Hof 's-Gravenhage, 24-02-2005, nr. 04/516

Partijen zijn niet opgekomen tegen de in rechtsoverweging 1 van het vonnis vermelde feiten en hierover bestaat tussen partijen ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten en de overigens vaststaande feiten uitgaan. Kort gezegd gaat het om het volgende.

Batavus, Koga en Sparta zijn dochterondernemingen van Accel.

De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: NMa) heeft een onderzoek ingesteld naar mogelijke overtreding van artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (verder: Mw) door ondernemingen die actief zijn in de Nederlandse fietsbranche. Daartoe hebben ambtenaren van de NMa in september 2000 bedrijfsbezoeken afgelegd bij vijf fietsfabrikanten, waaronder Batavus en Koga, en drie brancheverenigingen.

Op 27 november 2002 heeft de NMa rapport in de zin van artikel 59 lid 1 Mw (verder: het rapport) opgemaakt. Hierin is onder meer geconcludeerd dat Batavus en Sparta concurrentiegevoelige gegevens hebben uitgewisseld en dat Batavus en Koga verboden prijsafspraken hebben gemaakt. Voorts worden deze gedragingen daarin toegerekend aan Accel.

Op 28 november 2002 omstreeks 10.00 uur heeft de NMa dit rapport met een exemplaar van een die dag te publiceren persbericht op het kantoor van Accel doen bezorgen. Het persbericht is diezelfde dag rond 12.00 uur openbaar gemaakt. Het persbericht luidt voorzover hier van belang als volgt:

NMA maakt rapport op tegen fietsfabrikanten en brancheorganisaties

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft na onderzoek rapport opgemaakt tegen vier fietsfabrikanten wegens een redelijk vermoeden van prijsafspraken en het uitwisselen van concurrentiegevoelige gegevens. Ook is rapport opgemaakt tegen twee brancheorganisaties. Volgens de NMa hebben deze verenigingen er bij hun leden, de rijwielhandelaren, sterk op aangedrongen niet in zee te gaan met een tweetal grote aanbieders van bedrijfsfietsen.

Volgens de NMa hebben Koninklijke Gazelle B.V., Accel Group N.V. (Batavus B.V., Koga B.V., Sparta B.V.) en Giant Europe B.V., die 70 à 80% van de Nederlandse Markt vertegenwoordigen, onderling prijsafspraken gemaakt over de verkoop van fietsen. Daarnaast hebben Gazelle, Accell, Giant en Union B.V. ieder deelgenomen aan een systeem om concurrentiegevoelige informatie uit te wisselen. Deze afspraken hebben betrekking op de periode 1998 tot heden.

De prijsafspraken hadden onder andere betrekking op de verhoging van de prijzen voor de aankoop van een fiets. De prijs is een van de factoren waarop fietsfabrikanten met elkaar concurreren. Door de afspraken die de fietsproducenten gezamenlijk hebben gemaakt, is de prijsconcurrentie afgenomen. De afspraken tussen de drie fietsproducenten benadelen de consument.

Met het systeem van uitwisseling van informatie stellen de fietsproducenten elkaar tweemaandelijks op de hoogte van onder meer de ontwikkeling van marktaandelen, prijzen en trends in de markt. Hierdoor zijn de fietsproducenten voortdurend op de hoogte van de marktpositie en de marktstrategiën van hun concurrenten. De fietsproducenten bepalen eveneens wie eventueel wel of niet mag toetreden tot het systeem. Coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van onderlinge concurrentie welbewust uitschakelt en vervangt door feitelijke samenwerking is in strijd met de Mededingingswet.

Ook tegen brancheorganisaties Bovag en de Nederlandse Christelijke Bond van Rijwiel- en Motorhandelaren (NCBRM) is rapport opgemaakt wegens het overtreden van de Mededingingswet (….)

De NMa maakt rapport op bij een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mededingingswet. De betrokken fietsfabrikanten en brancheorganisaties kunnen nu op het rapport reageren. Daarna stelt de NMa definitief vast of er sprake is van een overtreding en zo ja, of er een boete en/of een last onder dwangsom wordt opgelegd.

In het jaarverslag 2002 van de NMa is onder meer opgenomen:

Het onderzoek van de NMa naar overtredingen van de Mededingingswet resulteerde in 2002 in negen rapporten waarin het redelijk vermoeden van overtreding is vastgelegd. (….)Hieronder worden de rapporten samengevat die de NMa in 2002 opmaakte naar aanleiding van onderzoeken in de (…) en de fietsenbranche.(….)

In het rapport dat is opgemaakt tegen de hiervoor genoemde fietsfabrikanten zijn de volgende overtredingen van het kartelverbod vastgesteld. Gazelle, Batavus, Koga Miyata, Giant en Sparta hebben in ieder geval van begin 1998 tot en met eind 2002 deelgenomen aan een systeem van uitwisseling van informatie, waarbij iedere twee maanden gedetailleerde marktinformatie werd uitgewisseld. Union heeft aan dit systeem van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie deelgenomen tot aan haar faillissement in november 2001. Deze uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, in combinatie met een oligopolistische marktstructuur, een hoge concentratiegraad en toetredingsbarrières heeft tot gevolg dat de mededinging wordt beperkt. De onderzochte overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen hebben betrekking op prijsverhogingen van de consumentenadviesprijzen voor fietsen ten aanzien van het fietsseizoen 2001, het wijzigen van betalingskortingen en het hanteren van een maximum marge ten aanzien van een afnemer. Deze overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen vallen onder het kartelverbod. (…..)

In augustus 2003 heeft Accel cs haar zienswijze tegen het rapport van de NMa ingediend. De directeur-generaal NMa heeft op 21 april 2004 naar aanleiding van het op 27 november 2002 uitgebrachte rapport en de daartegen ingebrachte zienswijzen een besluit genomen (op grond van artikel 62 Mw). In dit besluit is het in het rapport uitgesproken vermoeden van concurrentiegevoelige informatie-uitwisseling niet bewezen geacht. Wel wordt geconcludeerd dat er sprake was van - kort gezegd - verboden prijsafspraken. Hiervoor zijn aan Accel cs, Gazelle B.V. en Giant Europe B.V. boetes opgelegd. De aan Accel cs opgelegde boete bedraagt € 12.809.000,--. Accel cs heeft inmiddels bezwaar aangetekend tegen dit besluit.

De pers heeft aandacht besteed aan het onder 1.6 genoemde besluit. Blijkens publicatie in het Algemeen Dagblad van 27 april 2004 heeft de woordvoerster van de NMa in verband daarmee desgevraagd de volgende mededelingen gedaan:

Wel kunnen mensen, met de uitspraak van de NMa in de hand, natuurlijk naar de rechter en een civiele procedure aanspannen.

Of veel mensen dat doen, betwijfel ik. Als er zo'n regeling zou zijn, zorgt dat ook voor een enorme administratieve rompslomp. Dan moet je de aankoopbon nog hebben, moet je je ergens melden en dan moet worden bepaald wat voor een bedrag je terugkrijgt. Da's natuurlijk heel moeilijk.

Maar globaal kun je zeggen dat een kartelafspraak leidt tot prijzen die 10 tot 15% hoger liggen dan bij een situatie met concurrentie.

De verdere beoordeling

Accel cs stelt dat de hiervóór onder 1. 4 (het persbericht), 1. 5 ( het jaarverslag) en 1.7 (persvoorlichtster) vermelde uitlatingen van de NMa onrechtmatig zijn jegens haar en haar schade hebben berokkend.

Zij vordert in dit geding in hoger beroep (voorzover nog aan de orde) - na vermeerdering van eis ten aanzien van de uitlatingen van de persvoorlichtster - een verklaring voor recht dat deze uitlatingen onrechtmatig zijn jegens haar, alsmede veroordeling van de Staat tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij klaagt in haar grieven over het andersluidende oordeel van de rechtbank. Accel cs legt het geschil in volle omvang aan het hof voor.

In het incidenteel appel voorts

In zijn incidentele grief heeft de Staat betoogd dat Accel cs geen belang heeft bij haar vordering omdat zij geen schade heeft geleden, terwijl bovendien het causaal verband ontbreekt. De Staat klaagt over het andersluidende oordeel van de rechtbank. Deze grief wordt verworpen. Weliswaar is voorshands niet gebleken dat er sinds/door de betreffende uitlatingen sprake is van omzetvermindering en koersdaling bij Accel cs, maar Accel cs heeft gesteld dat er in ieder geval sprake is van andere schade. Zij stelt onder meer immateriële schade in de vorm van reputatieschade te hebben geleden. Daarnaast heeft Accel cs bij pleidooi aangevoerd dat zij een extern bureau heeft moeten inschakelen om haar (in het kader van schadebeperking) terzijde te staan bij het omgaan met de door de onrechtmatige uitlatingen van de NMa plotseling ontstane, negatieve, publiciteit. Met name het persbericht heeft, aldus nog steeds Accel cs, een stortvloed aan (vooral) telefoontjes en reacties opgeleverd bij Accel en haar dochterondernemingen. Hierop diende acuut en passend te worden gereageerd.

Het hof acht deze stellingen niet onaannemelijk. Hiermee is de mogelijkheid van schade bij Accel cs, met de NMa als veroorzaker daarvan, gegeven. Accel cs heeft dus belang bij haar vordering. Voor het overige behoeft deze grief niet te worden besproken.

In het principaal appel voorts

Het persbericht.

Voorop wordt gesteld dat de in het persbericht vermelde informatie slechts verdenkingen betrof, waarop Accel cs nog niet had kunnen reageren. Gelet op de (ook ten opzichte van Accel cs geldende) onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM, pastte de NMa dus voorzichtigheid bij hetgeen zij naar buiten bracht. Dit klemt temeer, nu het ging om een persbericht (en bijvoorbeeld niet een wetenschappelijke publicatie) bestemd voor het grote publiek. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat veelal slechts oppervlakkig van deze berichten wordt kennis genomen, terwijl - zeker bij verdere verspreiding in de diverse media - nuances verloren plegen te gaan.

De redactie van het persbericht is evenwel zodanig dat het bericht, zeker bij oppervlakkige lezing door het grote, niet specifiek deskundige, publiek de indruk wekt dat de daar vermelde beschuldigingen reeds vaststaan. Deze indruk wordt in onvoldoende mate weggenomen door de vermeldingen in de eerste en laatste alinea over een "redelijk vermoeden" of door de opmerking in de laatste alinea dat de NMa na reactie van de fietsfabrikanten en brancheorganisaties definitief zal vaststellen of er sprake is van een overtreding. Ook uit de nadere berichtgeving in de diverse kranten (producties A t/m E van Accel cs bij pleidooi in hoger beroep) blijkt de nuance dat het slechts om een verdenking ging, grotendeels verloren gegaan.

Nu voorts vast staat dat het persbericht en het rapport pas kort vóór publicatie zijn bezorgd bij Accel cs, is laatstgenoemde niet in de gelegenheid geweest enige invloed uit te oefenen op de inhoud van het persbericht, eventuele onjuistheden te rectificeren en/of zich tijdig en deugdelijk te preparen op een weerwoord.

NMa heeft gesteld dat ze er bewust voor heeft gekozen om pas kort vóór publicatie het rapport en persbericht te bezorgen bij Accel cs om aldus te voorkomen dat Accel cs eerder de media zou benaderen dan de NMa, waardoor het persbericht van de NMa zou ondersneeuwen en de NMa geen effectief persbeleid zou kunnen voeren. De NMa heeft daar aan toegevoegd dat zij, zeker gelet op haar pas korte bestaan (sinds 1998) belang had bij effectieve publiciteit, met name vanuit het oogpunt van generale preventie. Dit laatste moge zo zijn, maar niet valt in te zien dat de NMa dit doel niet op een andere, voor Accel cs minder belastende wijze, had kunnen bereiken. Zij had toch minstens Accel cs tijdig kunnen waarschuwen dat er een persbericht zou komen, zodat Accel cs zich daar (beter) op had kunnen preparen. De stelling van NMa dat Accel cs hierop verdacht had moeten zijn gaat niet op. Vast staat immers dat er bijna twee jaren waren verstreken sinds het bedrijfsbezoek in september 2000 en dat Accel cs sindsdien niets meer van de NMa had vernomen, terwijl evenmin sprake was geweest van een formele beschuldiging of mededeling van andere aard van de zijde van de NMa waaruit Accel cs had kunnen begrijpen dat er (nog steeds) sprake was van een onderzoek van die zijde. Dat Accel cs hier in de gegeven omstandigheden niet (meer) op verdacht was kan haar niet worden tegengeworpen.

Ook valt niet in te zien waarom een persbericht niet tijdig onder embargo aan Accel cs had kunnen worden gezonden. De stelling van de NMa - kort gezegd - dat embargo's geschonden plegen te worden acht het hof weinig overtuigend en in ieder geval niet van dien aard dat Accel cs bij voorbaat de mogelijkheid tot enige invloed op en/of tijdige kennisneming van het persbericht mocht worden ontnomen, gelet op de ook aan haar zijde bestaande gerechtvaardigde belangen.

Tot slot wijst het hof erop dat de NMa steeds vrijwel de totale regie in handen heeft. Niet alleen beslist zij over tijd en persoon van onderzoek, maar ook beslist zij over bewezenverklaring en sancties. Aldus verkeert de NMa in een positie met vele bevoegdheden, hetgeen temeer tot grote zorgvuldigheid ten aanzien van de belangen van de wederpartij noopt.

De slotsom is dat de NMa met de publicatie van het persbericht, gelet op inhoud en timing, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Accel cs. Dit is onzorgvuldig en mitsdien onrechtmatig. De betreffende grieven van Accel cs slagen in zoverre en behoeven verder geen bespreking.

Het Jaarverslag

De betreffende inhoud van het jaarverslag is eveneens onzorgvuldig jegens Accel cs, nu daarin met naam en toenaam op zeer stellige wijze diverse overtredingen van de Mw worden gepresenteerd. Onvoldoende komt daarbij tot uiting dat het slechts verdenkingen betreft.

Mogelijk zijn de gevolgen hiervan, mede in het licht van hetgeen reeds openbaar was gemaakt, voor Accel cs minder vergaand geweest, maar dit is een kwestie die thuishoort in een eventuele vervolgprocedure waarin mogelijke schade en causaliteit aan de orde dienen te komen. De grieven terzake slagen.

De uitlatingen van de persvoorlichtster

Het hof acht deze uitlatingen niet onzorgvuldig. De betreffende opmerkingen zijn niet onjuist. Dit geldt ook voor de door Accel bekritiseerde uitspraak dat een kartelafspraak globaal leidt tot prijzen die 10 tot 15% hoger liggen. Niet is daarin te lezen dat de NMa suggereert dat Accel cs ten onrechte de prijzen met genoemde percentages heeft verhoogd. Van misleiding is dan ook geen sprake. De klachten hiertegen gaan niet op.

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Accel cs ten aanzien van het persbericht en het jaarverslag zullen alsnog worden toegewezen. De vordering ten aanzien van de uitlatingen van de persvoorlichtster zal worden afgewezen.

De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof zal de kosten van Accel cs in het incidenteel appel op nihil begroten, nu dit incidenteel appel geen extra proceshandelingen van Accel cs heeft gevergd.

vernietigt het bestreden vonnis; en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht :

veroordeelt de Staat tot betaling aan Accel cs van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 november 2002 tot en met de dag der voldoening;

veroordeelt de Staat in de kosten in eerste aanleg, tot zover aan de zijde van Accel cs begroot op € 273,20 (exclusief btw) aan verschotten en

€ 1.996,-- aan salaris van de procureur;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, tot zover in het principaal beroep aan de zijde van Accel cs begroot op

€ 358,40 (exclusief btw) aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de procureur,

en in het incidenteel beroep begroot op nihil;

verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs Welbedacht, Tan-de Sonnaville en Mendlik en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2005 in aanwezigheid van de griffier.