Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-12-2017, nr. 16/01442, nr. 16/01443

De Inspecteur heeft op 4 maart 2014 ten name van belanghebbende voor de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een beschikking verklaring arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 3.156, eerste lid, Wet IB 2001 (hierna: VAR) genomen.

Bij uitspraak op bezwaar van 9 maart 2015 heeft de Inspecteur het tegen deze beschikking gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.

De Inspecteur heeft op 18 maart 2015 ten name van belanghebbende voor de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 een beschikking VAR genomen.

Bij uitspraak op bezwaar van 21 mei 2015 heeft de Inspecteur het tegen deze beschikking gemaakte bezwaar afgewezen.

Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2017. Belanghebbende is op de zitting verschenen bijgestaan door mr. [A] . Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. [B] en [C] .

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

Belanghebbende is werkzaam als gediplomeerd ziekenverzorgende.

Met ingang van 1 juli 2012 staat belanghebbende ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder de naam “ [D] ”. De activiteiten van de onderneming worden omschreven als “Samenwerkingsorganen op het gebied van gezondheidszorg en overige gezondheidszorgondersteunende diensten Zorg verlenen in zorginstellingen, zowel intra- als extramuraal.” Belanghebbende beschikt over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering en een website met de naam www. [D] .nl.

Voor haar werkzaamheden in de periode juli 2012 tot en met december 2013 heeft belanghebbende een VAR winst uit onderneming (hierna: VAR-WUO) ontvangen.

Met dagtekening 1 november 2013 heeft belanghebbende een VAR aangevraagd voor het jaar 2014. In deze aanvraag heeft belanghebbende - voor zover hier van belang - de volgende antwoorden gegeven (cursief weergegeven):

- “2 a: Omschrijf de soort werkzaamheden waarvoor u de Verklaring arbeidsrelatie aanvraagt (VAR-werkzaamheden): Gediplomeerde (thuis)zorg in verzorgings-en verpleeghuis (zorg in natura);

- 2 b: Hebben wij uw inkomsten uit de VAR-werkzaamheden in de afgelopen 5 jaar al eerder beoordeeld?: Ja, als winst uit onderneming;

- 2 c: Hoe beoordeelt u zelf de inkomsten uit de VAR-werkzaamheden waarvoor u de verklaring aanvraagt?: Als winst uit onderneming;

(…)”.

Aan belanghebbende is naar aanleiding van de onder 2.4 vermelde aanvraag, onder nummer VAR/0125/162729431/5 met dagtekening 4 maart 2014 een VAR ‘loon uit dienstbetrekking’ (hierna: VAR-loon) afgegeven. De beschikking ziet op de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. De werkzaamheden waarop de beschikking ziet worden omschreven als:

“gediplomeerde (thuis)zorg aanbieden in verzorgings- en verpleeghuis (zorg in natura).”

Op 14 maart 2014 heeft belanghebbende een mail ontvangen van [E] . De mail heeft als onderwerp “Op inactief gezet” en bevat onder meer de volgende passage:

“Zoals gisteren besproken, heb ik je helaas uit zorg bij (…) moeten halen, omdat je nog geen juiste VAR-verklaring in je bezit hebt.

Ik heb jou op dit moment op ‘inactief’ gezet en hoop dat gauw weer ongedaan te maken, dus stuur zo snel mogelijk je nieuwe VAR-WUO naar ons op zodra je hem binnen hebt gekregen. (…).”

Belanghebbende heeft op 24 maart 2014 via elektronische weg een geschrift ingediend waarin een VAR wordt aangevraagd voor werkzaamheden die door belanghebbende zijn omschreven als:.

“Gediplomeerde (thuis)zorg leveren aan klanten met of zonder PGB”.

Op 26 maart 2014 heeft de Inspecteur de onder 2.7 vermelde aanvraag van 24 maart 2014 met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) afgewezen. In deze brief met kenmerk VAR/0120/162729431/5 is onder meer het volgende geschreven:

“Voor deze werkzaamheden over hetzelfde tijdvak heeft u eerder een aanvraag ingediend. Hierop heb ik op 04 maart 2014 met het bovengenoemde kenmerk een beschikking afgegeven.

Uit de nieuwe aanvraag blijken geen nieuwe feiten of omstandigheden.

Besluit

Op grond van artikel 4:6 lid 2 Algemene Wet Bestuursrecht wijs ik uw herhaalde aanvraag voor een Verklaring arbeidsrelatie af.”

Belanghebbendes toenmalige gemachtigde [F] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is gedateerd op 1 mei 2014 en is door de Inspecteur ontvangen op 20 mei 2014. In dit bezwaarschrift staat voor zover van belang het volgende:

“Het bezwaar richt zich tegen de door u genoemde reden van afwijzing ("uit de nieuwe aanvraag blijken geen nieuwe feiten of omstandigheden").

De aanvraag van 21 maart 2014 echter was gedaan met een totaal andere achtergrond dan de eerdere aanvraag van 1 november 2013.

De achtergrond van de aanvraag van 21 maart 2014 was de situatie waarbij onze cliente werkt voor patiënten zonder dat een bemiddelingsbureau daarbij een rol speelt kwa uitvoering van de door haar verleende diensten, waarbij het bemiddelingsbureau alleen nog een commissie ontvangt per uur, zonder dat het bemiddelingsbureau geld ontvangt van de patiënten/klanten van onze cliente. Dat is een wezenlijk andere situatie dan de situatie zoals die in de aanvraag van 1 november 2013 was omschreven.“

Bij uitspraak op bezwaar van 9 maart 2015 met als kenmerk VAR/0125/162729431/5 heeft de Inspecteur het onder 2.9 gemelde bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. Daarbij heeft de Inspecteur dit bezwaar aangemerkt als een bezwaar tegen de onder 2.5 gemelde beschikking van 4 maart 2014.

Met dagtekening 11 december 2014 heeft belanghebbende een VAR aangevraagd voor het jaar 2015. De omschrijving van de werkzaamheden luidt:

“begeleiding, verzorging en verpleging binnen de ouderenzorg in thuissituatie”.

Aan belanghebbende is naar aanleiding van de onder 2.11 vermelde aanvraag op 18 maart 2015 voor de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 een beschikking VAR-resultaat uit over overige werkzaamheden (hierna: VAR-ROW) afgegeven.

Belanghebbende is tegen de onder 2.12 gemelde beschikking in bezwaar gekomen. Het bezwaar is gedagtekend op 22 april 2015 en door de Inspecteur ontvangen op 23 april 2015.

Op 21 mei 2015 heeft de Inspecteur het tegen de beschikking van 18 maart 2015 gemaakte bezwaar afgewezen. De Inspecteur heeft daarbij het standpunt ingenomen dat een beschikking VAR-loon had moeten worden afgegeven. Omdat een ingediend bezwaarschrift niet mag leiden tot een minder gunstige positie van de indiener, heeft de Inspecteur de VAR-ROW in stand gelaten.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat, nu belanghebbende aan haar beroep mede ten grondslag heeft gelegd de stelling dat zij als gevolg van de verstrekking van de – door haar onjuist geachte – VAR-verklaring door de Inspecteur schade heeft geleden en deswege recht heeft op schadevergoeding, geen aanleiding bestaat het beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat van de onder 2.7 gemelde VAR-aanvraag van 24 maart 2014 voor de Inspecteur niet kenbaar hoefde te zijn dat deze was bedoeld als bezwaar tegen de onder 2.5 genoemde VAR-loon, dat het onder 2.9 vermelde op 20 mei 2014 door de Inspecteur ontvangen bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard wegens overschrijding van de voor het indienen van een bezwaar geldende wettelijke termijn, dat op grond van de feiten voor het jaar 2015 terecht geen VAR-WUO is afgegeven en dat belanghebbende wegens de overschrijding van de redelijke termijn recht heeft op een schadevergoeding.

In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vragen:

a.) of de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking van 4 maart 2014 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard,

b.) of de Inspecteur voor de jaren 2014 en 2015 terecht geen VAR-WUO heeft afgegeven en c.) of belanghebbende voor de jaren 2014 en 2015 recht heeft op een vergoeding van schade, veroorzaakt doordat belanghebbende wegens het ontbreken van een VAR-WUO omzet is misgelopen.

Belanghebbende beantwoordt de eerste twee vragen ontkennend en de derde vraag bevestigend. Belanghebbende is van oordeel dat met de onder 2.7 vermelde VAR-aanvraag van 24 maart 2014 tijdig bezwaar gemaakt is tegen de beschikking van 4 maart 2014, dat haar werkzaamheden voor 2014 en 2015 gekwalificeerd moeten worden als een onderneming en dat sprake is van aan het ten onrechte niet toekennen van een VAR-WUO toe te schrijven omzetverlies waarvoor recht bestaat op een schadevergoeding.

De Inspecteur beantwoordt de eerste twee vragen bevestigend en de derde vraag ontkennend. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de VAR-aanvraag van 24 maart 2014 niet is aan te merken als een bezwaarschrift tegen de beschikking VAR-loon van 4 maart 2014 en dat het door hem op 20 mei 2014 ontvangen bezwaarschrift wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is. Verder stelt de Inspecteur dat belanghebbende niet beschikt over de voor het ondernemerschap vereiste zelfstandigheid en verder onvoldoende risico loopt en met betrekking tot de geclaimde schadevergoeding, dat belanghebbende niet geslaagd is de op haar rustende bewijslast dat zij schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door de Inspecteur.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur en tot veroordeling van de Inspecteur in de door haar geleden schade tot een bedrag van € 66.464,50.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Procesbelang

Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard dat de aanslagen inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen voor de jaren 2014 en 2015 zijn opgelegd conform de door belanghebbende voor die jaren ingediende aangiften. Daarbij zijn de voordelen uit de door belanghebbende als onderneming aangemerkte werkzaamheden als winst uit onderneming belast. In zoverre moet worden geconcludeerd dat belanghebbende geen procesbelang heeft bij haar hoger beroep.

Belanghebbende stelt schade te hebben geleden als gevolg van de haar door de Inspecteur – volgens belanghebbende – onterecht onthouden VAR-WUO beschikking. Zij verzoekt, op de voet van artikel 8:73 Awb in combinatie met artikelen IV en V van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, om een vergoeding van de in verband met deze zaak geleden schade door het uitblijven van een VAR-WUO. Gelet hierop, heeft belanghebbende in zoverre wel een procesbelang bij haar hoger beroep.

Het Hof stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op toekenning van schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb een gegrond (hoger) beroep is vereist. Voorts dient belanghebbende aannemelijk te maken dat schade geleden is ten gevolge van het niet toekennen door de Inspecteur van een VAR-WUO (vgl. Hoge Raad 13 maart 2015, nr. 14/02833, ECLI:NL:HR:2015:559).

Ontvankelijkheid bezwaar 2014

Belanghebbende stelt dat zij tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de beschikking VAR-loon van 4 maart 2014. Belanghebbende doet deze stelling steunen op de overweging dat de Inspecteur de onder 2.7 vermelde VAR-aanvraag van 24 maart 2014 had moeten beschouwen als een bezwaar tegen deze beschikking. Belanghebbende verwijst daarbij naar de jurisprudentie van de Hoge Raad van 28 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5166 en 19 september 2014, ECLI:HR:2014:2715 en verbindt daaraan de conclusie dat dit voor het onderhavige geval met zich brengt dat de betreffende aanvraag voldoende is om als bezwaar te kunnen worden aangemerkt. De Inspecteur had, zo betoogt belanghebbende, uit de VAR-aanvraag van 24 maart 2014 immers kunnen en moeten opmaken dat belanghebbende het niet eens was met het door de Inspecteur door middel van de beschikking van 4 maart 2014 ingenomen standpunt. Tussen partijen is niet in geschil dat het bezwaar in dat geval tijdig is ingediend.

Het Hof stelt voorop dat onder het systeem van de VAR zoals dat luidde voor het jaar 2014, voor een arbeidsrelatie waarvoor reeds een VAR-beschikking was afgegeven een hernieuwde aanvraag kon worden gedaan en dat de belastingplichtige verplicht was om gewijzigde omstandigheden aan de Inspecteur te melden. Gezien de verschillen in beantwoording van de bij de respectievelijke VAR-aanvragen behorende vragen tussen de aanvraag van 1 november 2013 (2.4) en die van 24 maart 2014 (2.7), met name de omschrijving van de werkzaamheden van belanghebbende (gediplomeerde (thuis) zorg in verzorgings- en verpleeghuis versus gediplomeerde (thuis) zorg leveren aan klanten met en zonder PGB), hoefde de Inspecteur naar het oordeel van het Hof de aanvraag van 24 maart 2014, niet te beschouwen als een bezwaar tegen de beschikking van 4 maart 2014. De onder 4.4 genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad doet daaraan niet af.

Niet in geschil is dat het bezwaarschrift van 1 mei 2014 (2.9) niet binnen de termijn als genoemd in de artikelen 6:7 en 6:9 Awb door de Inspecteur is ontvangen.

Niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar op deze grond dient echter achterwege te blijven indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de belanghebbende ter zake daarvan in verzuim is geweest (artikel 6:11 Awb).

Voor zover belanghebbende al mocht menen met de hernieuwde VAR-aanvraag op 24 maart 2014 bezwaar te hebben gemaakt tegen de beschikking van 4 maart 2014, is het Hof van oordeel dat uit de duidelijke bewoordingen van de onder 2.8 gemelde brief van de Inspecteur blijkt dat de Inspecteur op dat moment de VAR-aanvraag van 24 maart 2014 beschouwde als een hernieuwde aanvraag voor een VAR betreffende dezelfde activiteiten als die waarop de beschikking van 4 maart 2014 zag. Belanghebbende heeft vervolgens echter nagelaten om alsnog bezwaar te maken binnen de daarvoor geldende – en op dat moment nog niet verstreken – wettelijke bezwaartermijn van zes weken. Onder deze omstandigheden acht het Hof de termijnoverschrijding niet verschoonbaar. Ook overigens heeft belanghebbende geen omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt op grond waarvan redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest.

Uit hetgeen is overwogen in de overwegingen 4.4 tot en met 4.8 volgt dat het bezwaar van belanghebbende tegen de VAR-beschikking 2014 niet-ontvankelijk is. Het hoger beroep is in zoverre ongegrond.

Nu geen sprake is van een ontvankelijk bezwaar tegen de beschikking van 4 maart 2014, komt het Hof niet toe aan de beoordeling van de vraag of voor belanghebbendes werkzaamheden in 2014 terecht geen VAR-WUO is verstrekt. Evenmin is een grond aanwezig voor de toekenning van een schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb. Daarvoor is immers ten minste een gegrond beroep vereist.

Vergoeding schade 2015

Belanghebbende is van mening dat als gevolg van het verstrekken van een VAR-loon in plaats van een VAR-WUO door haar in het jaar 2015 schade is geleden wegens omzetderving. Ter onderbouwing van de in 2015 gederfde omzet, heeft belanghebbende omzetcijfers over de jaren 2013 tot en met 2016 overgelegd. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van het Hof de schade globaal toegelicht. Belanghebbende stelt dat uit de omzetontwikkeling, zoals die blijkt uit de cijfers over 2013 tot en met 2015, zichtbaar wordt dat de omzet over de jaren waarin belanghebbende niet beschikte over een VAR-WUO beduidend lager is dan de omzet over de andere jaren.

De door belanghebbende overgelegde omzetcijfers voor de jaren 2013 tot en met 2016 geven het volgende beeld:

- 2013 € 79.605

- 2014 € 12.003

- 2015 € 77.330

- 2016 € 84.849

Belanghebbende heeft de schade voor het jaar 2014 berekend op € 66.454,50. Zij heeft daarbij de gemiddelde omzet berekend op € 156.935 (€ 79.605 (2013) + € 77.330 (2015)) : 2 = € 78.467,50. Daarop heeft zij het bedrag van de over 2014 gerealiseerde omzet in mindering gebracht. Aldus resteert een bedrag van € 66.454,50. Voor het jaar 2015 heeft zij geen zelfstandige berekening van de schade overgelegd. Deze schade blijkt naar het oordeel van belanghebbende uit de door haar over 2016 gerealiseerde (hogere) omzet.

Het Hof acht, gezien de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, de door belanghebbende gestelde schade voor het jaar 2015, welke belanghebbende – naar het Hof begrijpt – nader berekent op circa € 7.500, niet aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat over het jaar 2016 een hogere omzet is gerealiseerd dan over 2015, rechtvaardigt die conclusie naar het oordeel van het Hof niet. Evenmin heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat – zo er voor het jaar 2015 al sprake zou zijn van schade – er een causaal verband is tussen de gestelde lagere omzet over het jaar 2015 ten opzichte van 2016 en het ontbreken van een VAR-WUO. Het Hof wijst er daarbij op dat de over 2015 door belanghebbende gerealiseerde omzet in lijn ligt met de omzet over het jaar 2013, een jaar waarin belanghebbende wel beschikte over een VAR-WUO. Het hoger beroep is in zoverre ook deswege ongegrond.

Nu het hof van oordeel is dat geen grond bestaat voor het toekennen van een schadevergoeding wegens omzetderving door het niet toekennen van een VAR-WUO voor het jaar 2015 en belanghebbende overigens geen procesbelang heeft, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de vraag of voor 2015 terecht geen VAR-WUO is afgegeven.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. G.B.A. Brummer, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.

De beslissing is op 19 december 2017 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.W.J. de Kort) (M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 21 december 2017

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH DEN HAAG.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.