CBb, 05-09-2016, nr. 15/963

Bij besluit van 1 oktober 2014 (het primaire besluit) hebben verweerders een last onder dwangsom opgelegd wegens mogelijke overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet (Wtw) ter hoogte van € 5.000,- per overtreding. Deze last is gericht aan [naam 2] .

Bij beschikking van 29 januari 2015 hebben verweerders besloten tot invordering van verbeurde dwangsommen van in totaal € 50.000,- (hierna: invorderingsbeschiking). Deze beschikking is gericht aan [naam 2] .

Bij besluit van 11 augustus 2015 (het bestreden besluit) hebben verweerders de bezwaren van [naam 1] B.V. gericht tegen de last onder dwangsom en tegen de invorderingsbeschikking ongegrond verklaard.

Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 16 december 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland het beroepschrift doorgezonden aan het College.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2016.

Voor appellanten zijn verschenen genoemde gemachtigde en [naam 3] . Verweerders hebben heeft zich laten vertegenwoordigen door genoemde gemachtigden.

1. Het College stelt allereerst vast dat uit het tot de gedingstukken behorende uittreksel van de Kamer van Koophandel niet blijkt dat [naam 2] een zelfstandige juridische entiteit is. De gemachtigde van appellanten heeft dit ter zitting bevestigd. Het College zal derhalve het beroep niet-ontvankelijk verklaren, voor zover dat namens [naam 2] is ingesteld.

In het vervolg van deze uitspraak wordt [naam 1] B.V. ook aangeduid als appellante.

2. Voor het College zijn de volgende feiten komen vast te staan.

Verweerders hebben met inachtneming van de Verordening winkeltijden De Ronde Venen 2012, zondag 12 oktober 2014 en zondag 21 december 2014 aangewezen als dagen waarop de winkels in, onder andere, de woonkern [plaats] geopend mogen zijn vanaf 13.00 uur met als uiterste sluitingstijd 22.00 uur.

Naar aanleiding van verschillende reclame-uitingen waaruit zou blijken dat de [naam 2] ( [naam 2] ), gevestigd aan de [adres] te [plaats] , op zondagen geopend zou zijn, heeft op 1 oktober 2014 een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds Goddijn en Graaff voornoemd en anderzijds medewerkers van [naam 2] , [naam 4] , eigenaar van [naam 2] , [naam 5] , bedrijfsleider van [naam 2] en [naam 6] van [naam 7] B.V., eigenaar en verhuurder van het pand. Daarbij is van de kant van [naam 2] te kennen gegeven vanaf 5 okt 2014 elke zondag open te zijn. Voorts is te kennen gegeven dat [naam 2] de discussie met het college wil aangaan over de zondagopenstelling.

Verweerders hebben besloten tot het opleggen van een last onder dwangsom wegens mogelijke overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wtw ter hoogte van € 5.000,- per overtreding.

Voorts is op 5, 12, 19 en 26 oktober 2014 en 2, 9, 16, 23 en 30 november 2014 en 7 en 14 december 2014 geconstateerd dat de bouwmarkt geopend was voor publiek. Bij besluit van 28 januari 2015, verzonden op 29 januari 2015, hebben verweerders besloten tot invordering van de verbeurde dwangsommen (hierna: invorderingsbeschikking).

2. Bij het bestreden besluit hebben verweerders de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking gehandhaafd. De bezwaren van appellanten zijn ongegrond verklaard. Verweerders hebben voor de motivering van het besluit verwezen naar het advies van de bezwaarschriftencommissie.In het advies is voor zover relevant overwogen dat er geen concreet zicht op legalisatie is. Dat er een verzoek is ingediend tot herziening van de verordening, maakt dat niet anders. De zondagopenstelling is in strijd met de wet. Bovendien hebben verweerders te kennen gegeven vast te willen houden aan het coalitieakkoord waarin is afgesproken dat geen raadsvoorstellen voor verruiming van de zondagopenstelling van winkels worden gesteund. Dat verweerders opdracht hebben gegeven een onderzoek te doen naar het draagvlak en de maatschappelijke en economische effecten van een verruiming van de zondagopenstelling, leidt niet tot een ander oordeel. Ten tijde van het opleggen van de last en het verbeuren van de dwangsommen was er geen zicht op wijziging van de verordening. Ook ten tijde van het advies is de uitkomst van de politieke discussie en onderzoek nog ongewis.Voorts is de commissie van oordeel dat niet de verkeerde overtreder is aangeschreven. De last is onmiskenbaar opgelegd aan de onderneming die wordt gedreven onder de naam [naam 2] . Weliswaar was de tenaamstelling niet geheel correct, maar dit gebrek kan bij het besluit op het bezwaarschrift worden hersteld. De gegevens uit het handelsregister wijzen uit dat de [naam 2] -vestiging in [plaats] wordt gedreven onder de handelsnamen [naam 2] en [naam 1] . Deze vestiging staat onder rechtstreeks beheer van [naam 1] B.V. Het moet voor [naam 1] B.V. duidelijk zijn dat zij als overtreder werd aangemerkt en dat bedoeld was de last aan haar op te leggen. Bovendien is de last persoonlijk overhandigd aan de bedrijfsleider van de bouwmarkt en een kopie is gestuurd naar de hoofdvestiging en heeft het zienswijzegesprek van 1 oktober plaatsgevonden met een vertegenwoordiger van [naam 1] B.V. en de bedrijfsleider. Herstellen van een fout mag wanneer het herstel geen materiële betekenis heeft. Aan de invorderingsbeschikking is dan evenmin rechtskracht ontvallen. De fout in de tenaamstelling hiervan kan eveneens bij het besluit op bezwaar worden hersteld.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders voorts onder meer te kennen gegeven dat een afschrift van dit besluit aan [naam 2] als aan [naam 1] B.V. zal worden gestuurd.

3. Het College is van oordeel dat appellante terecht heeft betoogd dat de bij het bestreden besluit geconstateerde gebreken, te weten dat de tenaamstelling in de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking niet juist zijn, niet zijn hersteld.

Het bestreden besluit is immers slechts geadresseerd aan de gemachtigde van appellante en in het besluit is te kennen gegeven dat een afschrift van het besluit zal worden verstuurd aan (onder meer) appellante. Hiermee zijn naar het oordeel van het College echter de geconstateerde gebreken van de last en de invorderingsbeschikking niet hersteld. Bij het bestreden besluit had expliciet moet worden overwogen dat de last en de invorderingsbeschikking gericht hadden moeten worden aan [naam 1] B.V. en dat deze gebreken bij het bestreden besluit geacht te zijn hersteld. Dit blijkt niet uit het bestreden besluit. Reeds hierom moet het beroep gegrond worden verklaard.

4. Voorts overweegt het College als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van herhaaldelijke overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wtw. Verweerders waren dus in beginsel bevoegd om tot handhaving te besluiten.

Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie ECLI:NL:CBB:2015:369) kunnen verweerders slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden besluiten om af te zien van handhavend optreden ter beëindiging van de illegale situatie. Van een bijzondere omstandigheid kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisatie.

Niet is gebleken dat er ten tijde van het besluit om te handhaven concreet zicht was op legalisatie. Weliswaar heeft appellante ten tijde van het gesprek in oktober 2014, voorafgaand aan de last, te kennen gegeven dat zij de zondagopening ter discussie wil stellen, maar dit biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. De brief van 10 december 2014 waarbij appellante heeft verzocht om aanpassing van Verordening Winkeltijden De Ronde Venen biedt, gelet op de datum van de brief, evenmin een aanknopingspunt voor de conclusie dat ten tijde van het opleggen van de last een concreet zicht op legalisatie bestond. Dat de Verordening Winkeltijden ten tijde van het bestreden besluit was aangepast en zondagopenstelling wel was toegestaan, maakt niet dat sprake is van concreet zicht op legalisatie ten tijde van het besluit van verweerders om tot handhaving over te gaan.

Deze omstandigheden bieden evenmin aanleiding voor de conclusie, zoals appellante heeft betoogd, dat handhavend optreden onevenredig bezwarend zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Appellante heeft in dit kader gesteld dat openstelling op zondag noodzakelijk is om te kunnen concurreren met winkels in de omliggende omgeving en dat zij moet meebewegen met de trend van het verleggen van consumenten van het doen van inkopen van zaterdag naar de zondag, wat ook gevolgen kan hebben voor het behoud van winkelaanbod en werkgelegenheid in de gemeente. Het College merkt op dat de regeling van de zondagsopenstelling in de Wtw met zich brengt dat de openstelling van onderling concurrerende bedrijven van gemeente tot gemeente kan verschillen. Hierin hebben verweerders naar het oordeel van het College derhalve geen aanleiding hoeven te zien om van handhavend optreden af te zien omdat het onevenredig zou zijn.

5. Gelet op het vorenstaande concludeert het College tot gegrondverklaring van het beroep. Het College vernietigt het bestreden besluit en herroept de last en de invorderingsbeschikking voor zover bij die besluiten niet de juiste tenaamstelling is vermeld. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat wordt bepaald dat deze besluiten geacht te zijn gericht aan [naam 1] B.V.

6. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

Het College:

- verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover dit is ingesteld namens [naam 2] ;

- verklaart het beroep van appellante gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij niet de juiste tenaamstelling is vermeld;

- herroept de last en de invorderingsbeschikking voor zover daarbij niet de juiste tenaamstelling is vermeld en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;

- draagt verweerders op het betaalde griffierecht van € 331,- aan appellante te vergoeden;

- veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 992,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 september 2016.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. P.M. Beishuizen