HR, 10-04-2018, nr. 17/02872

Nr. 17/02872

Mr. A.J. Machielse

Zitting: 20 februari 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft op 30 januari 2017 verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

2. Mr. J.W.M. Grimbergen, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld en mr. H.H.J. Knol, eveneens advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van de vordering van de AG om een verschenen verbalisant als getuige te horen, het tweede middel over de afwijzing van de vordering om beeldopnamen ter terechtzitting af te spelen. Beide middelen hangen samen en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.1. Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij op of omstreeks 14 augustus 2014 te Veenendaal tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid winkelgoederen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Hennes en Mauritz, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s)."

3.2. Onder het hoofd 'Vrijspraak' heeft het hof het volgende overwogen:

“Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof acht met name niet bewezen dat de verdachte en haar zus op 14 augustus 2014 goederen hebben gestolen bij het winkelbedrijf Hennes en Mauritz te Veenendaal. Het hof komt tot die conclusie na het zien van de in kleur afgedrukte stills in het dossier, die afkomstig zijn uit de camerabeelden van Hennes en Mauritz. Deze camerabeelden staan op een DVD, die zich in het dossier bevindt en waarvan de advocaat-generaal en de raadsman een kopie ter beschikking gesteld hebben gekregen. Evenals de ‘stills’ maakt deze DVD deel uit van het procesdossier, waarvan het hof heeft kennisgenomen.

Het hof heeft ter zitting de ‘stills’ voorgehouden aan de verdachte, zowel in het oorspronkelijk formaat als ook sterk uitvergroot. Verdachte heeft ontkend dat zij één van de personen is, die daarop te zien zijn. De ‘stills’ zijn naar het oordeel van het hof dermate vaag dat op grond daarvan een overtuigende herkenning van de daders niet mogelijk is.

Voor de beelden op de DVD geldt vanzelfsprekend hetzelfde, omdat de ‘stills’ immers uit diezelfde beelden zijn geïsoleerd en representatief te zijn voor de kwaliteit en zeggingskracht van de camerabeelden. Aan die beelden komt voor het bewijs geen andere of verderstrekkende betekenis toe dan aan de - voor het bewijs ontoereikende - stills.

Nu er in het onderhavige strafdossier, naast het proces-verbaal van bevindingen van 10 oktober 2014, geen andere bewijsmiddelen voorhanden zijn, kan het tenlastegelegde feit niet bewezen worden verklaard.

De advocaat-generaal en - in diens voetspoor - de raadsman hebben in tweede termijn het voorwaardelijke verzoek gedaan om alsnog de camerabeelden ter zitting van het hof te tonen - gelet op het feit dat het hof naar aanleiding van het bekijken van de DVD camerabeelden onvermijdelijk tot bevindingen komt, welke bevindingen met de advocaat-generaal en de verdediging moeten worden gedeeld.

Het hof is ten aanzien van het voorwaardelijk verzoek de camerabeelden ter zitting te tonen in raadkamer tot eerder gemelde bevinding gekomen.

Naar het oordeel van het hof vloeit hieruit slechts de noodzaak tot heropening van het onderzoek ter openbare terechtzitting voort als sprake is van een eigen waarneming van het hof die beoogd wordt als bewijsmiddel. Dit is niet het geval. De wet biedt geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat buiten het hierboven beschreven geval het openbaar ministerie en/of de verdediging ter openbare terechtzitting kennis mogen nemen van bevindingen die in raadkamer op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting worden gedaan. Het voorwaardelijke verzoek wordt dan ook afgewezen.

Het herhaald verzoek van de advocaat-generaal de opgeroepen en verschenen verbalisant [verbalisant] te horen ter zitting van het hof wijst het hof eveneens af. Deze verbalisant is opgeroepen om te worden gehoord in het geval dat de camerabeelden niet meer beschikbaar zouden zijn. Nu de desbetreffende DVD wel aan het strafdossier kon worden toegevoegd is de voorwaarde niet vervuld.

Voor het overige heeft de advocaat-generaal het belang om de getuige ter zitting te horen onvoldoende geconcretiseerd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat bewijs van daderschap in casu moet worden ontleend aan de camerabeelden en die beelden op zichzelf – zoals ook uit de conclusie tot vrijspraak door de advocaat-generaal valt af te leiden – op zichzelf niet duidelijk genoeg zijn om een betrouwbare herkenning op te kunnen baseren.”

3.3. Aan dat arrest is het nodige voorafgegaan. Op 1 april 2016 is het onderzoek van de zaak tegen verdachte begonnen. Verdachte noch haar advocaat is ter terechtzitting van het hof verschenen. De voorzitter deelt de inhoud van een brief van de advocaat van verdachte mee, waarin wordt gemeld dat verdachte voor enkele maanden gedetineerd is in Frankrijk. Verdachte wilde wel aanwezig zijn bij de behandeling van haar zaak en daarom heeft de advocaat om aanhouding verzocht. Daartoe heeft ook het hof besloten.

De AG heeft verzocht om de verbalisant [verbalisant] op de volgende zitting te horen over de mogelijkheid de beelden af te spelen. Het OM beschikte niet over het goede afspeelprogramma. Als beslissing van het hof werd vervolgens medegedeeld dat:

“aan de advocaat-generaal wordt verzocht om nogmaals bij de politie Midden-Nederland, basisteam Heuvelrug, een afspeelprogramma op te vragen, teneinde de bestanden die op de DVD staan (toepassing hl en toepassing hl-01) af te kunnen spelen. Mocht dit niet (tijdig) lukken, dan verzoekt het hof aan de advocaat-generaal om voor de volgende zitting verbalisant [verbalisant], hoofdagent politie Midden-Nederland, op te roepen”.

Op 16 januari 2017 is verdachte, bijgestaan door mr. R.M.F.R. Ketwaru, advocaat te Amsterdam, verschenen. Het proces-verbaal van het onderzoek van die terechtzitting houdt onder meer het volgende in:

"De voorzitter deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik veronderstel dat de stukken in deze zaak bij een ieder bekend zijn. We hebben van doen met tweeling zussen die worden beschuldigd van diefstal van kleding. Er is een geprepareerde tas met kleding aangetroffen en een portemonnee met daarin een Ov-kaart op naam van [verdachte]. Er zijn camerabeelden van Hennes en Mauritz die door de verbalisant [verbalisant] zijn uitgekeken. Deze beelden zijn op een DVD gezet. Het hof heeft ter zitting van 1 april 2016 de advocaat-generaal verzocht een afspeelprogramma op te vragen teneinde de bestanden op de DVD af te kunnen spelen en, mocht dit niet lukken, om de verbalisant [verbalisant] als getuige op te roepen. De DVD met camerabeelden van Hennes en Mauritz zijn aan het onderhavige dossier toegevoegd.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij zowel de DVD als afspeelapparatuur bij zich heeft. Hij deelt voorts mede dat hij gisteren de camerabeelden heeft uitgezien en dat de kwaliteit van de beelden slecht is en het apparaat moeizaam oplaadt. De advocaat-generaal stelt voor eerst de beelden te bekijken en daarna de getuige te horen.

De raadsman stemt in met de door de advocaat-generaal aangegeven volgorde. Hij deelt voorts mede dat hij heeft genoteerd dat het camerabeeld van dame 1 (zie beeld 14.06.52 uur) [medeverdachte] zou betreffen en het camerabeeld van dame 2 (zie beeld 14.06.56 uur) [verdachte] zou betreffen."

Vervolgens wordt klaarblijkelijk de dvd gestart, want het proces-verbaal van het onderzoek meldt dat de dvd met daarop de camerabeelden telkens kort na aanvang van het afspelen vast loopt. De voorzitter concludeert dat het zonder goed werkende afspeelapparatuur geen zin heeft om daarmee voor te gaan. Het onderzoek wordt even geschorst en bij hervatting deelt de voorzitter mee:

“Het hof heeft getracht de bestanden op de DVD over te zetten op de harde schijf van de computerapparatuur in de gehoorzaal. Die poging is mislukt. De advocaat-generaal heeft zojuist meegedeeld dat hij de beelden heeft gezien en dat de kwaliteit van de beelden slecht is. Ook de raadsman heeft meegedeeld dat hij de beelden heeft bekeken. De voorzitter informeert naar het standpunt van de advocaat-generaal en de verdediging met betrekking tot de voortgang van de behandeling.

De raadsman verzoekt het antwoord van mr. Bakker, raadsman van de medeverdachte [medeverdachte], op deze vraag in deze zaak herhaald en ingelast te beschouwen. De voorzitter is daarmee akkoord.

Mr. Bakker, raadsman in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte], deelt mede, zakelijk weergegeven:

Dit is een ingewikkeld probleem. Aan de wens van de verdediging om de beelden te kunnen zien is gevolg gegeven. Op de terechtzitting van 1 april 2016 is op verzoek van haar raadsman mr. Ketwaru de behandeling van de strafzaak tegen medeverdachte [verdachte] aangehouden. In verband met de connexiteit tussen beide strafzaken is de behandeling van de zaak tegen mijn cliënte ook aangehouden Op genoemde zitting heeft het hof beslist dat de camerabeelden ter zitting getoond moeten worden en dat, mocht dat niet lukken, de verbalisant [verbalisant] als getuige gehoord moet worden. Ik stel mij thans op het standpunt dat de getoonde beelden onvoldoende duidelijk zijn om daar een herkenning op te baseren.

Ik heb geen behoefte aan het horen van de getuige [verbalisant]. Er is een OV-chipkaart gevonden en daardoor is men terecht gekomen bij cliënte en haar zus. Ik verzoek aanhouding teneinde de beelden af te spelen ter zitting, of de advocaat-generaal moet zich nu reeds uitlaten over de waarde van die beelden.

Mr Ketwaru wijst erop dat de verschenen getuige [verbalisant] niet door het hof maar door het openbaar ministerie is opgeroepen.

De advocaat-generaal deelt mede dat de getuige [verbalisant] ter zitting aanwezig is en hij derhalve gehoord moet worden.

De oudste raadsheer deelt mede dat het verzoek van het hof om de getuige [verbalisant] op te roepen in voorwaardelijke zin is gedaan. Het hof wilde de beelden zien en, alleen in het geval de beelden niet meer beschikbaar zouden zijn, de getuige horen.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik heb de beelden alleen kunnen bekijken op een klein scherm. Wellicht heeft de verbalisant de beelden op een groot scherm bekeken. Ik wil hem vragen op welke wijze hij tot de herkenning van de verdachten is gekomen.

De jongste raadsheer deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik heb hier voor mij de in kleur afgedrukte stills. Deze stills zijn afkomstig van de camerabeelden van Hennes en Mauritz. Afdrukken daarvan zitten in het ‘papieren’ dossier.

De DVD met daarop de camerabeelden bevindt zich in het dossier en de advocaat-generaal en de raadslieden hebben een kopie ter beschikking gesteld gekregen. Evenals de ‘stills’ maakt deze DVD deel uit van het procesdossier. Ik heb de stills in oorspronkelijk formaat, maar ook sterk uitvergroot voor mij. Ik verzoek de advocaat-generaal, de verdachten en hun raadslieden naar mij toe te komen om kennis te nemen van genoemde stills op mijn computerscherm.

De advocaat-generaal, de verdachten en hun raadslieden nemen kennis van genoemde stills.

De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik sta niet op de ‘stills’ afgebeeld. De op de stills afgebeelde dames zijn ouder en dikker. Ik heb met deze zaak niets van doen.

De voorzitter deelt mede dat het hof het onderzoek zal onderbreken teneinde zich te beraden. Na zich te hebben beraden deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, zakelijk weergegeven:

Het hof heeft ter terechtzitting van 1 april 2016 beslist op een verzoek van de advocaat-generaal om verbalisant [verbalisant] als getuige te horen omdat de op DVD vastgelegde camerabeelden niet toegankelijk bleken te zijn. De beslissing hield in de opdracht aan de advocaat-generaal er voor te zorgen dat de op de DVD vastgelegde beelden (alsnog) kunnen worden gezien. Voor het geval dat niet mocht lukken heeft het hof de advocaat-generaal verzocht verbalisant [verbalisant] als getuige op te roepen.

De raadsman en de advocaat-generaal hebben ieder voor zich inmiddels de beelden kunnen zien, en de DVD met de beelden is aan het strafdossier is toegevoegd. De situatie waarin de getuige volgens genoemde beslissing van het hof zou moeten worden gehoord doet zich dus niet voor.

Nu de situatie, waarin de getuige opgeroepen en gehoord zou moeten worden zich niet voordoet hoeft de getuige [verbalisant] niet worden gehoord. Het feit dat de getuige niettemin is opgeroepen en is verschenen doet dat niet anders zijn. Het hof zal na afloop van de behandeling de camerabeelden alsnog bekijken. Als dit niet mogelijk blijkt, zal het hof het onderzoek ter terechtzitting heropenen.

De voorzitter doet de aanwezige getuige [verbalisant] voor het hof verschijnen. Hij deelt hem mede dat hij niet zal worden gehoord als getuige omdat het hof thans de beschikking heeft over de camerabeelden van Hennes en Mauritz. De voorzitter dankt de getuige voor zijn komst en deelt hem mede dat het hem vrij staat om de gehoorzaal al dan niet te verlaten.

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Als ik het goed begrijp gaat het hof na afloop van deze behandeling alsnog de camerabeelden in raadkamer bekijken. Mocht dat niet lukken, dat zal het hof het onderzoek ter zitting heropenen. Ik kan mij daarin niet vinden.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Het hof komt naar aanleiding van het bekijken van de DVD camerabeelden onvermijdelijk tot bevindingen, welke bevindingen met de advocaat-generaal en de verdediging gedeeld moeten worden, zodat zij zich daarover kunnen uitlaten. Daarom moeten de camerabeelden ter terechtzitting worden getoond.

De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik stel mij op het standpunt dat naast de herkenning door de verbalisant van mijn cliënte, er geen ondersteunend bewijsmateriaal voorhanden is. Als de advocaat-generaal dat standpunt met mij deelt dan kan de zaak heden worden afgedaan. Indien de advocaat-generaal daaromtrent een ander standpunt inneemt, dan ben ik met de advocaat-generaal van mening dat de camerabeelden op de terechtzitting moeten worden getoond.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij zich thans nog niet zal uitlaten over het bewijs.

Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting teneinde zich te beraden. Na zich te hebben beraden deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, zakelijk weergegeven:

Het hof wijst af het verzoek om de camerabeelden ter zitting te tonen. Anders dan de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat het hof niet op voorhand zijn bevindingen met betrekking tot bewijsmiddelen aan het openbaar ministerie en de verdediging kenbaar hoeft te maken. De wet biedt geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het openbaar ministerie en/of de verdediging ter openbare terechtzitting kennis moet(en) kunnen nemen van bevindingen die in raadkamer op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting gedaan worden. Het hof zal na afloop van de terechtzitting de camerabeelden bekijken. Het hof zal zich niet uitlaten over zijn bevindingen zoals gevraagd.

De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over. Hij brengt onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren.

Ik handhaaf mijn eerder ingenomen standpunt. Na het zien van de beelden komt uw hof in ieder geval tot bevindingen. De procespartijen moeten ter terechtzitting op die bevindingen kunnen reageren. Ook voor wat betreft de door het Openbaar Ministerie opgeroepen en ter zitting verschenen getuige [verbalisant] stel ik mij op het standpunt dat de hoofdregel luidt dat een ter zitting verschenen getuige gehoord moet worden.

Dan kom ik toe aan de vraag of er wettig en overtuigend bewijs is. Ik stel mij op het standpunt dat, hoewel de vraag bevestigend moet worden beantwoord, er twijfel is nu ter zitting de camerabeelden niet zijn getoond en de verschenen getuige niet is gehoord. Ik verzoek primair de camerabeelden ter zitting te tonen en de heden aanwezige verbalisant als getuige ter zitting te horen. Indien het hof die verzoeken afwijst, concludeer ik tot vrijspraak.

(...)"

3.4. De getuige verbalisant [verbalisant] is ter terechtzitting verschenen. In beginsel moet deze getuige worden gehoord tenzij daarvan wordt afgezien door verdediging en OM (artikel 287 lid 2 Sv). Niet kan blijken dat verdediging en OM van het horen van deze getuige hebben afgezien, integendeel. Maar de rechter kan ook van het verhoor van de verschenen getuige afzien als redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het OM niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad (artikel 288 lid 1 onder c Sv). Het hof heeft afgezien van het horen van de getuige zonder in de motivering van zijn beslissing kenbaar aandacht te besteden aan de in artikel 288, eerste lid onder b en c, Sv genoemde gronden.2.In de motivering die het hof ten grondslag heeft gelegd aan de afwijzing van de vordering van de AG kan ik evenmin een behoorlijke toetsing aan de genoemde gronden ontdekken. Ik licht dat toe.

3.5. De advocaat-generaal zag zich met de vraag geconfronteerd dat de bewakingsbeelden slecht van kwaliteit en moeilijk af te spelen waren. Vandaar dat hij het zekere voor het onzekere heeft genomen en verbalisant [verbalisant] ter terechtzitting heeft doen verschijnen om deze te kunnen bevragen over de wijze waarop verbalisant te werk is gegaan bij het afspelen van de beelden en hoe verbalisant verdachten op deze beelden heeft kunnen herkennen. De wijze waarop de voorzitter de eerdere beslissing van het Hof, medegedeeld ter terechtzitting van 1 april 2016 heeft verwoord, doet mijns inziens geen recht aan de bedoeling van het hof met die beslissing. Ik kan mij niet voorstellen dat het hof, zittende op 1 april 2016, het voldoende zou vinden om af te zien van deze getuige wanneer de advocaat en de AG de beelden hebben kunnen zien, maar verder niemand. Onder 4 van de schriftuur (tweede middel) gaat de steller van het middel er vanuit dat het hof na het bekijken van de camerabeelden tot de conclusie is gekomen dat die beelden en de momentopnamen dermate vaag zijn dat een herkenning van de daders niet mogelijk is. Ik moet erop wijzen dat het hof zich niet stellig heeft uitgedrukt, omdat in de motivering van de vrijspraak alleen maar gesproken wordt over de momentopnames en niet over de beelden. De conclusie van het hof dat de bewegende beelden ook onbruikbaar zijn voor het bewijs, omdat de stills nu eenmaal uit dezelfde beelden zijn geïsoleerd en representatief zijn voor de kwaliteit en zeggingskracht van camerabeelden maakt naar mijn oordeel een nadere bevraging van de verbalisant over de wijze waarop hij kennis heeft kunnen nemen van de bewegende beelden en naar de verantwoording van de herkenning door verbalisant alleszins relevant voor de vervolging. Dat redelijkerwijs zou zijn aan te nemen dat door het niet horen van de verschenen getuige het OM niet in zijn vervolging werd geschaad acht ik gelet op het voorgaande niet te verdedigen en daarom niet begrijpelijk. Dat aan de voorwaarde voor het oproepen van de getuige, zoals door het hof op 1 april 2016 geformuleerd, niet was voldaan brengt niet automatisch mee dat dús redelijkerwijs kan worden aangenomen dat door het niet horen van de verschenen getuige het Openbaar Ministerie niet in zijn vervolging wordt geschaad. De situatie dat er wel een afspeelprogramma beschikbaar is, is immers uiteindelijk irrelevant wanneer de beelden daarmee toch niet voldoende zichtbaar kunnen worden gemaakt. Juist gelet op de moeilijkheden met het afspelen van de beelden ligt het toch voor de hand te veronderstellen dat verbalisant die verdachte wel heeft herkend op de hem ter beschikking staande beelden, kon beschikken over programmatuur of apparatuur die een betere beeldkwaliteit verzorgden dan de verdediging en het OM, welke mogelijkheid ook de AG heeft opgeworpen. Het belang voor de strafvervolging wordt nog meer geaccentueerd omdat onduidelijk is waarom het hof van oordeel is dat er naast het proces-verbaal van bevindingen van 10 oktober 2014 geen andere bewijsmiddelen voorhanden zijn. In de inleiding van de schriftuur verwijst ook de steller op het bestaan van ander bewijsmateriaal.3.

3.6. De motivering die de AG ter terechtzitting heeft gegeven voor de vordering om de beelden ter terechtzitting te tonen - omdat OM en verdediging kennis moeten kunnen nemen van de bevindingen die het hof opdoet naar aanleiding van het tonen van die beelden - kan ik niet onderschrijven. Evenmin als de feitenrechter bijvoorbeeld al ter terechtzitting zijn conclusies over de betrouwbaarheid van een betwiste getuige (voorlopig) moet meedelen om procespartijen de gelegenheid te geven daarop in te spelen, behoeft de rechter van zijn waarnemingen in raadkamer mededeling te doen aan de procespartijen. Daarin heeft het hof gelijk. Het hof hoefde zich niet uit te laten over zijn bevindingen in raadkamer. Maar het verzoek om de beelden af te spelen ter terechtzitting geeft de AG en de verdediging wel de gelegenheid hun commentaar ten overstaan van de rechter daarop te geven dat wellicht van invloed kan zijn op de uitkomst van het strafproces. Aan die mogelijkheid heeft het hier ontbroken. Dit klemt temeer nu het hof deze beslissing heeft genomen in de wetenschap dat de kwaliteit van de beelden gebrekkig was, dat verbalisant niettemin in staat is geweest om met de door hem benutte programmatuur en apparatuur tot herkenningen te komen, en dat het voor het hof nog maar onzeker was op het moment dat het besliste hoe de kwaliteit van de beelden zelf zou zijn.

Beide middelen lijken mij gegrond te zijn.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG