Hof 's-Hertogenbosch, 26-06-2007, nr. C0500265

typ. CB

rolnr. C0500265/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

eerste kamer, van 26 juni 2007,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

appellant,

procureur mr. P.Ch.M. van der Ven,

tegen

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

geïntimeerde,

procureur mr. J.E. Benner,

op het bij exploot van dagvaarding d.d. 7 februari 2005 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, onder rolnummer 04/3410 op 18 november 2004 uitgesproken tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen Dexia - als gedaagde.

1. De procedure in eerste aanleg

Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis, welk vonnis zich bij de stukken bevindt.

2. De procedure in hoger beroep

Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft [appellant] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Bij akte verzet eiswijziging heeft Dexia bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis.

De eerste enkelvoudige kamer van dit hof heeft bij beslissing van 26 september 2006 het bezwaar gegrond verklaard, nu bij gebreke van een vordering in reconventie er geen sprake kan zijn van een eiswijziging aan de zijde van [appellant].

Vervolgens heeft Dexia bij memorie van antwoord onder overlegging van producties de grieven bestreden.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

3. De grieven

Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling van het hoger beroep

4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2. vastgestelde feiten. Het hof constateert evenwel, dat partijen het erover eens zijn dat de lease-overeenkomst tussen partijen waar het in dit geding om gaat is gesloten in januari 1998, en niet - zoals de kantonrechter heeft overwogen - op of omstreeks 13 december 1999. Het hof zal eerstgenoemd tijdstip hierna aanhouden en de feiten hierna uitgebreider relateren.

4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.

(a) [appellant] drijft sinds 1979 als zelfstandig ondernemer een vleesgroothandel. Hij heeft een LTS-opleiding genoten.

(b) Een medewerker van (de rechtsvoorgangster van) Dexia heeft in 1998 [appellant] benaderd met de vraag of hij belangstelling had voor een spaarproduct van Legio-Lease (de rechtsvoorgangster van Dexia). Op of omstreeks 13 januari 1998 heeft [appellant] van Legio-Lease een lease-overeenkomst genummerd 36005220 ontvangen die door hem is geretourneerd en teruggezonden; de door [appellant] getekende overeenkomst is bij Legio-Lease ingekomen op 26 januari 1998.

(c) De overeenkomst had betrekking op het door [appellant] van Legio-Lease leasen van aandelen ABN Amro, Aegon en Fortis Amev tot een totale aankoopsom van

fl. 37.534,77. De totaal te betalen rente (van 1.16% per maand) tijdens de looptijd van deze overeenkomst bedroeg fl. 51.986,43. De totale leasesom bedroeg derhalve € 89.521,20.

In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 180 maanden, te rekenen vanaf het aankoopbedrag van de waarden, behoudens tussentijdse opzegging.

3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment.

4. De leasesom bedraagt het totaal van 180 gelijke maandelijkse termijnen van zegge: fl. 497,34 ().

6. Zodra lessee al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is Lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden. ()"

(d) In de hiervoor genoemde Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease is onder meer het volgende opgenomen:

"2. Legio-Lease blijft eigenaresse van de waarden totdat lessee aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Legio-Lease draagt het risico van het verloren gaan van de waarden (maar uitdrukkelijk niet de koerswaarde van de waarden) totdat deze eigendommen van lessee zijn geworden.

3. Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. Legio-Lease zal, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald, de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan lessee doen toekomen, zulks onder aftrek van wettelijk verplichte inhoudingen. () Indien met betrekking tot de waarden andere rechten kunnen worden uitgeoefend zullen deze rechten ter keuze van Legio-Lease worden uitgeoefend. Daarbij zal Legio-Lease in redelijkheid rekening houden met de globale belangen van lessee. ()

4. Legio-Lease is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan. ()

6. Indien () lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van een of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst () is Legio-Lease gerechtigd het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door Legio-Lease te bepalen moment ter beurze of anderszins. ()

11. Indien lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, zal Legio-Lease de waarden leveren aan lessee, tenzij lessee alsdan mededeelt de voorkeur te geven aan de verkoop van de waarden. De verkoopopbrengst zal in dat geval door Legio-Lease aan lessee worden uitbetaald. ()

(e) [appellant] heeft vanaf juli 2002 niet meer voldaan aan zijn maandelijkse betalingsverplichting. Legio-Lease heeft daarop de aandelen waarop de overeenkomst betrekking had verkocht, en aan [appellant] een eindafrekening gestuurd van € 5.879,08. [appellant] heeft dat bedrag ondanks aanmaning niet betaald.

(f) [naam 1] heeft een brief gedateerd 16 augustus 2006 toegezonden aan Dexia (productie 13 bij memorie van grieven) waarin zij zegt zich als echtgenote van [appellant] te willen beroepen "op de vernietigbaarheid van de met Dexia gesloten overeenkomst(en) overeenkomstig artikel 1:88 e.v. BW".

4.3. In eerste aanleg heeft Dexia als rechtsopvolgster van Legio-Lease betaling gevorderd van in totaal € 6.842,93, welk bedrag is opgebouwd uit de hiervoor genoemde hoofdsom vermeerderd met contractuele rente, buitengerechtelijke incassokosten en BTW over de incassokosten.

Nadat [appellant] verweer had gevoerd heeft de kantonrechter de vordering van Dexia toegewezen, behoudens voor zover aan rente meer dan de wettelijke rente was gevorderd.

In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd - voor zover thans (na de beschikking van het hof van 26 september 2004) nog aan de orde - de vordering van Dexia alsnog af te wijzen. Dexia heeft die vordering weersproken en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van de kantonrechter.

4.4. Het hof constateert dat de memorie van antwoord genomen is op 16 januari 2007, derhalve voordat het hof Amsterdam op 25 januari 2007 de beschikking heeft gegeven waarbij de overeenkomst van 8 mei 2006 (de Duisenbergregeling) bindend werd verklaard voor de personen die in artikel 2 van die overeenkomst als gerechtigden zijn omschreven en voor de in artikel 7:907, lid 1, laatste volzin BW bedoelde rechtverkrijgenden.

Partijen kunnen zich desgewenst in de hierna te bepalen nadere memorie mede uitlaten over het eventuele belang van deze beschikking voor de onderhavige zaak.

De toepasselijkheid van de WCK

4.5. Met grief 1 keert [appellant] zich ertegen dat de kantonrechter niet heeft overwogen dat de bank heeft gehandeld in strijd met artikel 9 van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: WCK). Volgens [appellant] is daardoor, omdat Legio-Lease niet beschikte over de in die wet bedoelde vergunning, sprake van nietigheid van de overeenkomst die is gesloten tussen hem en (de rechtsvoorgangster van) Dexia.

4.5.1. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.5.2. Volgens artikel 75 WCK is het tijdstip van het afsluiten van de overeenkomst bepalend voor de grens bedoeld in artikel 3 WCK. De overeenkomst tussen [appellant] en Legio-Lease is gesloten in januari 1998. De grens waarboven de WCK niet geldt lag toen op fl. 50.000. De kredietsom bedroeg fl. 37.534,77. Derhalve valt de overeenkomst niet reeds aanstonds buiten het bereik van de WCK op grond van artikel 3 van die wet.

4.5.3. Naar het oordeel van het hof volgt uit de ontstaansgeschiedenis van de WCK, mede gelet op de nadien gevolgde regelgeving, dat deze wet niet van toepassing is op de onderhavige aandelenlease. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.5.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of aandelenlease een krediettransactie is als bedoeld in artikel 1 van de WCK, en of het in de zin van dat artikel een geldkrediet of een goederenkrediet is. Bij de beantwoording van deze vraag is - zoals door beide partijen is onderkend - onder meer van belang, dat de wettelijke term "goed" in het huidige BW een andere betekenis heeft dan in het daarvoor geldende oud BW. Artikel 3:1 BW, dat sinds 1 januari 1992 geldend recht is, bepaalt "goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten", "goederen" is dus het overkoepelende begrip. Volgens oud BW bepaalde artikel 555 BW (oud) voordien "de wet verstaat door zaken alle goederen en rechten welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn"; "zaken" vormt hier dus het overkoepelende begrip. In artikel 559 BW (oud) wordt voorts bepaald dat zaken lichamelijk of onlichamelijk zijn.

4.5.5. Het voorstel van wet van de WCK is bij de Tweede Kamer ingediend op 19 november 1986, derhalve toen het oud BW nog geldend recht was. In § 4.4.5.2. van de Memorie van Toelichting van de WCK (p. 62/63 wordt daarover onder meer overwogen

"invoering van het nieuwe BW [zal] in elk geval niet voor het eind van de tachtiger jaren een feit kunnen zijn. Dit betekent dat er in het onderhavige voorstel niet van kan worden uitgegaan dat het nieuw BW geldend recht is ten tijde van de invoering."

In de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel wordt dan ook aangesloten bij de terminologie van het oud BW en luidt artikel 1 aanhef en onder a ad 2º en 3º als volgt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat: ()

2º door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende lichamelijke zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, of

3º door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een betaling wordt gedaan ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende lichamelijke zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij één of meer betalingen doet ()" (laatste cursivering toegevoegd, hof).

4.5.6. In genoemde Memorie van Toelichting wordt voorts opgemerkt dat de WCK onder meer de Wet op het Afbetalingsstelsel (WAS) vervangt.

Volgens artikel 1 van deze WAS werden "afbetalingstransacties" gedefinieerd als transacties met betrekking tot "een roerende lichamelijke zaak of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen roerende onlichamelijke zaak () of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst". Van de mogelijkheid tot het aldus bij AMvB aanwijzen van roerende onlichamelijke zaken of diensten is

- aldus de MvT WCK p. 21 - geen gebruik gemaakt, zodat de WAS alleen gold voor roerende lichamelijke zaken.

Anders dan [appellant] aanvoert was het ook niet de uitgesproken bedoeling van de wetgever dat de WCK zou gelden voor alle krediettransacties met consumenten; op p. 30 van de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt

"Globaal gesproken zal de wet gelden voor nagenoeg alle professionele kredietverlening aan consumenten tot fl. 40.000" (cursivering toegevoegd, hof).

4.5.7. Behoudens een in dit verband niet relevante wijziging is de hiervoor in rechtsoverweging ?4.5.5 geciteerde bepaling ongewijzigd opgenomen in de WCK zoals deze in 1990 in Staatsblad 395 is gepubliceerd.

Deze wet is echter pas in werking getreden op 1 januari 1992, dus tegelijk met de boeken 3, 5 en 6 van het nieuw BW, maar de wet was voordien al gewijzigd bij wet van 14 november 1991, Stb. 630 houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3,5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek alsmede enige correcties in de Invoeringswet Boeken 3,5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek.

Die wijziging had onder meer betrekking op het hiervoor geciteerde gedeelte van artikel 1 WCK. Artikel I onder A van deze aanpassingswet bepaalt:

"in artikel 1, onder a, 2º en 3º, vervalt telkens "lichamelijke".

Deze wijziging wordt in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:

"In het nieuwe BW wordt het onderscheid "lichamelijke/onlichamelijke" niet meer gebezigd. Met de omschrijving "lichamelijke zaken" wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1. nieuw BW [thans artikel 3.2 BW, hof], zodat "lichamelijke" kan vervallen."

4.5.8. Het was dus kennelijk de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat het goederenkrediet van artikel 1 WCK alleen betrekking heeft op krediet met betrekking tot voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten als bedoeld in artikel 3.2 BW. Aandelen vallen daar niet onder.

4.5.9. Dat de wetgever die bedoeling had blijkt ook uit de wijziging in de WCK op grond van de wet tot Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden. Bij die wet is artikel 4 lid 2 WCK zodanig gewijzigd dat in afwijking van het eerste lid van dat artikel het bepaalde bij of krachtens de artikelen 26 en 69 mede ging gelden ten aanzien van krediettransacties als bedoeld in het eerste lid, onder f en h van artikel 4 WCK. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat

"door de toevoeging van de verwijzing naar onderdeel h van het eerste lid ook de transacties waarbij kredietverlening gecombineerd wordt met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht [zijn] gebracht". (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 869, nr. 3 p. 3)

Door deze wijziging is de WCK toen weliswaar voor aandelenlease-constructies gaan gelden voor wat betreft de informatieplicht, maar niet voor de overige vereisten van de WCK (zoals de vergunningsplicht).

Uit deze wijziging en de toelichting daarop blijkt in ieder geval dat naar het oordeel van de wetgever vóór deze wijziging de WCK niet op aandelenlease-constructies van toepassing was, en dus ook niet op de in 1998 door [appellant] met Dexia gesloten overeenkomst.

4.5.10. Dat aandelenlease aanvankelijk niet onder de reikwijdte van de WCK viel wordt opnieuw bevestigd in de Memorie van Toelichting op de - inmiddels weer vervallen - Wet op de financiële dienstverlening. In artikel 1 aanhef en onder r van die wet wordt onder "goederenkrediet" onder meer verstaan "het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst" (cursivering toegevoegd). In de Memorie van Toelichting wordt deze passage als volgt toegelicht:

"De definitie van krediet is gebaseerd op de omschrijving in artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als geldkrediet vallen onder het begrip "krediet". Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement, zoals effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met de in het wetsvoorstel gehanteerde terminologie niet bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck."

4.5.11. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat de WCK moet worden geïnterpreteerd in het licht van Richtlijn 87/102/ EEG van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet. Volgens artikel 16 van die richtlijn dienen de Lid-Staten maatregelen te treffen die nodig zijn om uiterlijk 1 januari 1990 aan de richtlijn te voldoen. De rechter dient de WCK in het licht van deze richtlijn te interpreteren, en dat brengt, aldus [appellant], met zich dat ook aandelenleaseconstructies onder de WCK vallen.

4.5.12. Dit betoog faalt. Weliswaar dient de nationale rechter, ook indien voor hem een beroep wordt gedaan op een richtlijn die - ofschoon de daarvoor gestelde termijn reeds is verstreken - nog niet (volledig) in het nationale recht is geïmplementeerd, bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht deze zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, maar de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 1 WCK en de toelichting van de wetgever daarop laten een uitleg als door [appellant] verdedigd niet toe. Een zodanige uitleg strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de desbetreffende ondernemers gelet op de tekst geen rekening behoeften te houden (HR 25 oktober 1996, NJ 1997, 649; HvJ 16 juli 1998, C-355/96). Daar komt nog bij dat de door [appellant] gewenste interpretatie met zich mee zou brengen dat de overeenkomst nietig zou zijn om dat Legio-Lease geen vergunning bezat, terwijl de richtlijn weliswaar een vergunning verlangt (al kan dat ook een bankvergunning zijn) maar een dergelijke sanctie niet voorschrijft.

4.5.13. Derhalve faalt grief 1.

De toepasselijkheid van artikel 1:88 BW

4.6. Grief 2 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de echtgenote van [appellant] ([naam 1]) niet tijdig (met een beroep op artikel 1:88 BW) de nietigheid van de door [appellant] met Legio-Lease gesloten overeenkomst heeft ingeroepen.

[appellant] stelt dat de door hem met Legio-Lease gesloten overeenkomst als een huurkoopovereenkomst moet worden beschouwd, en dat derhalve sprake is van een koop op afbetaling als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder d BW. Voorts stelt hij dat zijn echtgenote de overeenkomst tijdig heeft vernietigd, zodat Dexia geen nakoming kan verlangen.

Dexia heeft niet alleen betwist dat sprake is van huurkoop, maar ook dat sprake is van koop op afbetaling in de zin van artikel 1:88 BW, en voorts dat de echtgenote van [appellant] tijdig de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen.

4.6.1. Dexia heeft in eerste plaats aangevoerd dat door [appellant] geen bewijsstukken van zijn huwelijk met [naam 1] en het voortduren daarvan ten tijde van het sluiten van de aandelenlease-overeenkomst zijn overgelegd.

Het hof zal [appellant] daartoe in de gelegenheid stellen; [appellant] wordt verzocht bij de na de hierna te bepalen enquête te nemen nadere memorie een uittreksel als bedoeld in artikel 59 Besluit burgerlijke stand 1994 in het geding te brengen.

4.6.2. Het hof zal voorts nagaan of de onderhavige overeenkomst gekwalificeerd kan worden als koop op afbetaling en als huurkoop, en of [appellant] voor het aangaan van die overeenkomst de toestemming van [naam 1] behoefde op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW.

4.6.3. Huurkoop is een species van koop op afbetaling, welke laatste overeenkomst een species is van het genus koop. Het hof zal daarom eerst beoordelen of de onderhavige overeenkomst voldoet aan de vereisten voor koop.

4.6.4. Artikel 7:1 BW bepaalt dat koop een overeenkomst is waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Ingevolge artikel 7:47 BW kan een koop ook betrekking hebben op een vermogensrecht, zoals een aandeel. In dat geval zijn de bepalingen van de afdelingen 1 tot en met 9 van titel 1 van Boek 7 BW van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht.

4.6.5. Naar 's hofs oordeel is in casu voldaan aan de vereisten voor koop. In artikel 3 en 4 van de overeenkomst heeft [appellant] zich verbonden om voor de aandelen een prijs in geld te betalen. Als tegenprestatie heeft Legio-Lease zich bij de overeenkomst verbonden om de aandelen aan [appellant] te geven, terwijl in artikel 6 van de overeenkomst wordt bepaald dat zodra [appellant] heeft betaald, hij automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden is geworden. Het feit dat klanten in de praktijk bijna altijd gebruik zouden maken van hun bevoegdheid ex artikel 11 van de Bijzondere Voorwaarden om de aandelen na afloop van de overeenkomst door de bank te laten verkopen laat onverlet dát de bank zich uitdrukkelijk heeft verbonden om de aandelen aan [appellant] te geven zoals in artikel 7:1 BW wordt bepaald.

4.6.6. Vast staat derhalve dat de overeenkomst voldoet aan de vereisten voor koop. Vervolgens dient te worden bezien of de overeenkomst ook voldoet aan de overige vereisten voor de species koop op afbetaling, en - indien dat het geval is - of de overeenkomst ook voldoet aan de specifieke vereisten voor huurkoop.

4.6.7. Voor koop op afbetaling bepaalt artikel 7A:1576 lid 1 BW dat partijen overeengekomen moeten zijn dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.

4.6.8. Dexia heeft vooreerst aangevoerd dat de overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van koop op afbetaling, omdat die overeenkomst blijkens de definitie in artikel 7A:1576 lid 1 BW betrekking moet hebben op een zaak. Weliswaar verklaart lid 5 van artikel 7A: 1576 BW het bepaalde in titel 5A van Boek 7A van overeenkomstige toepassing op vermogensrechten, zoals aandelen, maar daarmee wordt een koop op afbetaling van aandelen nog geen overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW, aldus Dexia.

4.6.9. Het hof deelt deze zienswijze van Dexia niet. Door lid 5 van artikel 7A:1576 BW wordt de werkingssfeer van lid 1 van genoemd artikel uitgebreid tot vermogensrechten (niet zijnde registergoederen), voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht. Zulks brengt mee dat een koop op afbetaling met betrekking tot aandelen, welke ook overigens voldoet aan de vereisten van artikel 7A:1576 lid 1 BW, een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van die bepaling is. Weliswaar kan het zijn dat de aard van het recht zich tegen overeenkomstige toepassing van bepalingen uit titel 5A verzet, maar dat leidt er niet toe dat dan van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 geen sprake meer is.

Voorts verwijst het hof naar de Memorie van Toelichting van de wet tot Vaststelling en Invoering van titel 7.1 (koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (PG Invoering Boeken 3,5 en 6, Aanpassing burgerlijk wetboek, pp. 384 en 385), waarin over het nieuw in te voeren vijfde lid van artikel 1576 wordt opgemerkt:

"Lid 1 spreekt, evenals de andere bepalingen van deze afdeling, van de koop en verkoop op afbetaling van zaken. Blijkens artikel 3.1.1.1. moet in het nieuwe BW onder het begrip zaak verstaan worden: een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Derhalve omvat het begrip zaak in het nieuwe BW niet meer de vermogensrechten, zulks in afwijking van het woordgebruik in artikel 555 BW; men zie ook artikel 3.1.1.0. [= artikel 3.1 BW, hof] Het nieuwe vijfde lid strekt ertoe de toepasselijkheid van deze afdeling op de koop op afbetaling van vermogensrechten te handhaven, en doet dit op een wijze die vergelijkbaar is met artikel 7.1.10.1. [= 7:47 BW, hof] voor de koop in het algemeen."

Op grond van deze overwegingen van de wetgever moet ervan worden uitgegaan dat ook koop op afbetaling van een vermogensrecht een koop op afbetaling is in de zin van lid 1 van artikel 7A:1576 BW. Het onderscheid dat Dexia maakt tussen koop op afbetaling van zaken en koop op afbetaling van vermogensrechten - waarbij in het laatste geval de bepaling over koop op afbetaling slechts bij verwijzing van toepassing is, en er dus in feite geen koop op afbetaling (in strikte zin) zou zijn - moet dus worden verworpen.

4.6.10. Vast staat dat [appellant] in totaal een leasesom van fl. 89.521,20 (opgebouwd uit aankoopbedragen van in totaal fl. 37.534,77 en fl.51. 986,43 aan verschuldigde rente) diende af te lossen met 180 maandelijkse termijnen van

fl. 497,34. Aan het vereiste dat de hoofdsom in termijnen diende te worden afgelost is dan ook voldaan.

4.6.11. Dexia heeft voorts aangevoerd dat geen sprake is geweest van aflevering in de zin van artikel 7A:1576 BW, en dat ook op die grond niet van koop op afbetaling kan worden gesproken.

4.6.12. Ook dit betoog faalt. Nu het bij aandelen om vermogensrechten gaat kan "aflevering" daarvan niet op de manier gebeuren zoals dat bij stoffelijke objecten gebeurt. In zoverre verzet de aard van het vermogensrecht (zoals bedoeld in artikel 7A:1576 lid 5 BW) zich tegen letterlijke toepassing van het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 1 BW.

Voorts bepaalt artikel 7:9 BW dat onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in het bezit van de koper, maar dat in geval van koop met eigendomsvoorbehoud onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in de macht van de koper. Ook ten aanzien van die bepaling geldt dat die van toepassing is voor zover dat in overeenstemming is met de aard van dit vermogensrecht.

In het onderhavige geval heeft Legio-Lease [appellant] blijkens de in rechtsoverweging ?4.2 onder ?(d) geciteerde gedeelten van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease zoveel mogelijk de lusten en lasten verstrekt die met de verkochte aandelen samenhingen. Legio-Lease is immers met [appellant] overeengekomen dat [appellant] het dividend van de aandelen zou ontvangen en dat de waarde-ontwikkeling van de aandelen voor [appellant] zou zijn. Dexia merkt weliswaar terecht op dat het stemrecht behorend bij de aandelen bij haar is gebleven, maar het stemrecht kan rechtens in beginsel slechts door de eigenaar (of een beperkt zakelijk gerechtigde) worden uitgeoefend, zodat het enkele feit dat dat stemrecht (nog) niet naar [appellant] is overgegaan er niet toe kan leiden dat Dexia niet aan haar verplichting tot "afleveren" heeft voldaan.

4.6.13. Op grond van al het voorgaande staat vast dat de overeenkomst ook voldoet aan de overige vereisten voor koop op afbetaling. De "aflevering" van de aandelen heeft immers plaatsgehad toen [appellant] nog lang niet alle termijnen had voldaan.

4.6.14. Als vermeld in ?4.6.2 dient thans te worden beoordeeld of ook is voldaan aan de overige vereisten voor de species huurkoop, althans voor zover hierop al niet in het voorafgaande is ingegaan.

4.6.15. Ingevolge artikel 7A:1576h lid 1 BW geldt voor huurkoop dat partijen overeengekomen moeten zijn dat de verkochte zaak dan wel het verkochte vermogensrecht niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is.

4.6.16. Aan het vereiste dat de eigendom eerst door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling overgaat, is voldaan. Zulks volgt niet alleen uit artikel 6 van de overeenkomst, maar ook uit artikel 11 van de Bijzondere Voorwaarden zoals hierboven in rechtsoverweging ?4.2 geciteerd.

Nu [appellant] recht had op het dividend en op de waardeontwikkeling van de aandelen heeft hij ook in voldoende mate het genot van de aandelen in de zin van artikel 7A:1576m BW gehad. Dat hij niet het bij uitsluiting aan de eigenaar of beperkt zakelijk gerechtigde toekomende stemrecht bezat doet daar niet aan af.

4.6.17. Gelet op het feit dat Dexia voorts - terecht - niet heeft betwist dat de overeenkomst voldoet aan de vormvereisten die in de artikelen 7A:1576i en 7A:1576j BW aan huurkoop worden gesteld, staat in rechte vast dat de overeenkomst een huurkoopovereenkomst in de zin van artikel 7A:1576h lid 1 BW is.

4.6.18. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of [appellant] voor het aangaan van die huurkoopovereenkomst op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW de toestemming behoefde van zijn echtgenote [naam 1]. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

4.6.19. Voor de uitleg van artikel 1:88 lid 1 sub d BW hebben zowel [appellant] als Dexia aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis. Het hof is echter van oordeel dat de parlementaire geschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het standpunt van [appellant] en/of dat van Dexia. Bijgevolg zal het hof bedoelde bepaling alleen aan de hand van de wettekst uitleggen.

4.6.20. In artikel 1:88 lid 1 sub d BW is als hoofdregel opgenomen dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor een overeenkomst van koop op afbetaling. Hierboven heeft het hof reeds vastgesteld dat ook een koop op afbetaling van vermogensrechten, zoals aandelen, door lid 5 van artikel 7A:1576 BW een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW is. Hierdoor heeft het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW ook betrekking op het aangaan van de onderhavige huurkoopovereenkomst, zijnde een species van koop op afbetaling. Overigens leidt het feit dat de uitzondering in artikel 1:88 lid 1 sub d BW uitdrukkelijk is beperkt tot overeenkomsten van koop op afbetaling betreffende zaken niet tot een ander oordeel, nu de wet een dergelijke beperking niet bij de hoofdregel stelt.

De tijdigheid van de vernietiging van de overeenkomst door [naam 1] op grond van artikel 1:89 BW

4.7. [appellant] doet er een beroep op dat de met Dexia gesloten overeenkomst door zijn echtgenote ([naam 1]) is vernietigd. Hij stelt daartoe dat zijn echtgenote eerst bekend is geraakt met het sluiten van de overeenkomst toen de dagvaarding in eerste aanleg in de onderhavige procedure werd betekend.

Volgens Dexia valt niet in te zien waarom het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak relevant zou zijn voor het aanvangen van de verjaringstermijn.

4.7.1. Het hof deelt dat standpunt niet. [appellant] heeft immers aangevoerd dat [naam 1] niet op de hoogte was van het sluiten van de overeenkomst, kennelijk totdat daarin verandering kwam doordat de dagvaarding in deze zaak werd betekend. Dat is een voldoende duidelijke stelling van [appellant]. Het is ook zeer wel voorstelbaar dat [naam 1] van het sluiten en het verdere bestaan van de overeenkomst niets heeft gemerkt totdat de dagvaarding door de deurwaarder werd betekend.

Dexia merkt voorts op dat [appellant] heeft gesteld dat [naam 1] het er niet mee eens was dat ten laste van het huwelijksvermogen overeenkomsten van koop op afbetaling werden gesloten, met name niet als deze zulke risico's in zich dragen als in casu; volgens Dexia impliceert deze stelling dat [naam 1] al eerder dan bij de dagvaarding op de hoogte was van de tussen [appellant] en Dexia gesloten overeenkomst.

Naar het oordeel van het hof kan dat echter uit die stelling niet worden afgeleid, omdat het daarbij gaat om een algemeen standpunt dat door [naam 1] ook kan worden ingenomen als zij (nog) niet op de hoogte is van een concreet geval.

4.7.2. Als wordt uitgegaan van de dagvaarding in eerste aanleg als moment waarop [naam 1] op de hoogte raakte van de door [appellant] met Dexia gesloten overeenkomst, dan heeft zij - gelet op artikel 3:52 BW lid 1 aanhef en onder d - tijdig de vernietigingsgrond ingeroepen.

De vernietigingsgrond is [naam 1] dan immers pas ten dienste komen te staan toen zij op de hoogte raakte van de overeenkomst door de dagvaarding, en door Dexia is niet betwist dat tussen de datum van betekening van de dagvaarding in eerste aanleg en de ontvangst door haar van de brief van 15 augustus 2006 minder dan drie jaar is verstreken.

4.7.3. Dexia stelt evenwel dat [naam 1] al eerder op de hoogte was van de overeenkomst. Bovendien stelt Dexia dat [appellant] zijn stelling dat [naam 1] niet van het aangaan van de overeenkomst heeft geweten niet nader heeft uitgewerkt en daarmee aan Dexia aanknopingspunten voor haar bewijslevering heeft onthouden.

4.7.4. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen is de stelling van [appellant] dat zijn echtgenote eerst door de dagvaarding in eerste aanleg op de hoogte raakte van de tussen [appellant] en Dexia gesloten overeenkomst voldoende concreet en duidelijk. Dat [naam 1] in ieder geval op dat tijdstip op de hoogte was van de door [appellant] met Legio-Lease gesloten overeenkomst is tussen partijen ook niet in discussie.

4.7.5. Op Dexia drukt dan de last te bewijzen dat [naam 1] al eerder van de overeenkomst op de hoogte was, en wel op een zodanig tijdstip dat haar brief van 15 augustus 2006 niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan [naam 1] ten dienste was komen te staan door Dexia is ontvangen. Dexia beroept zich er immers op dat [naam 1] de vernietigingsgrond niet meer kan inroepen omdat [naam 1] al eerder dan door [naam 1] gesteld op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst. Dit levert een zelfstandig verweer op van Dexia dat door Dexia bewezen dient te worden (vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002,383).

Nu Dexia dat ook heeft aangeboden zal het hof Dexia hieromtrent een bewijsopdracht verstrekken.

Daarbij valt - anders dan Dexia aanvoert - niet in te zien wat [appellant] - zo deze daar al toe verplicht was - nog aan zijn stellingen had moeten toevoegen om Dexia de door haar verlangde aanknopingspunten voor bewijslevering te bieden.

4.7.6. Indien Dexia slaagt in dat bewijs falen de door [appellant] subsidiair aangevoerde stellingen met betrekking tot het ingangstijdstip van de hier bedoelde termijn van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW. Daarover overweegt het hof als volgt.

[appellant] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat die termijn pas aanvangt wanneer de Hoge Raad zal hebben beslist dat de desbetreffende aandelenlease-overeenkomst juridisch is te zien als huurkoop, omdat [naam 1] pas dan definitief duidelijk is dat de vernietigingsgrond van artikel 1:88 BW haar ten dienste staat.

De mogelijkheid de hier bedoelde vernietigingsgrond in te roepen is echter niet afhankelijk van een dergelijk oordeel over de juridische kwalificatie van de aandelenlease-constructie (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115; HR 5 januari 2007, LJN-nummer AY8771). De onzekerheid over deze kwalificatie belet haar immers niet de vernietiging in te roepen.

Op dezelfde grond faalt ook de subsidiaire stelling van [appellant] dat de hier bedoelde termijn is aangevangen op de datum van het verschijnen van het advies over deze constructie van mrs Brunner en Roelvink.

4.8. In die memorie kan [appellant] ook nader ingaan op hetgeen in de memorie van antwoord door Dexia is opgemerkt over de nog niet behandelde grieven 3 tot en met 6. In eerste aanleg heeft dit debat immers nauwelijks plaatsgehad.

[appellant] heeft in hoger beroep als productie 1 een brochure van Legio-Lease overgelegd. Volgens Dexia stamt deze brochure uit 1994, en zegt deze niets over de informatie die in 1998 werd verstrekt.

Voor de beoordeling van de verdere grieven is van belang welke informatie aan [appellant] is verstrekt, hetgeen voor het hof onduidelijk is. Partijen kunnen desgewenst de informatie overleggen die volgens hen voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst aan [appellant] is verstrekt (of in die periode aan personen als [appellant] werd verstrekt).

4.9. Gelet op het principiële karakter van een aantal van de hiervoor gegeven beslissingen en op het feit dat een uitspraak van de Hoge Raad in deze en de vele hiermee verwante zaken van groot belang is, zal het hof van dit arrest tussentijds cassatie openstellen.

5. De beslissing

Het hof:

verzoekt partijen zich in de (na de hierna te bepalen enquête) te nemen memorie tevens uit te laten over hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.4, 4.6.1 en 4.8 is overwogen;

laat Dexia toe te bewijzen dat dat [naam 1] al op een zodanig tijdstip van de overeenkomst tussen [appellant] en Dexia op de hoogte was, dat haar brief van 15 augustus 2006 niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan [naam 1] ten dienste was komen te staan door Dexia is ontvangen;

bepaalt, voor het geval Dexia bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 juli 2007 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode september en oktober 2007;

bepaalt dat de procureur van Dexia bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de procureur van Dexia tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie openstaat;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 juni 2007.