Hof 's-Hertogenbosch, 12-11-2002, nr. C0100616/RO

typ. AD

rolnr. C0100616/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 12 november 2002,

gewezen in de zaak van:

1. de besloten vennootschap [APPELLANT 1], h.o.d.n. [appellant 1],

2. de besloten vennootschap [APPELLANT 2],

3. [APPELLANT 3],

allen gevestigd resp. wonende te [vestigings-/woonplaats],

appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,

procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,

t e g e n :

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het hoger beroep van appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel (appellanten sub 1 en 3 verder tezamen te noemen [appellant]) tegen het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank te Roermond van 17 mei 2001, onder rolnr. 37870/HA ZA 00-194 gewezen tussen geintimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel ([geïntimeerde]) als eiseres en [appellant] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg

Na een tussenvonnis van 18 januari 2001 waarbij een comparitie van partijen werd bevolen zijn bij het vonnis, waarvan beroep in conventie [appellant 1] en [appellant 3] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van f 260.983,51 met rente en is de vordering tegen [appellant 2] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

2. Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij exploot van 21 juni 2001 tijdig van het vonnis van 17 mei 2001 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij daartegen acht grieven aangevoerd, met conclusie dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellant], met veroordeling van [appellant] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. Hierbij heeft [geïntimeerde] - zoals bij pleidooi nader is verduidelijkt - tevens een incidentele grief aangevoerd, die er kennelijk toe strekt dat in hoger beroep ook [appellant 2] tot betaling aan [geïntimeerde] zal worden veroordeeld, met vernietiging van het vonnis van 17 mei 2001 ten aanzien van de afwijzing van de vordering tegen [appellant 2].

Vervolgens is de zaak mondeling ter zitting van het hof van 17 september 2002 bepleit. Daarbij is voor [appellant] het woord gevoerd door mr J.G. Molenaar en voor [geïntimeerde] door mr A.P.A. Snijders, beiden aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier. Ook [appellant 3] en [geïntimeerde] hebben het hof nog enige inlichtingen verstrekt.

Bij die gelegenheid is namens [appellant] ook geantwoord op de incidentele grief.

Tenslotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel

De grieven van [appellant] leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor, zulks met uitzondering van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, waartegen geen afzonderlijke grieven zijn gericht.

De incidentele grief van [geïntimeerde] houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering tegen [appellant 2] heeft afgewezen.

4. De beoordeling van het geschil in het principaal en het incidenteel appel

4.1. Er is geen grief gericht tegen de door de rechtbank in r.o. 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4.2. Het geschil betreft, kort weergegeven, het navolgende.

Op 21 april 1998 - in zoverre behoeft de vaststelling van de rechtbank, die uitgaat van 27 april 1998, een kleine correctie - is tussen [appellant 1], h.o.d.n. [appellant 1], en [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten die als aanhef draagt:

"Overeenkomst met betrekking tot advisering, bewaking en begeleiding van uw effectenportefeuille". De door [geïntimeerde] en [appellant 3] op 27 april 1998 ondertekende overeenkomst vermeldt, dat [appellant 1] aan [geïntimeerde] telefonisch, schriftelijk of per fax adviseert en dat [geïntimeerde] de order aan de bank of effecteninstelling geeft. De kosten van de bank of effecteninstelling zullen rechtstreeks bij [geïntimeerde] in rekening worden gebracht door de bank of instelling. De overeenkomst regelt verder de vergoeding voor [appellant 1] (een vaste vergoeding en een winstafhankelijke vergoeding). [appellant] heeft terzake provisie een bedrag van f 6.000,-- gefactureerd en ontvangen.

[geïntimeerde] is niet deskundig op het gebied van de effectenhandel en heeft daar geen affiniteit mee. Om die reden wenste zij dat [appellant] ook de uitvoering van de aan- en verkopen op zich zou nemen. [geïntimeerde] heeft aan [appellant 3] bij de aanvang van de overeenkomst tussen haar en [appellant] daarom volmacht verleend om namens haar alle effectenoperaties te verrichten.

Op 21 oktober 1998 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] per brief bericht:

"U wilde graag op de hoogte worden gehouden welke orders er zijn geplaatst voor uw rekening.

Orders op 21 oktober 1998:

Verkoop 250 aandelen Royal Dutch

OB 4 P AEX oktober 1998 900

Ik hoop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd."

De brief is ondertekend door "[naam], Administratie".

[appellant 3] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [appellant 2]. [appellant 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [appellant 1].

[geïntimeerde] heeft bij de aanvang van de overeenkomst met [appellant] eind maart 1998 een waarde van f 542.806,46 ingebracht op een voor haar geopende rekening, eerst bij Mees Pierson Luxemburg en daarna bij Rabo Robeco Bank Luxemburg.

[geïntimeerde] heeft de overeenkomst met [appellant] beëindigd op 31 augustus 1999. De waarde van haar effecten bedroeg toen f 281.882,95. Het verschil bedraagt (niet f 260.983,51, zoals [geïntimeerde] vordert en de rechtbank heeft toegewezen, maar) f 260.923,51.

Bij vonnis van de president in kort geding van 15 februari 2000 waarin [geïntimeerde] het bedrag dat zij in de onderhavige procedure vordert, als voorschot vorderde, is haar vordering afgewezen omdat naar het oordeel van de president in kort geding het causale verband tussen het voorshands onrechtmatig geachte handelen van [appellant] en de schade niet kon worden vastgesteld. De reconventionele vordering van [appellant] tot opheffing van door [geïntimeerde] gelegde beslagen werd eveneens afgewezen.

4.3. [geïntimeerde] vordert van [appellant] terugbetaling van f 260.983,51, vermeerderd met gederfde winst van 12% over het oorspronkelijk ingelegde bedrag, buitengerechtelijke incassokosten, rente, en beslag- en proceskosten.

Ten aanzien van [appellant 1] baseert [geïntimeerde] haar vordering op nietigheid van de overeenkomst van 21 april 1998 wegens strijd met art. 7 Wet Toezicht Effectenverkeer (Wte 1995), dan wel onrechtmatige daad, en ten aanzien van [appellant 2] en [appellant 3] baseert [geïntimeerde] zich op onrechtmatige daad, nu zij bestuurder en feitelijk leidinggevende zijn van [appellant 1].

4.4. [appellant] betwist dat zij als vermogensbeheerder is opgetreden zodat er geen sprake is van strijd met de Wte 1995. Evenmin heeft [appellant] beroeps- of bedrijfsmatig beheer gevoerd. [geïntimeerde] kreeg vooraf advies over te verrichten mutaties en ontving maandelijks een portefeuilleoverzicht. Er is geen causaal verband tussen het handelen van [appellant] en de eventuele schade van [geïntimeerde]. Die schade is onjuist en willekeurig berekend door vergelijking van de waarden per 1 maart 1998 en per 1 september 1999. De portefeuille is in waarde gedaald doordat de effectenmarkt is ingestort. De overeenkomst is niet met [appellant 3] of met [appellant 2] gesloten, zodat de vordering tegen hun moet worden afgewezen. Het handelen op basis van de volmacht heeft [appellant] geen extra voordeel opgeleverd.

Bij beleggen is er geen sprake van gegarandeerde winst, zodat de vordering terzake van gederfde winst niet kan worden toegewezen.

4.5. De rechtbank heeft in het vonnis van 17 mei 2001 geoordeeld dat de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] in werkelijkheid het beheer, en niet slechts de advisering, over de effecten van [geïntimeerde] behelsde, en wel beroeps- of bedijfsmatig. De rechtbank heeft geoordeeld dat die beheersovereenkomst als in strijd met art.7 Wte 1995 nietig is. De vordering tot terugbetaling van f 260.983,51 is dus toewijsbaar, met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2000. De vordering terzake gederfde winst is afgewezen nu [geïntimeerde] geen garantie had dat zij anders (deze) winst had gemaakt. De buitengerechtelijke incassokosten zijn gematigd toegewezen.

4.6. Uit de processtukken in beide instanties en de inlichtingen van partijen ter zitting bij de rechtbank en bij het hof is komen vast te staan, dat [geïntimeerde] aan [appellant] vanaf het begin duidelijk heeft gemaakt dat zij in het geheel niet bekend was met de effectenhandel en dat zij aan advies op dat gebied niet genoeg had, maar dat zij ook de uitvoering van transacties uit handen wilde geven.

[Appellant] is op dat laatste verzoek ingegaan en [appellant 3] is met [geïntimeerde] de meergenoemde volmachten overeengekomen.

De feitelijke gang van zaken bij het verrichten van transacties met de effectenportefeuille van [geïntimeerde] was dan ook aldus, dat [appellant 3] aan [geïntimeerde] zeer globaal inzicht verschafte in de grote lijnen waarlangs hij zijn algemene beleggingsbeleid voerde, maar dat dan (vooral) via het door hem uitgegeven blad en via teletekst, dus niet via specifiek op de portefeuille van [geïntimeerde] gerichte, maar via algemene informatie. [Appellant 3] heeft blijkens het door hem opgestelde overzicht (prod. 12 conclusie van antwoord/eis) tussen maart 1998 en mei 1999 in totaal 104 transacties ten aanzien van de effectenportefeuille van [geïntimeerde] verricht, op 52 verschillende dagen. De laatste transactie vond blijkens dit, niet betwiste, overzicht plaats op 21 mei 1999. [appellant] heeft aanvankelijk wel gesteld dat zij steeds voor iedere transactie contact had met [geïntimeerde] over de te ondernemen actie, maar ter zitting van het hof heeft [appellant 3] het aantal keren dat hij vooraf contact had met [geïntimeerde] geschat op ongeveer tien, terwijl [geïntimeerde] stelt dat zij nooit vooraf contact heeft gehad met [appellant] en voor het overige, achteraf en op haar initiatief, een keer of vijf a zes. Ter comparitie bij de rechtbank heeft [appellant 3] verklaard dat hij zelfstandig de veranderingen in de portefeuille uitvoerde, dat hij de details bepaalde en die uitvoerde, en dat hij in het laatste half jaar - vanaf 1 januari 1999 tot 21 mei 1999 zijn er nog 21 transacties op zeven verschillende dagen uitgevoerd - amper contact heeft gehad met [geïntimeerde]. Dat de informatieverschaffing (vrijwel) uitsluitend achteraf plaatsvond en dat [geïntimeerde] geen rol had in het besluitvormingsproces vooraf maar het beleggingsbeleid overliet aan [appellant], wordt ook bevestigd door de brief van [appellant 1] aan [geïntimeerde] van 21 oktober 1998.

4.7. Het hof leidt uit dit een en ander af, dat ondanks het feit dat de overeenkomst tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] op schrift de benaming had van advisering, bewaking en begeleiding, er in werkelijkheid door de combinatie van deze overeenkomst met de volmachten aan [appellant 3], sprake was van vermogensbeheer door [appellant 1] en [appellant 3] ten behoeve van [geïntimeerde]. [appellant 3] en [appellant 1] voerden immers het beheer over de effectenportefeuille van [geïntimeerde] en verrichtten, resp. deden verrichten, zelfstandig effectentransacties voor rekening van [geïntimeerde]. Het valt niet in te zien waartoe een volmacht nodig was, indien enkel was geadviseerd, bewaakt en begeleid.

Het verweer dat dat niet beroeps- of bedrijfsmatig gebeurde wordt door het hof verworpen. [geïntimeerde] had zich immers, door middel van een kaart in een door [appellant] uitgegeven boek of tijdschrift, vanwege de door [appellant] bekend gemaakte deskundigheid op het gebied van de effectenhandel tot [appellant] gewend en [appellant] ontving voor haar werkzaamheden voor [geïntimeerde] een vergoeding. Blijkens onder meer de brief van 21 oktober 1998, en de regelmatige winstafrekeningen - op enkele waarvan [appellant] zelf "beheersvergoeding" vermeldde - manifesteerde [appellant] zich ook naar buiten toe als een professionele organisatie met enige administratieve ondersteuning. Dat [appellant], zoals zij stelt, slechts een of twee cliënten had, is niet relevant.

Dat leidt tot de conclusie dat nu noch [appellant 1] noch [appellant 3] daartoe een vergunning bezat, er sprake was van een op grond van art. 7 lid 1 Wte 1995 verboden optreden als vermogensbeheerder. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] zelf om deze bemoeienis van [appellant] heeft verzocht, noch dat [appellant 3] - zoals hij stelt, maar [geïntimeerde] betwist - aan [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij geen vermogensbeheer voerde en dat ook niet mocht doen; in feite heeft hij het immers wel gedaan.

Het hof beschouwt zowel [appellant 1] als [appellant 3] als de contractspartners van [geïntimeerde] bij de overeenkomst tot (feitelijk) vermogensbeheer, nu de overeenkomst van 21 april 1998 met [appellant 1] is gesloten en de volmachten met [appellant 3], en de combinatie daarvan ertoe heeft geleid dat er in feite sprake was van vermogensbeheer. Bij die feitelijke uitvoering traden zowel [appellant 1] als [appellant 3] op. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat [appellant 3], via [appellant 2], zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder was van [appellant 1] zodat zij weliswaar niet zonder meer juridisch, maar wel in feite te vereenzelvigen zijn.

De overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant 1]/[appellant 3] is aldus in strijd met een dwingende wetsbepaling, die de strekking heeft niet alleen het individuele belang van beleggers, maar ook het algemeen belang te beschermen, en waarvan de overtreding een economisch delict (art. 1 aanhef en onder 2e Wet op de economische delicten) oplevert. De overeenkomst is mitsdien nietig (art. 3:40 lid 2 BW).

Het gevolg daarvan is, dat beide partijen moeten worden hersteld in de toestand van vóór het sluiten van de overeenkomst, en dat hetgeen ter uitvoering van de overeenkomst is voldaan, als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd. [geïntimeerde] kan er mitsdien jegens [appellant 1] en [appellant 3] aanspraak op maken dat aan haar de waarde van de effectenportefeuille zoals die was vlak voor het sluiten van de overeenkomst, wordt teruggegeven. Nu aan haar bij het einde van de overeenkomst een waarde van f 281.882,95 ter hand is gesteld heeft zij aanspraak op het meerdere tot f 542.806,46 (de aanvangswaarde), zijnde f 260.923,51.

Dat het verlies is geleden als gevolg van de instorting van de effectenmarkt en dat het causaal verband tussen haar optreden en het verlies ontbreekt, zoals [appellant] stelt, speelt geen rol; het gaat hier immers niet om toerekening van schade en om causaal verband, maar om een verplichting tot teruggave van hetgeen onverschuldigd, namelijk op grond van een nietige overeenkomst, is betaald.

4.8. Nu zoals het hof heeft overwogen de overeenkomst geacht moet worden te zijn gesloten met [appellant 1] en [appellant 3], zijn zij terecht hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] veroordeeld.

4.9. Op grond van het bovenstaande moeten de grieven 1 t/m 3, 5, 6 en 8 in het principale appel worden verworpen.

De grieven 4 en 7 richten zich tegen overwegingen die de beslissing van de rechtbank niet dragen, zodat ook als deze terecht zijn voorgesteld, zij niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Deze grieven blijven daarom buiten behandeling.

4.10. De incidentele grief van [geïntimeerde] faalt. Er is onvoldoende gesteld of gebleken waaruit het feitelijk leiding geven door [appellant 2], dat zou moeten leiden tot de conclusie dat zij onrechtmatig jegens [geïntimeerde] zou hebben gehandeld, heeft bestaan. Er is immers niet gebleken dat [appellant 2] enige rol heeft gespeeld bij het sluiten of uitvoeren van de nietige overeenkomst.

4.11. Het vonnis, waarvan beroep, zal derhalve worden bekrachtigd, met dien verstande dat de rekenfout die ertoe heeft geleid dat f 60,-- teveel is toegewezen, zal worden hersteld.

[appellant 1] en [appellant 3] zullen worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep zullen niet afzonderlijk kosten worden geliquideerd nu niet is gebleken dat dit appel tot afzonderlijke kosten heeft geleid.

[appellant 2] zal in het principaal appel niet ontvankelijk worden verklaard nu de vordering tegen haar door de rechtbank is afgewezen en niet valt in te zien dat zij bij het door haar ingestelde hoger beroep enig belang heeft. Zij zal als de eveneens in het ongelijk gestelde partij, met [appellant 1] en [appellant 3], in de proceskosten worden veroordeeld.

5. Uitspraak

Het hof:

in het principaal appel:

verklaart [appellant 2] niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;

in het principaal en het incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, met dien verstande dat het in het dictum van het vonnis van 17 mei 2001 genoemde bedrag van f 260.983,51 dient te worden gelezen als € 121.052,58 (f 260,923,51);

veroordeelt [appellant 2], [appellant 1] en [appellant 3] hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tezamen begroot op € 814,54 voor verschotten en € 6.810,-- voor salaris procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Fikkers en Hendriks-Jansen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 november 2002.