2.1 Inleiding

Bindend advies is naast arbitrage een vorm van particuliere geschillenbeslechting die, in tegenstelling tot overheidsrechtspraak, op een overeenkomst berust. Tussen arbitrage en bindend advies bestaan verschillende raakvlakken. Van Ittersum schreef in 1927 in zijn dissertatie dat het zaak is arbitrage en bindend advies scherp uit elkaar te houden. Een bindend advies en een arbitraal vonnis zijn beslissingen van een heel verschillende natuur en voeren tot geheel verschillende gevolgen, aldus Van Ittersum. De praktijk maakt dit onderscheid volgens Van Ittersum lang niet altijd. Redenen hiervoor zijn volgens hem dat arbitrage en bindend advies beide vormen van geschillenbeslechting buiten de overheidsrechter om zijn en dat de gebruikelijke terminologie verwarring in de hand werkt.1 Dit laatste speelt in de huidige praktijk nog steeds.2 Vaak blijkt uit overeenkomsten niet duidelijk of men een (toekomstig) geschil wil beslechten door middel van arbitrage dan wel bindend advies.3 Termen als bindend beslissen, scheidsgerecht, bindend advies en arbitrage worden door elkaar gebruikt. Zo is bij de volgende clausule onzeker of partijen arbitrage dan wel bindend advies zijn overeengekomen:

Door middel van uitleg van de overeenkomst, waarbij de bedoeling van partijen centraal staat, zal moeten worden bepaald welke wijze van geschillenbeslechting partijen zijn overeengekomen.4 Met een zuiver taalkundige uitleg of wel objectieve uitleg zal hier veelal niet kunnen worden volstaan, nu juist de onnauwkeurige formulering van de clausules tot problemen leidt. Uitleg van een geschillenbeslechtingsclausule aan de hand van de bedoeling van partijen is in overeenstemming met het arrest Haviltex waarin de Hoge Raad stelde dat bij de uitleg van contractsbepalingen het niet aankomt op ‘een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen in het contract’ maar op ‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen op het geen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’.5 Uit de rechtspraak vloeit verder voort dat bij de uitleg van contractsbepalingen de omstandigheden van het geval een beslissende betekenis hebben.6 Hierbij past mijns inziens niet het aannemen van een algemeen uitgangspunt dat bij twijfel moet worden uitgegaan dat partijen bindend advies zijn overeengekomen, omdat arbitrage op grond van art. 1020 Rv een duidelijke keuze vereist of dat bij twijfel moet worden uitgegaan van arbitrage omdat bindend advies met minder waarborgen is omgegeven.7 Met Meijer ben ik dan ook van mening dat bij twijfel het van de omstandigheden van het geval afhangt of arbitrage dan wel bindend advies is overeengekomen.8

Doordat verschil in rechtsgevolgen bestaat tussen bindend advies en arbitrage, zoals ook Van Ittersum al in 1927 aangaf, is het van belang dat de overeenkomst zorgvuldig wordt geformuleerd. In de praktijk blijkt echter dat de keuze voor beslechting van een ad hoc geschil door ofwel bindend advies ofwel arbitrage veelal geen bewuste keuze is.9 In dit hoofdstuk wordt bindend advies nader gekarakteriseerd en gekwalificeerd, waarbij op punten een vergelijking wordt gemaakt met overheidsrechtspraak en met arbitrage. In geval van bindend advies ontstaan er twee rechtsverhoudingen. Er ontstaat een rechtsverhouding tussen partijen onderling die moet worden aangemerkt als een bijzondere vorm van de vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW). Deze rechtsverhouding wordt besproken in § 2.2. Daarnaast ontstaat tussen partijen en de bindend adviseur een rechtsverhouding die wordt gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Deze wordt besproken in § 2.3. In § 2.4 komt het bindend advies zelf aan de orde. In § 2.5 wordt de vraag beantwoord of bindend advies, een vorm van alternatieve geschillenbeslechting die in zijn geheel door het overeenkomstrecht wordt beheerst, kan worden aangemerkt als rechtspraak. Welke geschillen kunnen worden voorgelegd aan de bindend adviseur en op welke wijze een bindend advies ten uitvoer kan worden gelegd, komt in § 2.6 respectievelijk § 2.7 aan de orde.