd, welk accent in het licht van hetgeen hiervoor onder 2 is vooropgesteld, allerminst onjuist is.

Onderdeel 2.2.3 faalt dus in al haar onderdelen. Ook over de resterende klachten van het middel kan ik kort zijn.

Onderdeel 2.2.4 van het middel klaagt dat voor de vraag of een aanbod voldoende bepaalbaar is, eveneens van belang is hoe partijen invulling hebben gegeven aan de overeenkomst en in het bijzonder dat er is betaald.

Dat voor de vraag of een aanbod voldoende bepaalbaar is, eveneens van belang is hoe partijen invulling hebben gegeven aan de overeenkomst, waaronder het gedaan zijn van (deel)betalingen, heeft het hof niet miskend, en hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen, geeft voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 5 richt zich tegen rechtsoverweging 8.10.6 van het arrest en bestaat uit vier subonderdelen.

Subonderdeel 2.2.5-I betoogt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 8.10.6 dat niet vastgesteld kan worden wat onder de AWBZ valt en wat onder aanvullende zorg, rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Uit overweging 50 van de beslissing van de NZa, dat door partijen is aangehaald, blijkt dat de AWBZ normbedragen en -uren per ZZP-klasse vaststelt. Aan de hand daarvan is eenvoudig vast te stellen dat de uren boven die norm kwalificeren als aanvullende zorg, zoals Vitalis ook inzichtelijk heeft gemaakt.

In subonderdeel 2.2.5-II klaagt Vitalis dat het hof ten onrechte haar bewijsaanbiedingen in de dagvaarding onder 10.1 en 10.2, de akte van 11 september 2013 onder 6.1, de memorie van antwoord onder 6.10, 6.11 en op de pagina’s 11 en 16 en haar antwoordakte van 26 april 2016 onbesproken heeft gelaten. Aldaar heeft Vitalis aangeboden te bewijzen dat [betrokkene 1] dagelijks extra zorg aangeboden kreeg die niet onder de AWBZ viel en de juistheid van de financiële verantwoording van de extra zorg. Het oordeel van het hof is gelet hierop en mede in het licht van het arrest HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2047, rechtens onjuist, niet inzichtelijk of onbegrijpelijk.

In subonderdeel 2.2.5-III betoogt Vitalis dat het in het licht van art. 149 Rv rechtens onjuist is dat het hof in rechtsoverweging 8.10.6 van het arrest heeft geoordeeld dat niet vastgesteld kan worden wat onder de AWBZ valt en wat als extra zorg moet worden aangemerkt, althans is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat het hof dit zonder bewijslevering kon oordelen. Vitalis wijst er in dit kader op haar in de akte van 11 september 2013 en de memorie van antwoord sub 6.10 betrokken stellingen dat aan de hand van de urennorm kan worden berekend welke uren per dag door de AWBZ worden vergoed en welke uren als extra zijn ingehuurd. Het hof heeft bovendien volgens Vitalis miskend dat de AWBZ geen urenregistratie vereist en uitgaat van gemiddelden bij de berekening van de kosten, zodat de door het hof gestelde eisen aan de berekening van de kosten niet kunnen worden gesteld. Ook heeft het hof miskend dat de door Vitalis gestelde afspraak, waarvan ook bewijs is aangeboden, binnen de AWBZ mogelijk moet zijn, zoals blijkt uit overweging 50 van de beslissing van de NZa. Nu de AWBZ geen urenregistratie vereist, moeten de kosten van extra zorg kunnen worden omgeslagen op alle bewoners, waarbij ook meespeelt dat bij het aangaan van de overeenkomst niet om een specificatie is gevraagd, aldus Vitalis.

Vitalis stelt tenslotte in subonderdeel 2.2.5-IV dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 8.10.6 onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het zorgkantoor van CZ op 24 januari 2012 aan Vitalis heeft geschreven, inhoudende dat voor het zorgkantoor duidelijk is wat onder de AWBZ valt en wat niet, alsmede dat de bijbetalingen niet zien op door het zorgkantoor bekostigde zorg. Vitalis heeft hierop een beroep gedaan tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg en het hof had hier in het kader van de devolutieve werking van het appel op in moeten gaan. Gelet op deze stelling, de stellingen in de akte d.d. 11 september 2013 en de stellingen in de memorie van antwoord onder 6.4 en 6.10 is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd waarom volgens het hof niet achteraf vastgesteld kan worden wat onder aanvullende zorg valt en wat niet, en waarom op basis van de redelijkheid en billijkheid eventuele leemtes en onduidelijkheden ingevuld kunnen worden.

Al deze klachten gaan ervan uit dat volstaat dat achteraf kan worden gereconstrueerd welke de vergoeding voor de aanvullend verleende zorg kan zijn. Het hof is van een andere rechtsopvatting uitgegaan en uit het voorgaande volgt dat ik meen dat die opvatting niet onjuist is. Uitgaande van de opvatting van het hof was het door Vitalis gedane bewijsaanbod niet relevant.

De slotsom is dat geen van de klachten van het middel doel treft.