Hof 's-Hertogenbosch, 29-06-2004, nr. C0300606/BR

typ. KD

rolnr. C0300606/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 29 juni 2004,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERLASCON MONTAGESERVICE B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

appellante bij exploot van dagvaarding van 9 mei 2003,

advocaat: mr. M.R.E. Gelok,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. I.A.J.M. van Ewijk-Fransen,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnissen van 19 december 2001, 26 juni 2002 en 19 februari 2003 tussen appellante - Verlascon - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 01-1257)

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 19 december 2001, 26 juni 2002 en 19 februari 2003.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Verlascon drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met diens veroordeling in de kosten van het geding in twee instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De beoordeling

3.1. In hoger beroep wordt van de navolgende feiten uitgegaan:

[geïntimeerde] is op 19 juni 1997 voor bepaalde tijd in dienst getreden van Verlascon.

Er is een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt.

[geïntimeerde] heeft zich op 10 februari 1999 ziek gemeld.

Verlascon heeft op 24 februari 1999 aan [geintimeerde] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op 1 maart 1999. In de in het geding gebrachte kopie van de arbeidsovereenkomst is op de eerste pagina vermeld dat deze is aangegaan voor de periode van 1 juni 1997 tot 1 maart 1999. Deze pagina is niet voorzien van een paraaf van [geïntimeerde]. Het tweede blad is door hem ondertekend.

Aan [geïntimeerde] is na 1 maart 1999 geen loon of ziekengeld meer voldaan.

3.2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat hij op 19 juni 1997 een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar is aangegaan. Deze is stilzwijgend verlengd en loopt mitsdien tot 19 juni 1999. Ondanks zijn verzoek heeft [geïntimeerde] destijds geen afschrift van zijn arbeidscontract ontvangen. Nadat hem gezegd is dat de arbeidsovereenkomst op 1 maart 1999 zou eindigen, heeft [geïntimeerde] een kopie gevraagd van de arbeidsovereenkomst die hij destijds ondertekend heeft.

Verlascon heeft hem daarop een kopie verstrekt van het contract dat in rechte is overgelegd. [geïntimeerde] betwist uitdrukkelijk dat in de door hem ondertekende overeenkomst 1 maart 1999 is genoemd als einddatum.

3.3. De kantonrechter heeft wegens onvoldoende betwisting door Verlascon als vaststaand aangenomen dat Verlascon in strijd met haar wettelijke verplichting geweigerd heeft om desgevraagd aan [geïntimeerde] destijds een exemplaar van de schriftelijke arbeidsovereenkomst te verstrekken en heeft daarom geoordeeld dat voorshands wordt aangenomen dat de stelling van [geïntimeerde] juist is dat de arbeidsovereenkomst was aangegaan per 19 juni 1997 voor de duur van één jaar.

De kantonrechter heeft bij vonnis d.d. 26 juni 2002 Verlascon toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Na de gehouden enquêtes heeft de kantonrechter Verlascon niet geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs. De kantonrechter heeft de loonvordering van [geïntimeerde] toegewezen over de periode 1 maart 1999 tot 19 juni 1999 tot een bedrag groot f. 10.281,60 (€ 4.665,59). Het verschil met de oorspronkelijke vordering wordt veroorzaakt doordat volgens de kantonrechter de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf niet van toepassing is.

3.4.1. De eerste grief komt op tegen de omkering van de bewijslast door de kantonrechter.

Verlascon stelt dat het niet aannemelijk was dat zij geweigerd zou hebben aan [geïntimeerde] een kopie van de door hem ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst te verstrekken; dat [geïntimeerde], voorzover zij weet een exemplaar van de overeenkomst heeft ontvangen bij zijn indiensttreding, welk exemplaar hij bij dagvaarding heeft overgelegd; dat [geïntimeerde] nadien geen exemplaar bij haar heeft opgehaald en dat niet kan worden gezegd dat zij niet zou hebben voldaan aan haar verplichting ex art. 7:654 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

3.4.2. Het hof merkt op dat de grief berust op een verkeerde lezing van het tussenvonnis van 19 december 2001. De kantonrechter heeft de bewijslast niet omgekeerd, maar heeft Verlascon toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, omdat de kantonrechter in rechte, behoudens tegenbewijs, aannam dat de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar was aangegaan, daar Verlascon niet had voldaan aan haar wettelijke verplichting ex. art. 7:654 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

Verlascon stelt thans in hoger beroep dat [geïntimeerde] voorzover zij weet wel een kopie heeft ontvangen bij indiensttreding. Aangezien Verlascon niet aangeeft hoe die kopie aan [geïntimeerde] zou zijn verstrekt, noch op dit punt specifiek bewijs aanbiedt, verwerpt het hof deze stelling wegens onvoldoende motivering en onderbouwing.

De eerste grief faalt derhalve.

3.5.1. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat Verlascon niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd.

Deze grief faalt eveneens.

De door Verlascon naar voren gebrachte getuigen, de heer [getuige 1] en diens broer, haar voormalig directeur en eigenaar, de heer [getuige 2], konden, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, niet uit eigen wetenschap verklaren dat [geïntimeerde] tot 1 maart 1999 zou zijn aangenomen. Wel heeft [getuige 1] verklaard dat hij in 1997 een sollicitatiegesprek met [geïntimeerde] heeft gevoerd, dat hij bevoegd was oproepcontracten voor een bepaald project af te sluiten, dat de overeenkomst door de secretaresse van de directeur is ondertekend, dat [geïntimeerde] niet voor een jaar is aangenomen, maar dat hij niet weet voor welke duur [geïntimeerde] wèl is aangenomen. De getuige [getuige 2] heeft verklaard geen concrete herinnering te hebben aan de vaststelling van de duur van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] maar dat hij er van overtuigd is dat de datum van 1 maart 1999 van hem afkomstig is.

In aanmerking genomen dat [geïntimeerde] daarentegen heeft verklaard niet door [getuige 1] te zijn aangenomen, maar [naam], en dat hij wel voor de duur van één jaar is aangenomen, zijn de verklaringen van de getuigen [getuige 1 en getuige 2] onvoldoende om Verlascon in het leveren van het op haar rustende tegenbewijs geslaagd te achten, ook niet in combinatie met de in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst, omdat deze laatste niet op de pagina waarin de duur van de overeenkomst wordt genoemd ondertekend of geparafeerd is door [geïntimeerde]. Het aanbod van Verlascon om de twee getuigen [getuige 1 en getuige 2] nogmaals in hoger beroep te horen wordt gepasseerd, aangezien Verlascon niet aangeeft op welk punt deze getuigen anders of aanvullend zouden kunnen verklaren. Derhalve is dit bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd.

3.6.1. De derde grief is gericht tegen de overweging in het tussenvonnis van 26 juni 2002 waarbij de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van niet genoten vakantiedagen toewijsbaar acht en tegen het eindvonnis van 19 juni 2003, waarbij Verlascon terzake wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 3.004,94.

3.6.2. De grief slaagt. Gelet op de in eerste aanleg door Verlascon bij conclusie van antwoord als productie 1 overgelegde overzichten over de jaren 1998 (bijlage III) en 1999 (bijlage IV), die corresponderen met het aantal vrije uren die genoteerd zijn in de weekbriefjes over 1998 en 1999, overgelegd bij conclusie van antwoord na comparitie, alsmede gelet op het overzicht overgelegd als productie 2 bij laatstgenoemde conclusie waarin alle vakantie-uren, gedeeltelijk met toelichting, zijn genoemd, is het hof van oordeel dat de overweging van de kantonrechter in het tussenvonnis d.d. 26 juni 2003 onder 2.5, dat Verlascon nagelaten heeft gemotiveerd te stellen en te onderbouwen wanneer en hoeveel vakantiedagen [geïntimeerde] zou hebben genoten, onbegrijpelijk is.

Gelet op de gedetailleerde opgave van Verlascon in de producties waarnaar door haar verwezen wordt, ligt het op de weg van [geïntimeerde] om aan te geven welke door Verlascon genoemde vakantiedagen hij niet zou hebben genoten. Niet relevant is, of [geïntimeerde] die overzichten niet eerder zou hebben gezien, zoals hij in hoger beroep aanvoert. De bewering van [geïntimeerde] dat Verlascon bij ieder processtuk weer andere/nieuwe overzichten zou produceren waaruit zou moeten blijken dat zijn vordering onjuist is, ontslaat [geïntimeerde] niet van genoemde processuele verplichting, nu niet gesteld of gebleken is, dat die overzichten voor wat betreft het aantal genoteerde dagen niet consistent zijn.

De bewering van [geïntimeerde] dat met die overzichten zou zijn geknoeid omdat er een grijze ondergrond te zien zou zijn waar de dagen zijn genoemd waarop hij vrij zou hebben gehad (hetgeen volgens Verlascon is veroorzaakt omdat zij deze met een stift heeft gemarkeerd), acht het hof eveneens een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de in die overzichten genoemde vrije dagen.

De bewering van [geïntimeerde] dat hij in heel 1998 en 1999 geen enkele vrije dag zou hebben gehad, wordt door hem in het geheel niet nader onderbouwd, noch biedt hij terzake gespecificeerd bewijs aan.

3.6.3. De stelling van [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord dat uit de door Verlascon overgelegde loonstroken bij dupliek zou blijken dat er slechts een zeer gering aantal vakantiedagen is opgenomen acht het hof onbegrijpelijk, aangezien in die loonstroken niets staat vermeld over vrije dagen. Dat geldt ook voor de loonstroken over 1998 en 1999 die in het geding zijn gebracht. Alleen in de door Verlascon overgelegde loonstroken over het in dezen niet relevante jaar 1997 (waarover niets wordt gevorderd) staat vermeld hoeveel uren er zijn opgenomen in de desbetreffende 4-wekelijkse periode.

3.7. [geïntimeerde] heeft inzake de vakantiedagen in eerste aanleg gesteld dat Verlascon ten onrechte uren in mindering heeft gebracht waarin hij een bezoek aan de dokter bracht.

Verlascon heeft op dit punt kennelijk bedoeld te stellen blijkens productie 2 bij conclusie van "antwoord" na comparitie dat bewijs van het doktersbezoek ontbrak. Nu [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd dat die eis nimmer aan hem is medegedeeld, acht het hof het onjuist dat uren die gemoeid zijn met een bezoek aan de dokter of ziekenhuis aangemerkt worden als vakantie-uren. Het betreft voor de jaren 1998 en 1999 waarop de vordering van [geïntimeerde] betrekking heeft blijkens productie 2 bij conclusie van antwoord na comparitie alleen het jaar 1998, te weten:

week 15: 1,2 uur

week 17: 1 uur

week 50: 2,75 uur.

Dit komt overeen met 3,95 uur x f. 21,25 (uurloon in 1998)= f. 83,94, zijnde € 38,09.

De beslissing ten aanzien van de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] terzake niet genoten vakantiedagen dient dan ook te worden vernietigd.

3.8. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen het percentage van de door de kantonrechter toegekende wettelijke verhoging, bedraagt deze thans:

10% x (f. 4.666,59 + f. 38,09) = € 470,36.

3.9. Daar partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten tussen hen compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt van de eerste aanleg en van het hoger beroep.

4. De uitspraak:

Het hof:

bekrachtigt onder verbetering en aanvulling van de gronden de tussenvonnissen waarvan beroep;

vernietigt het eindvonnis d.d. 19 februari 2003 waarvan beroep en, opnieuw recht doende:

veroordeelt Verlascon tot betaling aan [geïntimeerde]:

- wegens loon: een bedrag groot € 4.665,59 (zegge: vierduizend zeshonderd vijfenzestig euro en negenenvijftig eurocent) bruto;

- wegens niet-genoten vakantiedagen: een bedrag groot

€ 38,09 (zegge: achtendertig euro en negen eurocent) bruto;

- wegens de wettelijke verhoging een bedrag groot € 470,36 (zegge: vierhonderd zeventig euro en zesendertig eurocent);

de hiervoor genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 19 juni 1999 tot de dag der algehele voldoening;

verklaart de hiervoor uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten tussen partijen van het geding in eerste aanleg en het geding in hoger beroep, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers en Spoor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 juni 2004.