Hof 's-Hertogenbosch, 12-07-2016, nr. 200.187.264, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 21 juli 2006 is aan Molenschouw geleverd de voormalige boerderij met Vlaamse schuur, karschuur, tuinhuis, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats] . Een sectie daarvan is aangemerkt als een beschermd monument als bedoeld in de Monumentenwet 1988. Deze levering berustte op een executoriale onderhandse verkoop als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW. Eigenaar van voormelde onroerende zaken was [appellant] . De koopprijs beliep € 807.550,-.

Molenschouw en [bestuurder Molenschouw] , bestuurder en grootaandeelhouder van Molenschouw, hebben op 21 juli 2006 ter financiering van voormelde koopprijs een geldlening bij SNS Bank N.V. (hierna: SNS) gesloten en Molenschouw heeft tot betaling van die schuld tot een bedrag van maximaal € 875.000,- aan SNS hypotheek verleend.

Met instemming van Molenschouw is [appellant] met zijn gezin in voormelde woning blijven wonen.

Bij brief van 1 oktober 2015 van haar advocaat heeft Molenschouw de overeenkomst met [appellant] opgezegd en hem gesommeerd om de onroerende zaak uiterlijk 1 december 2015 te ontruimen. Hieraan heeft [appellant] niet voldaan.

In de onderhavige procedure vordert Molenschouw, kort gezegd, ontruiming van de onroerende zaak aan de [adres] in [woonplaats] en veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft Molenschouw, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij met [appellant] ter zake van voormelde onroerende zaak een bruikleenovereenkomst heeft gesloten, dat zij die overeenkomst heeft opgezegd en dat [appellant] thans zonder recht in de onroerende zaak verblijft.

[appellant] heeft als verweer gevoerd dat tussen partijen een huurovereenkomst geldt op grond waarvan [appellant] zich op huurbescherming beroept.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, kort samengevat, de overeenkomst tussen partijen aangemerkt als een bruikleenovereenkomst en niet als een huurovereenkomst, en beslist dat die bruikleenovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd en dat [appellant] zonder recht of titel in de onroerende zaak verblijft, waarop [appellant] is veroordeeld voormelde onroerende zaak te ontruimen en is hij in de proceskosten veroordeeld, waarbij het meer of anders door Molenschouw gevorderde is afgewezen.

[appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis. Hij heeft hiertoe zeven grieven aangedragen.

Molenschouw heeft geconcludeerd het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en subsidiair dat vonnis te vernietigen en de vorderingen van Molenschouw, zoals geformuleerd in de inleidende kort geding dagvaarding toe te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties, inclusief beslag en ontruimingskosten.

Grieven 1 en 2: spoedeisend belang?

Met deze toegelichte grieven (appeldagvaarding nr. 199. en verder, in verband met nr. 101 en verder) voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van een spoedeisend belang.

[appellant] geeft aan dat het door Molenschouw aangevoerd spoedeisend belang, namelijk dat er

sprake is van een voorlopig opgeschorte executoriale verkoop bij openbare veiling op last

van de bank, niet heeft bestaan en dat een executoriale verkoop vrij van bewoning van de onroerende zaak door een derde een hogere executiewaarde oplevert niet aannemelijk is gemaakt.

Bovendien stelt [appellant] dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, het niet

waar blijkt te zijn dat Molenschouw over onvoldoende vermogen beschikte waardoor zij

genoodzaakt was de onroerende zaak te verkopen.

In de inleidende dagvaarding heeft Molenschouw met betrekking tot haar

spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening gesteld (nr. 6. en 7.) dat zij in financiële

problemen is geraakt, dat zij niet meer in staat is de verplichtingen uit de bij de aankoop in

2006 door SNS verstrekte hypothecaire geldlening na te komen en dat SNS op 14 september

2015 de kredietfaciliteit formeel heeft opgezegd en heeft aangekondigd tot executoriale

verkoop van de hypothecair verbonden onroerende zaak over te gaan. Voorts heeft

Molenschouw aangevoerd dat door [Notarissen] Notarissen N.V. bij brief van 3 december

2015 de veiling is vastgesteld op 21 januari 2016, welke veiling is uitgesteld in afwachting

van deze kort geding procedure en de feitelijke ontruiming van de onroerende zaak door [appellant] .

Teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst op de veiling te genereren, dient de onroerende zaak vrij van huur en gebruik in de veiling te worden gebracht, aldus Molenschouw.

Het hof dient gelet op het debat tussen partijen en overigens ook ambtshalve te onderzoeken of sprake is van het voor toewijzing van een voorziening bij voorraad in een kort geding vereiste spoedeisend belang, zoals bepaald in artikel 254 lid 1 Rv. Daarbij geldt dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig moet worden geacht (HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341; HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553). De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de

hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde

van de uitspraak (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553).

Bij de beoordeling van de vraag of gelet op de wederzijdse partijbelangen een

onmiddellijke voorziening bij voorraad werd en wordt vereist, dient als belang van Molenschouw in aanmerking te worden genomen dat SNS bij brief van 14 september 2015 aan [bestuurder Molenschouw] , bestuurder en grootaandeelhouder van Molenschouw, die mede aansprakelijk was voor de schulden van Molenschouw, heeft laten weten dat er betalingsachterstand is, dat eerder herinneringen zijn gestuurd, dat nog steeds geen volledige betaling is ontvangen en dat SNS daarom de totale schuld opeist. Uit die brief blijkt dat het in totaal om € 3.816.110,19 gaat, namelijk ter zake van hoofdsom hypotheek van € 900.000,-, achterstand hypotheek van € 17.491,12 en € 2.898.619,07 vanwege debetsaldo op de zakenrekening. In die brief wordt voorts vermeld dat binnen zeven dagen na datum van de brief betaald moet worden en dat zolang het totaalbedrag niet is ontvangen rente wordt berekend. Voorts wordt in de brief medegedeeld dat als niet op tijd wordt betaald, onderpanden worden verkocht.

Op grond van voorgaande brief van SNS van 14 september 2015 komt het hof tot de slotsom dat Molenschouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, anders dan [appellant] als verweer opwerpt, ten tijde van het instellen van het kort geding in eerste aanleg niet in staat was aan haar verplichtingen jegens SNS te voldoen. Dat, zoals [appellant] nog aanvoert, Molenschouw in 2012 nog over een aanzienlijk eigen vermogen van ruim 45 miljoen euro beschikte zodat het niet nodig was de onroerende zaak te verkopen, brengt niet mee dat Molenschouw, gezien voormelde brief van 14 september 2015, toen nog steeds over dat vermogen of over voldoende liquide middelen beschikte om de door SNS geconstateerde achterstand zelf aan te vullen.

Bij voormelde brief van 14 september 2015 heeft SNS aan [Notarissen] Notarissen NV te [vestigingsplaats 2] gevraagd een aanzegging te doen tot executie van de onroerende zaak aan [adres] te [woonplaats] , dat SNS graag hoort wanneer en waar de veiling plaatsvindt, dat SNS direct geïnformeerd wil worden als de notaris biedingen ontvangt voor onderhandse verkoop en dat de netto veilingopbrengst naar een rekening van SNS kan worden overgemaakt. Voormelde notaris heeft per brief van 3 december 2015 aan Molenschouw bericht dat op 21 januari 2016 de veiling zal worden gehouden.

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat, anders dan [appellant] als verweer naar voren brengt, Molenschouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een executoriale verkoop van de onroerende zaak op handen was.

Tenslotte heeft Molenschouw voldoende aannemelijk gemaakt dat de opbrengst van den de onroerende zaak in bewoonde staat wezenlijk minder zal zijn dan in onbewoonde staat. Immers [appellant] voert zelf aan dat hij in de woning zou mogen blijven wonen ook al zou de onroerende zaak door een derde worden gekocht en dat hij, [appellant] , slechts verplicht zou zijn onderhouds- en renovatiekosten te dragen. Gelet hierop heeft [appellant] zijn verweer onvoldoende met redenen omkleed, nu hij niet heeft aangegeven dat en waarom onder voormelde omstandigheden een koper in de aankoop van de onroerende zaak enige serieuze interesse zou hebben.

Immers een professionele partij zal toch enig positief rendement willen verwachten, terwijl een particuliere partij de woning veelal zelf zal willen gaan bewonen. Daarnaast acht het hof het een feit van algemeen bekendheid dat de waarde van een woning zonder huur of gebruiksrecht doorgaans hoger is dan een woning belast met huur of een persoonlijk recht van gebruik en niet aannemelijk is dat dit met betrekking tot de onderhavige onroerende zaak anders zou zijn.

Aan de zijde van [appellant] is van belang dat de gevorderde ontruiming voor [appellant] ingrijpende gevolgen heeft. [appellant] woont namelijk met zijn echtgenote en hun minderjarig kind in de onroerende zaak sinds 1994. De vrouw van [appellant] drijft in de onroerende zaak een horeca-onderneming, welke onderneming gebonden is aan de onroerende zaak. De beëindiging van die onderneming leidt tot schade. Tenslotte is van belang dat [appellant] in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij investeringen van enige omvang in de onroerende zaak heeft gedaan.

Gelet op het voorgaande brengt een afweging van de partijbelangen, zoals vermeld in 3.9. tot en met 3.12., naar het oordeel van het hof mee dat Molenschouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in eerste aanleg een zodanig spoedeisend belang bij de gevorderde ontruiming had, dat niet van haar kon worden gevergd dat zij een uitspraak in een bodemprocedure zou moeten afwachten.

Ook in hoger beroep heeft Molenschouw voldoende aannemelijk gemaakt dat dit spoedeisend belang nog steeds aanwezig is, mede omdat [appellant] zich tegen de gevorderde ontruiming blijft verzetten.

Op grond van het bovenstaande zal het hof de in kort geding door Molenschouw gevorderde voorziening beoordelen.

Grief 3: ontvangst producties?

In deze grief klaagt [appellant] er over dat ten onrechte door de voorzieningenrechter is aangenomen dat [appellant] tijdig tien producties van Molenschouw heeft ontvangen.

De juistheid van deze grief kan in het midden blijven omdat [appellant] in hoger beroep voldoende gelegenheid heeft gehad om inhoudelijk op die producties te reageren.

Grieven 4 tot en met 7: bruikleenovereenkomst?

Deze grieven van [appellant] , welke er alle op neerkomen dat de voorzieningenrechter ten onrechte tot het oordeel gekomen is dat tussen partijen een bruikleenovereenkomst gold, zullen gezamenlijk worden behandeld.

Het hof, oordelend in kort geding, zal zich dienen te richten naar hetgeen de bodemrechter zal oordelen. In de kern gaat het om de vraag of sprake is van een bruikleenovereenkomst dan wel van een huurovereenkomst. In dat laatste geval kan [appellant] de beschermingsbepalingen van een dergelijke overeenkomst inroepen.

In artikel 7A: 1777 BW is het navolgende bepaald:

“Bruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zaak om niet ten gebruike geeft, onder voorwaarde dat degene die deze zaak ontvangt, dezelve, na daarvan gebruik te hebben gemaakt, of na eenen bepaalden tijd, zal terug geven.”

In onderstaande artikelen van boek 7 BW is, voor zover relevant, bepaald:

“Artikel 201

1. Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.

(…)

Artikel 212

De huurder is verplicht de tegenprestatie op de overeengekomen wijze en tijdstippen te voldoen

Artikel 237

1. In deze afdeling wordt onder prijs verstaan het geheel van de verplichtingen die de huurder tegenover de verhuurder bij of ter zake van huur op zich neemt.

2. Onder huurprijs wordt verstaan de prijs die is verschuldigd voor het enkele gebruik van de woonruimte.

(…)”

De betekenis van een omstreden, in dit geval: mondelinge, overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.

Het hangt derhalve van voormelde omstandigheden van het geval af of de inhoud van het overeengekomene als bruikleen of huur moet worden gekwalificeerd. Hierbij is niet beslissend of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van bruikleen of huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als bruikleen of als huurovereenkomst kunnen worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2011:BO9673).

[appellant] heeft zelf gesteld dat hij het landgoed aan de [adres] [woonplaats] in 1994 heeft gekocht, dat hij in 2006 in financiële problemen is gekomen, dat daardoor voormeld onroerende zaak executoriaal zou worden verkocht, dat hij, [appellant] , [bestuurder Molenschouw] , die hij privé en zakelijk kende, om hulp heeft gevraagd, dat [bestuurder Molenschouw] hiertoe bereid was, dat indien Molenschouw de onroerende zaak tegen een redelijke prijs kon kopen, [appellant] en zijn gezin in de onroerende zaak konden blijven wonen, dat [bestuurder Molenschouw] en [appellant] samen de bank en de rechter ervan hebben kunnen overtuigen dat een koopsom van € 807.550,- k.k. toereikend was voor onderhandse verkoop en dat met de restwaarde alle schulden van [appellant] konden worden afgelost (appeldagvaarding nr. 1. en 2.). Molenschouw zou eigenaar van het landgoed worden echter zonder daar verder nog enigszins feitelijk bij betrokken te zijn, zo geeft [appellant] aan (t.a.p. nr. 11.).Volgens [appellant] diende Molenschouw de kosten voor de koop en de rente en aflossingen van de hypothecaire lening, aangegaan om de koopsom te financieren, te dragen (t.a.p. nr. 11.). [appellant] heeft bij het aangaan van de overeenkomst aan Molenschouw kenbaar gemaakt dat hij de onroerende zaak terug wilde kopen wanneer hij daartoe financieel in staat zou zijn (t.a.p. nr. 14.). In 2010 en in 2011 (of 2013 volgens t.a.p. nr. 36.) heeft Molenschouw [appellant] in de gelegenheid gesteld de onroerende zaak terug te kopen, van welke gelegenheid [appellant] geen gebruik heeft gemaakt (t.a.p. nr. 5.), aldus [appellant] .

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat de tussen partijen gesloten overeenkomst vooral als doel had om aan [appellant] hulp te verlenen. In dat licht dient de overeenkomst van partijen dan ook te worden gezien.

[appellant] stelt voorts dat Molenschouw ook een eigen belang had bij de overeenkomst. Dat lag volgens [appellant] hierin dat Molenschouw de onroerende zaak tegen een lage prijs had kunnen kopen en dat zij speculeerde op een waardestijging (t.a.p. 12. en 19.), welke waardestijging Molenschouw zou kunnen incasseren bij verkoop. Het voorgaande neemt niet genoegzaam weg dat de overeenkomst vooral als hulpverlening aan [appellant] moet worden aangemerkt, aangezien volgens [appellant] zelf slechts de mogelijkheid (onderstreping hof) van een waardestijging als belang van Molenschouw zou moeten worden beschouwd.

Bovendien volgt uit voormelde stelling van [appellant] dat de overeenkomst tussen partijen ook een kans-karakter had.

[appellant] stelt voorts dat hij ingevolge de overeenkomst tussen partijen de verplichting uit hoofde van de Monumentenwet om het landgoed te bewonen voor Molenschouw zou vervullen (t.a.p. nr. 8.) en dat hij, [appellant] , de onderhouds- en renovatieplichten, welke schommelen tussen € 60.000,- en € 100.000,- per jaar (t.a.p. nr. 7.), voor zijn rekening zou nemen, terwijl Molenschouw de rente en aflossingen voldeed ter zake de hypothecaire lening die Molenschouw was aangegaan voor de betaling van de aanschaf van de zaak (t.a.p. nr. 12).

[appellant] heeft niet gesteld dat tussen partijen uitdrukkelijk is besproken en door Molenschouw is aanvaard dat de betaling van de kosten van onderhoud en renovatie de tegenprestatie aan Molenschouw voor het gebruik van de onroerende zaak door [appellant] was. Dit blijkt ook niet uit de door [appellant] overgelegde stukken.

Bovendien heeft [appellant] niet gesteld dat Molenschouw enige invloed had wanneer, hoe en in welke mate onderhoud en renovatie zou worden uitgevoerd. [appellant] kon omvang en kosten van onderhoud en renovatie binnen de kaders van in de leveringsakte van 21 juli 2006 bepaalde restauratieplicht dus geheel naar eigen inzicht vorm geven. Dit past ook in de stelling van [appellant] dat Molenschouw eigenaar van de onroerende zaak zou worden echter zonder daar verder nog enigszins feitelijk bij betrokken te zijn. Dit maakt dat de door [appellant] gestelde tegenprestatie voor het gebruik van de woning jegens Molenschouw voorshands onbepaald en onbepaalbaar voorkomt.

Tenslotte wordt overwogen dat de kosten van onderhoud en renovatie betrekking hebben op de eigendom van de onroerende zaak en niet zonder meer verband houden met het gebruik dat [appellant] daarvan maakt.

Uit het voorgaande volgt dat voorshands niet aannemelijk is dat Molenschouw deze onbepaalde en onbepaalbare kosten van renovatie en onderhoud als tegenprestatie voor de bewoning door [appellant] zou hebben willen aanvaarden.

Op grond van het bovenstaande gaat het hof er voorshands vanuit dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat geen sprake is van een huurovereenkomst, maar van een bruikleenovereenkomst. Immers de overeenkomst, die vooral als doel had hulp te verlenen aan [appellant] en waarbij slechts onbepaalde en onbepaalbare kosten van onderhoud en renovatie voor rekening van [appellant] komen, wordt door het hof voorshands beschouwd als een overeenkomst houdende gebruik van de onroerende zaak door [appellant] , welk gebruik jegens Molenschouw als om niet wordt beschouwd. Het verweer van [appellant] , dat tussen partijen een huurovereenkomst is aangegaan en dat hem op grond daarvan huurbescherming toekomt, past niet bij voormeld doel en de door [appellant] betaalde kosten van onderhoud en renovatie. De grieven, die er toe strekken dat ten onrechte is overwogen dat sprake is van een bruikleenovereenkomst en niet van een huurovereenkomst, falen derhalve.

Bewijsaanbod.

Omdat dit kort geding zich niet voor bewijslevering leent, passeert het hof het door [appellant] gedane bewijsaanbod.

Slotsom.

Aangezien alle grieven zijn verworpen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

Proceskosten.

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Molenschouw zullen worden vastgesteld op € 718,- griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (memorie van antwoord=1 punten x € 894,-)Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevondenDe door Molenschouw gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op na te melden wijze worden toegewezen.

Beslag- en ontruimingskosten.

In haar memorie van antwoord vordert Molenschouw voor het eerst tevens veroordeling van [appellant] in de beslag- en ontruimingskosten. Het hof beschouwt deze vorderingen als vermeerderingen van eis.

Molenschouw heeft de gevorderde beslagkosten in het geheel niet onderbouwd, zodat die vordering reeds daarom wordt afgewezen.

De vordering ter zake de kosten van ontruiming acht het hof mede in het licht van deze kort geding procedure in strijd met een goede procesorde, zodat het hof deze daarom buiten beschouwing zal laten.

Immers in strijd met 2.9 van het Procesreglement heeft Molenschouw deze eisvermeerdering niet in de kop van haar memorie van antwoord vermeld. Daar komt bij dat deze eisvermeerdering bij laatste gedingstuk is ingesteld en [appellant] daarop niet meer heeft kunnen reageren, zodat de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof kan derhalve de vordering niet zonder nader onderzoek worden beoordeeld en zou de eisvermeerdering tot onredelijke vertraging leiden. Bovendien wordt [appellant] onredelijk in zijn verweer bemoeilijkt. De vordering ter zake de ontruimingskosten komt er namelijk op neer dat een executiegeschil ter beoordeling aan het hof wordt voorgelegd. Bij toelating van deze vermeerdering van eis zou [appellant] , indien [appellant] verweer tegen deze vordering zou willen voeren, gedwongen worden hier verweer tegen te voeren tegen hogere kosten in een andere instantie dan voor de daarvoor in artikel 438 Rv aangewezen rechter.

Incidentele vordering.

De incidentele vordering van [appellant] zal, gezien het voorgaande, worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] de proceskosten van het incident aan de zijde van Molenschouw te dragen, welke begroot worden op € 894,- salaris advocaat (memorie van antwoord in het incident=1punt x tarief II: € 894,-).