HR, 14-02-2012, nr. S 11/00057 P

14 februari 2012

Strafkamer

nr. S 11/00057 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 november 2010, nummer 22/004042-09, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] in het jaar 1958, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in zijn hoger beroep.

2.2. Het Hof heeft de betrokkene niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en heeft daartoe het volgende overwogen:

"De procesgang

Bij arrest van dit hof van 18 maart 2003, gewezen onder rolnummer 22-003136-02 en parketnummer 09-754059-01, is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak onder 1, 2 en 4, telkens eerste en tweede cumulatief, bewezenverklaarde, gekwalificeerd als

eendaadse samenloop van

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd

en

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd,

alsmede ter zake van het in die strafzaak onder 3 tweede cumulatief en onder 5 bewezenverklaarde, respectievelijk gekwalificeerd als

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod,

en

deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een geldboete van in totaal € 100.000,--, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 360 dagen.

Het openbaar ministerie heeft vervolgens onder voormeld parketnummer in eerste aanleg een vordering ingediend, inhoudende - zakelijk weergegeven - dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag ad € 2.083.146,-- en dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd dat bedrag aan de Staat te betalen.

Bij voornoemd vonnis van 19 juni 2009 heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen dat de veroordeelde slechts door middel van het strafbare feit, bedoeld in zaaksdossier 5 van de aan de vordering ten grondslag gelegde rapportage "Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel contra [betrokkene]" d.d. 20 november 2003, wederrechtelijk voordeel heeft genoten. De rechtbank heeft het bedrag waarop dat voordeel door haar wordt geschat vastgesteld op € 217.814,-- en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd dit bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk door hem verkregen voordeel aan de Staat te betalen.

Mr. S. Urcun, advocaat te Rotterdam, heeft blijkens de daarvan opgemaakte "akte instellen rechtsmiddel" namens de veroordeelde, door wie hij daartoe bepaaldelijk was gevolmachtigd, op 3 juli 2009 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 19 juni 2009 ingesteld.

Op 15 september 2010 heeft, gezien de ter zake opgemaakte "akte intrekken rechtsmiddel", mr. P.J. Silvis, advocaat te Schiedam, ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage, daartoe bepaaldelijk door de veroordeelde gevolmachtigd, het hoger beroep tegen meergenoemd vonnis partieel ingetrokken, "zodat", aldus die akte, "het appel zich thans alleen richt tegen het onderdeel van het vonnis benoemd als zaaksdossier 5 van het ontnemingsrapport (100 kilogram verdovende middelen) waarbij de rechtbank het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat op 217.814 euro. Voor dit onderdeel van het ontnemingsvonnis zal het beroep derhalve worden voortgezet".

Ontvankelijkheid van de veroordeelde in het hoger beroep

Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2010 heeft de door de veroordeelde uitdrukkelijk tot het voeren van de verdediging gemachtigde raadsman mr. R.V. Hagenaars, advocaat te Schiedam, aangevoerd dat - kort en zakelijk weergegeven - partieel hoger beroep mogelijk is op grond van artikel 407, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, welke bepaling blijkens artikel 511g, tweede lid, van dat wetboek op een zaak als de onderhavige van overeenkomstige toepassing is. In wezen behoefde het hoger beroep, aldus de raadsman, zelfs niet bij akte van 15 september 2010 te worden beperkt, aangezien artikel 415, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering reeds met zich brengt dat - nu de officier van justitie, die zijn vordering op een viertal in eerdergenoemde rapportage d.d. 20 november 2003 aan de orde gestelde zaaksdossiers had gestoeld, geen hoger beroep heeft ingesteld - slechts de beslissing van de rechtbank ten aanzien van het in die rapportage bedoelde zaaksdossier 5 aan het hoger beroep is onderworpen.

De advocaat-generaal heeft zich, niettegenstaande het feit dat een beperking van het hoger beroep naar zijn mening in casu niet mogelijk is, op het standpunt gesteld dat de veroordeelde in het hoger beroep kan worden ontvangen, aangezien aan de akte van 15 september 2010 volgens hem geen rechtsgevolgen behoren te worden verbonden en de zaak aldus in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorligt.

Het hof kan noch het door de raadsman, noch het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt onderschrijven.

Daarbij wordt vooropgesteld dat de onderhavige procedure, die is ingeleid met de door het openbaar ministerie in eerste aanleg onder parketnummer 09-754059-01 ingediende ontnemingsvordering, een sequeel is van de vervolging van de veroordeelde in de strafzaak onder datzelfde parketnummer. Blijkens artikel 511e, eerste lid, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering vormt de ontnemingsvordering daarenboven, anders dan een tenlastelegging, niet de grondslag voor, doch slechts de aanleiding tot de ontnemingsbeslissing.

Naar het oordeel van het hof is van een voeging in de zin van artikel 511g, tweede lid, juncto artikel 407, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in casu - waar één ontnemingsvordering, ingegeven door de veroordeling in vorenbedoelde strafzaak, aan de orde is - dan ook geen sprake.

Gezien artikel 511g, tweede lid, juncto artikel 407, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kan het hoger beroep derhalve slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld. Deze regel wordt door artikel 415, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - dat geen beperking van het hoger beroep op de door de raadsman bedoelde wijze impliceert - niet ter zijde gesteld.

Door het hoger beroep bij akte van 15 september 2010 partieel in te trekken - welke intrekking ingevolge de laatste zin van artikel 453, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering niet meer ongedaan kan worden gemaakt, hetgeen de raadsman, gelet op zijn ter terechtzitting ingenomen standpunt, overigens ook geenszins heeft beoogd - is vorenbedoelde regel miskend, reden waarom het hof de veroordeelde in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren."

2.3. Art. 36e, eerste tot en met het derde lid, (oud) Sr luidt:

"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

Art. 261, eerste lid, Sv luidt:

"De dagvaarding behelst een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn; verder vermeldt zij de wettelijke voorschriften waarbij het feit is strafbaar gesteld."

Art. 407 Sv luidt:

"1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.

2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt."

Art. 511e Sv luidt, voor zover hier van belang:

"1. Op de beraadslaging en de uitspraak zijn de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat

a. de rechtbank naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagt over de vraag of de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten; (...)"

Art. 511g Sv luidt, voor zover hier van belang:

"1. Tegen de uitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld.

2. Titel II van het derde Boek is van overeenkomstige toepassing (...)"

2.4.1. Het middel stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde wat in ontnemingszaken de krachtens art. 511g Sv geldende "overeenkomstige toepassing" van art. 407 Sv inhoudt. Daarbij gaat het in het bijzonder om de betekenis van de mogelijkheid van beperking van het hoger beroep tot "gevoegde zaken".

2.4.2. Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op de grondslag van de tenlastelegging moet worden beraadslaagd en beslist, vormt volgens art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv in ontnemingszaken de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over de ontneming. Ingevolge datzelfde voorschrift gaat die beraadslaging in ontnemingszaken over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. (Vgl. HR 25 september 2001, LJN ZD2770, NJ 2002/148).

2.4.3. Aldus bestaan er duidelijke verschillen tussen de berechting van de hoofdzaak en de beslissing naar aanleiding van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Gelet op de in het tweede en derde lid van art. 36e Sr genoemde categorieën feiten op basis waarvan een ontnemingsvordering kan worden ingediend, moet worden geoordeeld dat strafbare feiten in een ontnemingszaak zich niet op een vergelijkbare wijze tot elkaar verhouden als "gevoegde zaken" in de zin van art. 407 Sv. Evenmin kan worden gezegd dat bij het lager vaststellen van het bedrag ter ontneming door de rechter, de rechter heeft "vrijgesproken" voor het overige deel van de vordering en dat die onderdelen aldus niet meer aan het oordeel van de rechter in hoger beroep zijn onderworpen.

2.4.4. Gelet op het voorgaande is de Hoge Raad van oordeel dat ten aanzien van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden gesproken van mogelijk "gevoegde zaken" zoals bedoeld in art. 407 Sv. Dit heeft tot gevolg dat het hoger beroep tegen de beslissing van de rechter naar aanleiding van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel slechts tegen die beslissing in haar geheel kan worden ingesteld en aan art. 407, tweede lid, Sv geen zelfstandige betekenis toekomt. In hoger beroep zal een nieuwe behandeling en beoordeling van de gehele zaak dienen plaats te vinden.

2.4.5. Het oordeel van het Hof dat het hoger beroep in de onderhavige zaak slechts tegen de beslissing van de Rechtbank in haar geheel kan worden ingesteld, is dan ook juist. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

2.4.6. Het voorgaande laat onverlet dat de rechter de behandeling in hoger beroep kan concentreren op de door de procespartijen ingebrachte bezwaren en bestaat voor hem de - ook in hoger beroep op de ontnemingsprocedure van toepassing zijnde - in art. 416 Sv geboden mogelijkheid de afdoening daarop toe te snijden.

2.5.1. In HR 28 juni 2011, LJN BO4030 heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord welke consequenties in een strafzaak moeten worden verbonden aan de niet-naleving van art. 407 Sv doordat bij het hoger beroep een ontoelaatbare beperking is aangebracht. Daarbij is beslist dat uitgangspunt dient te zijn dat niet-inachtneming van art. 407 Sv moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de desbetreffende procespartij in het hoger beroep tenzij het verzuim voor de afloop van de beroepstermijn is hersteld. Maar wanneer de verdachte of een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt en verklaart het hoger beroep zonder de ten onrechte aangebrachte beperking te willen doorzetten, moet niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep achterwege blijven. Buiten dat geval echter kan de verdachte in zijn ten onrechte partieel ingestelde hoger beroep niet worden ontvangen.

2.5.2. De Hoge Raad acht dit beslissingskader ook in ontnemingszaken van toepassing. Dat betekent dat, nu tegen de beslissing van de rechter naar aanleiding van een ontnemingsvordering geen partieel hoger beroep kan worden ingesteld, als uitgangspunt heeft te gelden dat een beperkt ingesteld hoger beroep moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de desbetreffende procespartij in het hoger beroep tenzij het verzuim voor de afloop van de beroepstermijn is hersteld. Indien de betrokkene of de gemachtigde raadsman ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt en verklaart het hoger beroep zonder de ten onrechte in de appelakte aangebrachte beperking te willen doorzetten, moet niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in zijn hoger beroep achterwege blijven. Buiten dat geval echter kan de betrokkene in zijn ten onrechte partieel ingestelde hoger beroep niet worden ontvangen.

2.5.3. Voor de onderhavige zaak betekent dat het volgende. De aan het proces-verbaal gehechte pleitnota houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"De verdediging is van mening dat door dit beperkt ingestelde appel het Gerechtshof niet meer vrijstaat om buiten de formele vragen om, het geding verder uit te breiden dan zaaksdossier 5 van het ontnemingsrapport = de post van € 217.814.

(...)

Mocht u op voorhand menen dat uw Gerechtshof een andere mening is toegedaan dan verzoek ik u om de zaak aan te houden voor het houden van een schriftelijke conclusiewisseling. Dat is zeker niet ongebruikelijk bij ontnemingszaken van deze omvang. Dat dient zeker aan de orde te zijn indien u vindt dat de omvang weer de volle € 2.083.146 gaat belopen."

2.5.4. Het door de op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman aangevoerde kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als behelzende diens verklaring het hoger beroep zo nodig zonder de ten onrechte aangebrachte beperking van dat beroep te willen doorzetten. In een dergelijk geval dient niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in zijn hoger beroep achterwege te blijven.

2.5.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 14 februari 2012.