Rb. Haarlem (vzr.), 06-10-2005, nr. 116154/KGZA05-460

Dit verloop blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen zijn elkaars concurrenten op de markt van aanbieders van vaste telefoondiensten. Het landelijk telefoonnetwerk, waarvan de meerderheid van de aanbieders van telefoondiensten -waaronder Pretium- gebruik maakt wordt door KPN beheerd.

Pretium biedt telefoondiensten aan onder eigen tarieven. KPN brengt ten behoeve van de klanten van Pretium de aansluitingen op het telefoonnetwerk tot stand. Om aansluiting op het landelijk telefoonnetwerk te verkrijgen, moet de abonnee van Pretium een KPN BelBasis abonnement hebben. Na aanmelding bij Pretium kan de abonnee van de diensten van Pretium gebruik maken door voor elk telefoonnummer de cijfercombinatie 1637 te kiezen. Deze keuze kan per nummer handmatig worden verricht, maar kan ook door eenmalige instelling automatisch plaatsvinden. In dat laatste geval is sprake van een carrierpreselectdienst (CPS), die door Pretium “Pretium Telecom CPS” wordt genoemd.

KPN biedt twee abonnementsvormen, BelBudget en BelBasis. BelBasis is het standaardabonnement. Bij het BelBudgetabonnement zijn de tarieven hoger, maar de abonnementskosten lager.

Abonnees met het BelBasisabonnement hebben de mogelijkheid een aantal nummers in te stellen waarnaar tegen een lager tarief gebeld kan worden, de zogenoemde “VoordeelNummers”. Voor binnenlands telefoonverkeer kunnen tien voordeelnummers worden ingesteld, waarvan er drie een mobiel nummer mogen zijn. Op gesprekken naar deze tien nummers berekent KPN een tarief dat 10 % lager ligt dan het reguliere BelBasistarief voor verkeer binnen de regio en naar mobiele nummers en 20 % lager voor gesprekken naar nummers buiten de regio. Voor buitenlands verkeer kunnen drie (vaste of mobiele) nummers worden ingesteld. Voor gesprekken met die nummers ligt het tarief 30 % lager dan het BelBasistarief.

Voorts biedt KPN de mogelijkheid om bij het BelBasisabonnement een BelPluspakket te verwerven. Van de BelPluspakketten bestaan drie varianten. BelPlus60, BelPlus200 en BelPlus300. Deze regeling houdt in dat abonnees voor een vaste maandelijkse vergoeding een aan bepaalde gebruiksvoorwaarden gebonden beltegoed van een aantal minuten en een aanvullende korting van 10 of 15 % op de minuuttarieven van gesprekken naar nummers buiten de regio kunnen verwerven.

Sinds geruime tijd verstuurt Pretium aan consumenten die niet langer via Pretium willen bellen een mailing die, voor zover hier van belang, de volgende passages bevat:

“Weet u héél zeker dat u niet tegen de laagste kosten wilt bellen?

(…)

Mogelijk weet u niet dat u niet meer via Pretium Telecom telefoneert. Van veel Pretium Telecom klanten ontvangen wij de klacht dat zij weer met KNP telefoneren, zonder dat zij dat wisten of toestemming hebben gegeven om teruggeschakeld te worden naar KPN.

(…)

Bent u buiten uw medeweten teruggeschakeld naar KPN? Dan kunt u deze onterechte beschakeling eenvoudig ongedaan maken door het bijgevoegde formulier te tekenen en vandaag nog in de bijgesloten antwoordenvelop aan Pretium Telecom te retourneren.

Binnen enkele dagen belt u dan weer met Pretium Telecom en weet u zeker dat u de laagst mogelijke telefoonrekening per maand heeft.

Het is ook mogelijk dat een telecomaanbieder u heeft overgehaald om met hen te bellen. Als de medewerker van deze telecomaanbieder u heeft verteld dat u met hen goedkoper belt dan met Pretium Telecom, dan bent u misleid.

Alleen Pretium Telecom geeft u de unieke Laagste Kosten Garantie – de laagste telefoonkosten per maand of u ontvangt dubbel het verschil terug. Andere telecomaanbieders praten over kortingen en voordeelnummers, maar geen enkele telecomaanbieder, inclusief KPN, durft u de laagste telefooonrekening per maand te garanderen zoals Pretium Telecom doet.

Wij kunnen alleen deze garantie geven omdat Pretium Telecom voor alle belangrijke bestemmingen de laagste tarieven heeft, zoals u op de bijgevoegde tarievenvergelijking kunt zien.

(…)

De Pretium Telecom specificaties zullen u overtuigen dat beter en goedkoper bellen dan met Pretium Telecom niet mogelijk is.

(…)”

Bij deze brief (hierna ook: Laagste kosten-brief) zijn twee bladzijden gevoegd met vergelijkingen van de telefoontarieven van Pretium met, onder meer, die van KPN. Een afschrift daarvan is als bijlage 1 aan dit vonnis gehecht. Soortgelijke vergelijkingen zijn ook gepubliceerd op de website www.pretium-telecom.nl onder de kop:

“Vergelijkingen: overtuig uzelf waar u het goedkoopste belt”.

Een print daarvan is als bijlage 2 aan dit vonnis gehecht.

Voorts verspreidt Pretium sinds geruime tijd onder haar abonnees een mailing met bovenaan een waarschuwingsbord en daaronder in grote letters:

“WAARSCHUWING”

Daaronder volgt de tekst:

“Verhuizing, ADSL- of ISDN-aansluiting, storing of afsluiting?

Pas op dat u niet tegen uw wil weer met KPN belt!

Regelmatig ontvangen we klachten van Pretium Telecom-klanten die tot de ontdekking komen dat ze weer met KPN bellen, zonder dat zij daartoe toestemming hebben gegeven of daarvan op de hoogte zijn gesteld. Dergelijke ongewenste beschakelingen door KPN komen met name voor bij verhuizingen, het aan- of afsluiten van ISDN en ADSL, storingen op het telefoonnetwerk, tijdelijke afsluitingen, of zelfs zonder enige aanwijsbare reden.

Mocht u tot de ontdekking komen dat dit bij u het geval is, bijvoorbeeld omdat uw gesprekskosten ineens weer op uw KPN-facturen verschijnen, of omdat er geen incasso van Pretium Telecom plaatsvindt, neem dan contact op met Pretium Telecom Helpdesk: 0900 – 1637 000 (€ 0,15 pm). Dan weet u zeker dat u blijft bellen via Pretium Telecom tegen gegarandeerd de laagste maandelijks telefoonkosten!”

Van deze mailing (hierna ook: “de Waarschuwingsmailing) is een afschrift als bijlage 3 aan dit vonnis gehecht.

In november 2004 heeft KPN een onderzoek laten instellen naar de telefonische uitlatingen van de medewerkers van de klantenservice van Pretium. In het kader van dit onderzoek hebben medewerkers van marktonderzoeksbureau TNS NIPO, zonder zich als zodanig bekend te maken, inlichtingen ingewonnen over Pretium.

De Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) heeft een onderzoek ingesteld naar CPS en slamming. Van slamming is sprake als telefoonnummers van consumenten worden beschakeld - hetgeen inhoudt dat telefoonnummers worden overgezet van KPN naar een CPS-aanbieder of vice versa - zonder dat de betreffende consumenten daartoe opdracht hebben gegeven. Het rapport van bevindingen van OPTA d.d. 16 september 2005 bevat onder meer de volgende passages:

“(…)

Slamming door KPN via het OCM

OPTA heeft KPN naar aanleiding van de civielrechtelijke stappen van Pretium gevraagd om aanvullende gegevens om daar een extra steekproef over te doen, namelijk een uitputtend overzicht van alle CPS beschakelingen, die hebben plaatsgevonden in de maanden september, oktober en november 2004, met KPN als ‘ontvangende’ aanbieder.

OPTA heeft bij KPN wilsuitingen over deze telefoonnummers opgevraagd. Uit correspondentie die hierover heeft plaatsgevonden blijkt dat KPN in ruim [ ] % van de opgevraagde wilsuitingen die tussen 8 september 2004 en 30 november 2004 zijn afgegeven, geen wilsuitingen kan opleveren. KPN heeft desgevraagd aangegeven dat in de periode september 2004 – december 2004 door KPN procesverbeteringen zijn doorgevoerd die hebben geresulteerd in het beter voorkomen van het niet kunnen opleveren van wilsuitingen zoals ook uit de steekproef over december 2004 en januari 2005 is gebleken. Opmerkelijk is dat dit in schril contrast staat met de uitkomst van de marktbrede steekproef. Over de periode van december 2004 en januari 2005 heeft OPTA geen enkel geval van slamming door KNP aangetroffen.

Slamming door KPN buiten OCM en VRS

Er is een aantal gevallen waarin de CPS beschakelingen van een klant terugvallen naar KPN. Dit gebeurt bijvoorbeeld wanneer een klant verhuist, een PSTN aansluiting laat omzetten in een ISDN aansluiting of zijn telefoonnummer laat wijzigen. Zoals beschreven in par. 3.1 zijn hiervoor afspraken gemaakt in de KPN-gedragscode, die KPN naar aanleiding van de uitspraak in een voorlopige voorziening van Pretium laat gelden voor alle marktpartijen. Een dergelijke deactivering van een CPS beschakeling wordt binnen 3 werkdagen geheractiveerd.

Naar aanleiding van de civielrechtelijke stappen van Pretium tegen KPN heeft OPTA bij KPN informatie opgevraagd. OPTA heeft van KPN rapportages van de- en heractiveringen buiten OCM en VRS om en deactiveringen via het OCM en VRS ontvangen over de periode week 25 tot en met week 47 2004. Uit deze rapportages blijkt dat KPN in een aantal gevallen te laat of helemaal niet onterechte deactiveringen heractiveert.

Slamming door KPN in de specifieke actie “Corrigeren combinatie BelBudget en CPS”

In 2004 heeft KPN ontdekt dat een grote groep klanten met een Belbudget abonnement gebruik maakt van CPS. In de meeste gevallen hadden klanten een ander abonnement met CPS instellingen en zijn klanten daarna overgestapt naar een BelBudget abonnement. Bij het overgaan naar het BelBudget abonnement zijn klanten niet of nauwelijks geïnformeerd over het feit dat een laag BelBudget abonnementstarief in combinatie met CPS niet is toegestaan. Om dit te corrigeren is deze groep klanten in de zomer van 2004 door KPN aangeschreven en in de gelegenheid gesteld om te kiezen voor ofwel een ander abonnement ofwel het uitschakelen van de CPS instelling. Indien de klant niet zou reageren, dan zou de CPS instelling verwijderd worden door KPN (opt-out). OPTA heeft deze actie van KPN onderzocht en vastgesteld dat KPN bij 4.514 klanten de CPS instellingen heeft verwijderd, zonder dat die klanten daarvoor toestemming hebben gegeven.

(…)”

KPN vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad :

Pretium zal bevelen, met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, zich te onthouden van het openbaar (doen) maken van de Pretium Laagste kosten-brief en de Waarschuwingsmailing dan wel reclame-uitingen van gelijke aard of strekking, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze;

Pretium zal bevelen, met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, zich te onthouden van het openbaar (doen) maken van de tarievenvergelijking zoals weergegeven in de bijlage van de Pretium Laagste kosten-brief, en om de tarievenvergelijking op de website www.pretium-telecom.nl binnen één dag na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis te verwijderen en verwijderd te houden;

Pretium zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onjuiste of onvoldoende genuanceerde mededelingen te (laten) doen of suggesties te (laten) wekken over de tarieven die Pretium of KPN hanteert, of de kosten verbonden aan bellen via Pretium en KPN in vergelijking met elkaar, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, daaronder begrepen mededelingen aan eindgebruikers met de inhoud of de strekking dat bellen met Pretium altijd of in het algemeen (veel) goedkoper is dan bellen met KPN BelBasis (al dan niet onder vermelding van een bepaald besparingspercentage);

Pretium meer in het bijzonder zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, haar Laagste kosten garantie dan wel mededelingen of suggesties van gelijke aard of strekking, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken;

Pretium zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, mededelingen te (laten) doen of suggesties te (laten) wekken dat KPN eindgebruikers ongewenst zou beschakelen, dan wel mededelingen of suggesties van gelijke aard of strekking, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken;

Pretium zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, (andere) mededelingen die de goede naam van KPN schaden, alsmede kleinerende uitlatingen over de goederen, diensten en activiteiten van KPN, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken;

Pretium zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, mededelingen te (laten) doen of suggesties te (laten) wekken dat Pretium onderdeel is van KPN of met KPN enigerlei samenwerking zou hebben, dan wel mededelingen of suggesties van gelijke aard of strekking, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze, openbaar te (doen) maken;

Pretium zal bevelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan allen, aan wie zij de Pretium Laagste kosten-brief heeft verzonden, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, enkelzijdig bedrukt, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de volgende tekst of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst:

Bij “(gewijzigde ) incidentele vordering respectievelijk verzoek ex artikel 843a en 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering” vordert Pretium een afschrift van het rapport van OPTA van 16 september 2005 en verzoekt zij de voorzieningenrechter KPN te veroordelen dat rapport in deze procedure over te leggen.

Pretium vordert voorts - samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, zich te onthouden (direct of indirect, zoals bijvoorbeeld via haar advocaat) van enige mededeling of suggestie, in welke vorm ook, i) dat de Laagste kosten garantie van Pretium misleidend, onjuist of niet waar te maken zou zijn, en ii) dat Pretium de voorwaarden voor deze garantie niet zou mededelen.

KPN zal gebieden, binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis, aan de redacties van het ANP, de Volkskrant, het AD, de Financiële Telegraaf, het Financieel Dagblad, de NRC, www.nu.nl; www.planet.nl, www.belegger.nl, www.metronieuws.nl, www.spitsnet.nl, www.beursduivel.nl, www.plein.nl, www.rabobank.nl, www.adformatie.nl en www.boek9.nl (en met een gelijktijdig afschrift aan de raadsman van Pretium) een persbericht te verspreiden op haar gebruikelijke briefpapier, zulks zonder enige toevoeging of weglating, met de navolgende inhoud:

“Op 15 september jl. hebben wij een persbericht verspreid via het ANP. Daarin hebben wij onder meer beweerd dat de Laagste Kosten Garantie van Pretium Telecom B.V. niet zou kunnen worden waargemaakt. Verder hebben wij beweerd dat Pretium Telecom B.V. de voorwaarden voor de Laagste Kosten Garantie niet kenbaar zou maken. Tenslotte hebben wij beweerd dat de Laagste Kosten Garantie een holle kreet zou zijn, waardoor de consument door Pretium Telecom B.V. op het verkeerde been zou zijn gezet.

Bij vonnis van [ invoegen datum] heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem bepaald dat KPN deze beweringen niet waar heeft kunnen maken en dat KPN deze uitlatingen vanwege het onjuiste karakter achterwege dient te laten.

Wij bieden Pretium Telecom B.V. daarvoor onze oprechte verontschuldigingen aan.

KPN Telecom B.V.”

KPN zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, zelf of door middel van inschakeling van derden zoals TNS-NIPO, informatie in te winnen bij Pretium, of door haar ingeschakelde (rechts-) personen, over de dienstverlening van Pretium, zonder daarbij uitdrukkelijk kenbaar te maken dat het KPN is die deze informatie wenst te ontvangen.

KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, daar waar zij met betrekking tot Voordeelnummers binnen de regio en van vast naar mobiel tarieven en/of percentages vermeldt op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures, de navolgende mededeling, in een duidelijk leesbare voetnoot, aan te brengen:

KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, daar waar zij op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures met betrekking tot de BelPlusregeling, al dan niet in combinatie met Voordeelnummers, informatie verschaft over de inhoud daarvan, de navolgende mededeling, in een duidelijk leesbare voetnoot, aan te brengen:

KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, daar waar zij op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures ten aanzien van de BelPlusregeling informatie verschaft over de inhoud daarvan, de navolgende mededeling aan te brengen, in een duidelijk leesbare voetnoot:

KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, daar waar zij op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures informatie verschaft over de inhoud van BelPuspakketten en Voordeelnummers gezamenlijk, zoals bijvoorbeeld kortingen, de navolgende mededeling aan te brengen, in een duidelijk leesbare voetnoot:

KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, daar waar zij op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures ten aanzien van de BelPlusregeling informatie verschaft en dat combineert met informatie over gesprekstarieven buiten de regio, de navolgende mededeling aan te brengen, in een duidelijk leesbare voetnoot:

aan de sub 4.2.1. t/m 4.2.5. gevorderde ge- of verboden een dwangsom zal verbinden;

KPN zal veroordelen in de kosten van dit geding, zowel in conventie als in

reconventie.

De vorderingen onder 4.2.4. tot en met 4.2.8. worden ingesteld onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter van oordeel zal zijn dat KPN een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in conventie.

De beoordeling in conventie

Op de “(gewijzigde) incidentele vordering respectievelijk verzoek ex artikel 843a en 22 Rv.”, wat verder van die vordering c.q. dat verzoek zij, behoeft niet meer te worden beslist, nu KPN voor en tijdens de zitting de inhoud van het bij die vordering c.q. dat verzoek gevraagde OPTA-rapport d.d. 16 september 2005 volledig aan Pretium bekend heeft gemaakt.

Ter zitting zijn de nadere stukken die elk van partijen nog in het geding wilde brengen door de voorzieningenrechter geweigerd, omdat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven (HR 29 november 2002, NJ 2004, 172). Aan die voorwaarde is ten aanzien van de nadere stukken niet voldaan.

De vermeerdering van eis – waartegen Pretium zich heeft verzet – wordt niet toegestaan, nu deze niet voorafgaand aan de zitting aan Pretium is aangekondigd (waarvoor wel gelegenheid was) en aannemelijk is dat Pretium door deze eiswijziging onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt. De eiswijziging betreft immers een nieuw onderwerp, te weten rectificaties aan de eigen abonnees van Pretium ter zake van de “Laagste kosten garantie” van Pretium.

Pretium heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat KPN niet geacht kan worden een spoedeisend belang te hebben bij de door haar ingestelde vorderingen, omdat het KPN al sedert enkele jaren bekend is dat Pretium de Laagste kosten brief en de Waarschuwingsmailing onder haar abonnees verspreidt. Dit verweer wordt verworpen. Weliswaar worden de door KPN gewraakte uitlatingen door Pretium al enige jaren gedaan, maar KPN heeft gesteld dat zij daar in toenemende mate schade van ondervindt in de vorm van overstappen van een groeiend aantal klanten naar Pretium. Dat laatste is door Pretium erkend. Daardoor heeft KPN nog steeds een spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vorderingen (vergelijk HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602).

De verweten misleidende tarievenvergelijking

Ingevolge art. 6:194a van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient vergelijkende reclame onder meer niet misleidend te zijn in de zin van art. 6:194 BW en op objectieve wijze één of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de desbetreffende goederen of diensten met elkaar te vergelijken. Zoals in eerdere rechtspraak reeds ten aanzien van prijsvergelijkende reclame op het gebied van telefonie is geoordeeld, volgt hieruit dat de vergelijkende gegevens juist en volledig in zodanige reclame-uitingen moeten worden vermeld. Zowel met betrekking tot de eigen tarieven als de tarieven van de andere aanbieder(s) van telefoondiensten mogen geen gegevens worden weggelaten, die voor de consument noodzakelijk zijn om zijn keuze te kunnen maken. Daarbij moet de gemiddelde consument kunnen nagaan of de vergelijking zakelijk in orde is (vgl. hof Amsterdam 9 september 2004, LJN AR0488).

De VoordeelNummers

KPN maakt ten aanzien van de vergelijkende reclame in de eerste plaats bezwaar tegen het feit dat Pretium in de tarievenvergelijking weliswaar de VoordeelNummers vermeldt, maar dat zij dit doet “in de kleine lettertjes”. Volgens KPN kan een weggemoffelde vermelding van het bestaan van een regeling geen substituut zijn voor het vermelden van de uit hoofde daarvan geldende tarieven in de vergelijking. Of in dit geval de vermelding van de VoordeelNummertarieven “in de kleine lettertjes” afdoende is om geen verwarring te laten ontstaan en de reclame niet misleidend te doen zijn, hangt af van de duidelijkheid van de reclame-uiting in zijn geheel. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de tarievenvergelijking van Pretium in de bijlage bij de Laagste kostenbrief en op haar website voor wat betreft de VoordeelNummers voldoende duidelijk om niet misleidend te zijn. De mededeling betreffende de VoordeelNummers wordt niet gedaan in “kleine lettertjes”, maar in dezelfde letters als de rest van de tekst met aanvullende informatie. Voorts kan niet worden geëist dat de VoordeelNummertarieven worden opgenomen onder de in de kop van de vergelijking vermelde tarieven. De VoordeelNummertarieven zijn immers geen tarieven als in de kop opgenomen, maar vormen een – mogelijk voor de consument wel zeer relevante – korting op de in die kop vermelde tarieven van KPN.

De BelPlusregelingen

Voorts stelt KPN dat de tarievenvergelijking misleidend is, gelet op de wijze waarop Pretium de BelPlusregeling van KPN in de vergelijking heeft betrokken en dan met name het feit dat de varianten BelPlus200 en BelPlus300 niet in de vergelijking worden vermeld. Hieromtrent is voorzieningenrechter van oordeel dat het niet noodzakelijk is aanvullende mededelingen te doen over het BelPluspakket van KPN, omdat het BelPluspakket niet valt aan te merken als een tarief, maar als een bijzondere voordeelregeling onder specifieke voorwaarden, zoals ook werd overwogen door de voorzieningenrechter te Zwolle in het vonnis in de zaak tussen KPN Telecom B.V. en Dailycom B.V. d.d. 24 december 2003. KPN heeft niets tegen de daar gevoerde argumentatie ingebracht en heeft ter zitting zelfs niet meer over dit bezwaar met betrekking tot de tarievenvergelijking gerept.

De gespreksprijs per seconde/minuut

Vervolgens maakt KPN bezwaar tegen het feit dat Pretium in de tarievenvergelijking niet vermeldt, dat KPN gesprekken afrekent in secondes, terwijl bij Pretium altijd de eerste minuut volledig wordt berekend.

Nu Pretium enerzijds niet vermeldt dat bij KPN de gespreksprijs altijd in secondes wordt berekend en anderzijds ten aanzien van haar eigen tarieven volstaat met de onduidelijke mededeling “Telefoongesprekken worden per seconde afgerekend met een minimum van 1 minuut binnen Nederland bij Pretium Telecom”, is de tarievenvergelijking naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter misleidend. Immers, deze prijsstelling brengt met zich dat Pretium voor ieder telefoongesprek, ook als het korter dan een minuut heeft geduurd, altijd tenminste een volle minuut gesprekstijd in rekening brengt. De oppervlakkige lezer zal dat niet onmiddellijk doorgronden. De consument dient een prijsvergelijking gepresenteerd te krijgen waarin alle wezenlijke kostencomponenten, waaronder het al dan niet afrekenen van gesprekken per seconde, betrokken moeten zijn. Het gaat ook hier om een aspect dat voor de consument zeer relevant kan zijn. Het onder 3.1.2 gevorderde zal daarom worden toegewezen, zij het beperkt tot het niet vermelden van secondenkwestie. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

De Laagste kostengarantie

Voorts stelt KPN dat de “Laagste kostengarantie” een ongenuanceerde en absolute superioriteitsclaim inhoudt die Pretium niet kan waarmaken. De “Laagste kostengarantie” is enerzijds een garantie waarop artikel 7 van de algemene voorwaarden van Pretium van toepassing zijn. Dat artikel houdt onder meer het volgende in:

“(…)Indien de Contractant gedurende een volle maand uitsluitend gebruik maakt van de Telefoondienst en Internetdienst en aantoont dat het verschuldigde bedrag van het telefoonverkeer van die maand hoger is dan het verschuldigde bedrag voor hetzelfde telefoonverkeer in dezelfde maand bij een andere carrier(pre)select-aanbieder (“CPS aanbieder”) of KPN Retail op basis van de reguliere tarieven van deze CPS aanbieder of KPN Retail dan betaalt Pretium Telecom dubbel het verschil exclusief BTW aan de Contractant. (…) Reguliere tarieven zijn tarieven waarvoor geen instel-, vaste- of andere kosten in rekening worden gebracht en welke geen beperkingen kennen in gebruik naar aantal telefoonnummers of binnen tijdsperiodes. (...) Aanspraken op de Laagste Kosten Garantie zullen niet worden gehonoreerd indien de Contractant al eerder aanspraak heeft gemaakt op de Laagste Kosten Garantie op basis van hetzelfde of een gelijksoortig bestemmingenprofiel. Onder bestemmingenprofiel wordt verstaan het patroon van het gebruik van de Telefoondienst, rekening houdend met de bestemmingen waarnaar is getelefoneerd.(…)”

Tegen het geven van deze garantie kan op zichzelf geen bezwaar bestaan, hoe omineus de voorwaarden KPN ook mogen voorkomen. De term “Laagste kostengarantie” houdt echter ook een absolute superioriteitsclaim in,waarbij Pretium pretendeert onder alle relevante omstandigheden en over de gehele linie altijd de laagste kosten per maand te bieden. Niet onaannemelijk is dat het Pretium ook te doen is om het uiten van die claim. Immers, niet onaannemelijk is de stelling van KPN, dat consumenten niet of nauwelijks in staat zullen zijn te berekenen of de in artikel 7 van de algemene voorwaarden gegeven garantie tot verzilvering kan leiden en dat dat bij dit soort garanties in het algemeen al niet gebeurt.

Pretium, op wie ingevolge artikel 6: 195 BW de bewijslast terzake rust, kan die absolute superioriteitsclaim niet waarmaken, nu de vraag welke aanbieder voor een bepaalde gebruiker de voordeligste is - zoals in de jurisprudentie terzake al diverse malen is vastgesteld - volledig wordt bepaald door het individuele belgedrag van die gebruiker en daardoor veeleer moet worden aangenomen dat geen enkele aanbieder kan pretenderen in absolute zin de voordeligste te zijn. Het gevorderde onder 3.1.4. zal daarom worden toegewezen in die zin dat het Pretium zal worden verboden de in artikel 7 van haar algemene voorwaarden bedoelde garantie als “Laagste kostengarantie” openbaar te maken. Pretium zal voorts worden veroordeeld tot rectificatie van de hiervoor bedoelde superioriteitsclaim, die zij niet kan waarmaken, in de Laagste kostenbrief en de Waarschuwingsmailing. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

Slamming

Uit het onder de feiten aangehaalde OPTA-rapport d.d. 16 september 2005 blijkt dat in 2004 slamming door KPN op grote schaal is voorgekomen. Pretium mag haar klanten daarvoor waarschuwen zolang niet vaststaat dat slamming niet meer voorkomt. KPN heeft gesteld dat ten gevolge van een procesverbetering in de periode van december 2004 tot en met januari 2005 het aantal gevallen van slamming sterk is afgenomen. Dit wordt bevestigd door het OPTA-rapport. Echter, KPN heeft de door Pretium overgelegde overzichten waaruit blijkt dat zich nog steeds gevallen van slamming voordoen, niet weersproken. Derhalve is niet aannemelijk dat slamming in het geheel niet meer voorkomt. Dit brengt met zich dat het onder 3.1.5. gevorderde zal worden afgewezen. Het onder 3.1.6. gevorderde is te algemeen geformuleerd om te kunnen worden toegewezen.

Misleidende mondelinge reclame

KPN stelt dat medewerkers van Pretium onrechtmatige mondelinge reclame maken voor Pretium. Dit zou voorkomen bij telemarketing (gesprekken met klanten op initiatief van Pretium), tijdens gesprekken van Pretium-abonnees met de service-nummers van Pretium en door opdrachtnemers van Pretium in telefoonwinkels. In verband hiermee heeft KPN een onderzoek laten instellen waarbij medewerkers van het marktonderzoeksbureau TNS NIPO, zonder zich als zodanig bekend te maken, aan de klantenservice van Pretium een aantal vragen hebben voorgelegd. Op grond van de uitkomst van dat onderzoek stelt KPN, dat medewerkers van Pretium de suggestie wekken dat Pretium en KPN samenwerken, dan wel dat Pretium onderdeel is van KPN en voorts dat zij klanten van KPN bij een overstap naar Pretium concrete besparingen in het vooruitzicht stellen, zonder kennis van het belgedrag van de betreffende klant. KPN heeft een aantal transscripts van die gesprekken in het geding gebracht ter ondersteuning van haar stelling op dit punt. Pretium betwist dat dergelijke mededelingen door haar medewerkers worden gedaan en heeft ter onderbouwing van haar verweer transscripts van gesprekken overgelegd, waarin medewerkers van Pretium de medewerkers van TNS NIPO nadrukkelijk mededelen dat Pretium een zelfstandig telecombedrijf is en hen voor mogelijke besparingen verwijzen naar het

Pretium-informatiepakket of de website.

Zonder nadere bewijsvoering, waarvoor het kort geding zich niet leent, valt niet uit te maken wie van partijen ten aanzien van dit geschilpunt het gelijk aan zijn zijde heeft. Dit brengt met zich dat het onder 3.1.7. gevorderde moet worden afgewezen.

Nu partijen over en weer op enkele punten en in het ongelijk worden gesteld zullen de kosten van het geding in conventie tussen hen worden gecompenseerd als na te melden.

De voorzieningenrechter

In conventie

Veroordeelt Pretium om binnen een dag na betekening van dit vonnis de tarievenvergelijking van de website www.pretium-telecom.nl te verwijderen en verwijderd te houden.

Veroordeelt Pretium zich te onthouden van openbaarmaking van de tarievenvergelijking zoals weergegeven in de bijlage bij de Laagste kostenbrief.

Bepaalt dat KPN aan de veroordelingen onder 7.1. en 7.2. geen rechten kan ontlenen, indien Pretium de daar bedoelde tarievenvergelijkingen aanvult in die zin, dat zij vermeldt dat Pretium voor elk gesprek, ongeacht de duur ervan, altijd tenminste een minuut in rekening brengt en dat KPN alle gesprekken afrekent in secondes.

Verbiedt Pretium vanaf de betekening van dit vonnis de garantie als bedoeld in artikel 7 van haar algemene voorwaarden openbaar te maken als “Laagste kostengarantie”, alsmede mededelingen van gelijke aard of strekking te doen die een absolute superioriteitsclaim van Pretium inzake kosten inhouden.

Bepaalt dat Pretium een dwangsom verbeurt van € 25.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke mocht blijven aan de veroordelingen c.q. het verbod onder 7.1., 7.2. of 7.4. te voldoen, zulks tot een maximum van € 500.000,--.

Veroordeelt Pretium om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan allen, aan wie zij de Pretium Laagste kosten-brief heeft verzonden, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, enkelzijdig bedrukt, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de volgende tekst:

Veroordeelt Pretium om binnen vier weken na betekening dit vonnis aan allen, aan wie zij de Waarschuwingsmailing heeft verzonden, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, enkelzijdig bedrukt, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de onderstaande tekst:

Veroordeelt Pretium om binnen zes weken na betekening van dit vonnis aan de advocaat van KPN een verklaring te sturen, opgesteld op kosten van Pretium door een onafhankelijk registeraccountant, dat Pretium volledig en tijdig aan de veroordelingen sub 7.6. en 7.7. heeft voldaan.

Bepaalt dat Pretium een dwangsom verbeurt van € 25.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke mocht blijven tijdig en volledig aan de veroordelingen onder 7.6, 7.7. of 7.8. te voldoen, zulks tot een maximum van € 500.000,--.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie

Veroordeelt KPN om binnen een dag na betekening van dit vonnis, daar waar zij informatie verschaft met betrekking tot de BelPlusregeling al dan niet in combinatie met VoordeelNummers telkens in een duidelijk leesbare voetnoot de navolgende mededeling, aan te brengen:

Veroordeelt KPN om vanaf de betekening van dit vonnis, daar waar zij informatie verschaft met betrekking tot de gesprekstarieven buiten de regio bij de BelPlusregeling telkens in een duidelijk leesbare voetnoot de navolgende mededeling aan te brengen:

Bepaalt dat KPN een dwangsom verbeurt van € 25.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke mocht blijven aan de veroordeling onder 7.13. te voldoen, zulks tot een maximum van € 500.000,--.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2005.?