HR (Parket), 04-06-1941, nr. 347

Conclusie van den Advocaat-Generaal Wijnveldt.

Post alia:

Het terrein, waarover in deze zaak de strijd loopt is den Hoogen Raad niet onbekend, want ook de onteigeningsprocedure zelve gaf aanleiding tot een beslissing van Uw College (11 November 1914, W. 9695; N. J. 1914, 833).

Feitelijk staat vast, naar uit 's Hofs arrest volgt, dat na de onteigening in het oorspronkelijke uitbreidingsplan belangrijke wijzigingen zijn aangebracht, en dientengevolge ook op het eertijds aan eischers toebehoorende terrein, anders gebouwd is dan het plan aangaf, waardoor dan de vraag is gerezen, of die wijzigingen van dien aard zijn, dat dientengevolge artikel 61 der Wet toepassing kan of juister moet vinden, nu eischers zich daarop beroepen.Alvorens nu het middel in zijn onderdeelen te bespreken, meen ik een meer algemeene opmerking te moeten doen voorafgaan, betreffende de beteekenis van artikel 61 der Onteigeningswet, zooals deze door Thorbecke is uiteengezet.

Hij zegt in zijn „Stelsel en Toepassing der Wet" onder 2°: „In dit artikel wordt het regt van terugvorderen gegeven aan den onteigende, wanneer het werk niet tot stand komt; in artikel 76 wordt hem ditzelfde regt gegeven ten aanzien der goederen, welke voor het beoogde doel niet langer noodig zijn. Het goed kan in deze gevallen teruggevorderd worden, omdat dan blijkt dat de onteigening niet noodzakelijk was. Dit is de eenige beteekenis van het voorschrift. Er volgt alleen uit dat de onteigening zonder het werk regtens niet bestaan kan; er volgt niet uit dat, wanneer de onteigening regtens bestaat, de onteigening ten opzigte der schadeloosstelling niet zonder het werk kan worden gedacht. Evenmin volgt er uit dat de onteigende regt heeft op de uitvoering van het werk, overeenkomstig de ontwerpen in de ter visie gelegde plans. Dat de onteigende meerdere schadeloosstelling vorderen, of de uitvoering der werken vervat in de plans eischen kan, wanneer de onteigenende partij van die plannen afwijkt, staat niet in het artikel. En het zou er toch in moeten staan om bovengemelde opvatting te regtvaardigen. Er staat dat de grond teruggevorderd worden kan, als het werk niet tot stand komt. Afwijking der plannen is een geheel ander geval dan dat, waarin het werk niet tot stand komt. Daarop kan dus artikel 61 niet van toepassing zijn."

Bij de toelichting op artikel 41 (onder § 3. III, 2c) houdt Thorbecke een betoog van dezelfde strekking.

Jonckers Nieboer, artikel 61 der Wet besprekend (blz. 212 vlg.), zegt n. a. v. de woorden dezer bepaling, dat de onteigende het afgestane kan terugvorderen, „indien uit andere omstandigheden is aan te toonen, dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebracht"; dat dit geval in de wet werd opgenomen in verband met een opmerking in het Voorloopig Verslag der Tweede Kamer gemaakt. De geschiedenis van deze invoeging

leert, naar mijn opvatting, dat zij alleen ten doel heeft schijnhandelingen te voorkomen, waarbij de onteigende moet aantoonen, dat het den onteigenende geen ernst is met zijn plannen.

Voor de beteekenis van artikel 61 is voorts nog van belang de opvatting van Jonckers Nieboer: „Het werk moet als geheel worden beschouwd, het terugvorderingsrecht van artikel 61 kan dus niet worden uitgeoefend, wanneer de ondernemer bij de uitvoering van de onderneming een gedeelte der onteigende perceelen onbenut laat".

De bijzondere regeling welke artikel 96 der wet geeft bij onteigening in het belang der volkshuisvesting, n.l. de bevoegdheid voor den onteigende te kiezen tusschen terugvordering en een vordering tot uitkeering van een schadeloosstelling, is in deze zaak wel niet meer van belang voor de cassatieprocedure, maar toch verdient het mijns inziens om tot een juiste opvatting der strekking van artikel 61 te komen, de aandacht, dat de Regeering deze afwijking in artikel 96 verdedigde door te zeggen: „Er behoort voor den ondernemer een prikkel te zijn om zich, alvorens particuliere belangen te treffen, bij voorbaat te verzekeren, dat het te ondernemen werk zal slagen.

Loopt hij de kans, dat hij mogelijk een nadere vergoeding zal hebben te betalen, als hij van het werk afziet, dan zal hij, alvorens het eigendomsrecht aan te tasten, zich nog wel eens bedenken."

Wat de rechtspraak aangaat merk ik nog op dat de Hooge Raad, naar mijn oordeel, zonder zulks met zooveel woorden te zeggen, bij arrest van 12 Februari 1877 (W. 4081) toch reeds beslist heeft, dat artikel 61 niet analogisch van toepassing is in dien zin, dat de onteigende recht heeft op de uitvoering van het werk volgens de ontwerpen der plannen.Het eerste onderdeel van het middel werpt de stelling op, dat onder het werk waartoe werd onteigend moet verstaan worden het werk in zijn geheel. Eens aannemend dat dit juist is, hadden dàn eischers moeten worden toegelaten tot het bewijs van het feit, dat ongeveer 14 H.A. van het geheele destijds onteigende complex, dat aan verschillende eigenaren toebehoorde, niet is gebruikt voor hetzelfde werk als waartoe de grond van eischers onteigend is.Die stelling komt dus hierop neer, dat een onteigende, wiens grond wel is gebruikt voor het gestelde doel, aan artikel 61 het recht tot terugvorderen zou kunnen ontleenen, wanneer achteraf bleek, dat aangrenzende hem niet toebehoorende terreinen, tegelijkertijd voor hetzelfde doel onteigend, niet worden gebruikt volgens de bestaande plannen, of scherper gezegd „voor het werk".Uit de in den aanvang besproken geschiedenis en strekking van artikel 61 der Wet, valt mijns inziens alleen af te leiden, dat men voor de toepassing deze bepaling moet nagaan of het werk als geheel is ten uitvoer gelegd, terwijl het er dan niet toe doet of het geheele werk tot stand kwam.Het Hof te Leeuwarden nu zegt in het bestreden arrest in rechtsoverweging 3, laatste zinsnede: „Bij eene onteigening als hier aan de orde is, van een uitgestrekt terrein van circa 60 H.A., ter uitvoering van een stedelijk uitbreidingsplan, laat zich toch gereedelijk denken, dat een gedeelte van het plan niet tot uitvoering komt. Maar dit mag niet tot de conclusie leiden, dat dan ook het werk, voor zoover het tot uitvoering kwam, niet tot stand is gebracht of zal worden gebracht, in den zin van artikel 61, want het is duidelijk, dat er daar van onnoodige onteigening geen sprake kan zijn.",en in rechtsoverweging 4, waar het Hof overneemt de overweging der Rechtbank: „dat dit bewijs den appellanten niet zou kunnen baten, omdat hetgeen zij hebben aangevoerd ten opzichte van het hier bedoelde terrein, dat gebezigd is voor het Academisch Ziekenhuis, ook al mocht dat juist zijn, niet heeft medegebracht eene mislukking van het plan van uitbreiding met betrekking tot het teruggevorderde perceel."Het Hof heeft hiermede feitelijk beslist, dat het werk, waarover deze procedure loopt, niet ondeelbaar geacht kan worden, waaruit naar mijn oordeel volgt, dat dit onderdeel van het middel niet tot cassatie kan leiden.Bij deze slotsom kan dus de vraag welke beteekenis het zou kunnen hebben, dat de deze zaak inleidende dagvaarding alleen spreekt over het aan eischers toebehoorende perceel, en slechts omstandigheden vermeldt van belang met betrekking tot dat terrein, mijns inziens gevoeglijk onbeantwoord blijven.Het tweede onderdeel behandelt de vraag in hoeverre er afwijking mag bestaan tusschen het werk waartoe onteigend werd, en het werk dat ten slotte op het onteigende terrein is tot stand gebracht, om toepassing van artikel 61 toe te laten of uit te sluiten.

Feitelijk staat vast, dat de uitvoering van het werk plaats had met belangrijke wijzigingen, doch, naar mijn meening geeft het Hof daaromtrent een eveneens feitelijke beslissing in de 7de rechtsoverweging, „dat het perceel van eischers wel degelijk gebruikt is voor het doel, waarvoor het werd onteigend." Het komt hiertoe na uitvoerige en nauwgezette vergelijking van het plan en het uitgevoerde werk in dezelfde overweging.

Het tweede onderdeel noemt tegen deze overwegingen van het Hof twee bezwaren, en voert daarbij voor het eerste bezwaar drie gronden aan.

De eerste grond, aangeduid in het middel onder a acht ik onjuist, omdat lezing van 's Hofs overweging mij overtuigt, dat het Hof met de woorden „het doel waarvoor werd onteigend", niets anders kan bedoelen dan het werk waarvoor werd onteigend.

De tweede grond (sub b) bevat naar mijn gevoelen zelf reeds een argument tegen de daarin geopperde stelling. Voor de al of niet toepasselijke verklaring van artikel 61 der Woningwet zal, gegeven de regelingen vervat in artikelen 36 en vlg. der Woningwet 1901, mijns inziens wel degelijk rekening moeten worden gehouden met de ruimte welke de Woningwet geeft tot wijziging der uitbreidingsplannen. Artikel 61 der Onteigeningswet dwingt niet dat aan het oorspronkelijk uitbreidingsplan wordt vastgehouden op zoo strenge wijze als eischers dit zouden wenschen in een geval als dit. De derde grond ziet op een woordenkeus van het Hof, welke het ontleende aan de inleidende dagvaarding van eischers, die daarbij alleen over hun terrein spreken, wat voor het Hof aanleiding werd en terecht, na te gaan of het werk waarvoor onteigend is, ten opzichte van dat perceel tot stand is gekomen. Ik acht dien grond van het bezwaar dus onjuist, en volsta met te verwijzen naar hetgeen ik bij onderdeel I van het middel heb opgemerkt, voorzoover dit bezwaar de strekking heeft hier weder de vraag aan de orde te stellen wat artikel 61 der Wet verstaat onder „het werk". Het tweede bezwaar, hetwelk het tweede onderdeel van het middel tegen 's Hofs arrest voordraagt, verwijt naar mijn opvatting het Hof een uitlegging aan artikel 61 te geven, welke het in geenen deele heeft gehuldigd. Het leidt uit 's Hofs beslissing af, dat dit van meening zou zijn artikel 61 alleen te kunnen toepassen, wanneer op het onteigende in het geheel niet gebouwd werd. Uit de vergelijkingen in 's Hofs arrest tusschen het plan waarvoor onteigend is en het werk dat ten slotte tot stand werd gebracht, blijkt het tegendeel reeds. Had het Hof de opvatting omtrent artikel 61, welke eischers bij dit bezwaar voordragen, dan zou een groot gedeelte van 's Hofs overwegingen volkomen overbodig zijn. Het derde onderdeel van het middel beschouw ik als een uitwerking van het tweede onderdeel n. a. van het vaststaande feit, dat op eischers terrein niet gebouwd is, wat volgens het oorspronkelijk plan op dien grond zou verrijzen, doch een hoofdrioolgemaal. In dit laatste punt ligt dan ook, zooals ik de zaak bezie, de bijzondere omstandigheid, welke in hooge mate, en wellicht begrijpelijk de ergernis van eischers heeft opgewekt. Terwijl zij van den aanvang af reeds ongaarne naast het hun overblijvend terrein de straten en waterwegen zagen ontstaan, zooals die in het oorspronkelijk plan ontworpen waren, hebben zij thans op hun vroeger eigendom een rioolgemaal zien verrijzen, met alle onaangenaamheden van dien, welke de geachte pleiter voor eischers schetste. Hoezeer ik mij de bezwaren tegen deze uitvoering kan begrijpen, zoo meen ik toch, dat ook dit onderdeel van het middel niet tot cassatie kan leiden, daar het mijns inziens feitelijken grondslag mist. Uit 's Hofs arrest toch blijkt niet, dat het oorspronkelijk plan, waarvoor onteigend is, geen rioolgemaal bevatte, en ook niet waar volgens dat plan een rioolgemaal zou komen te staan. Het Hof spreekt wat het plan betreft alleen over een groot bouwblok en heeft daarbij het oog op alle terreinen — niet alleen op het perceel van eischers — welke onteigend werden, zonder nader aan te geven, waaruit dit bouwblok nu nauwkeurig zou bestaan. Eerst wanneer het de uitvoering van het plan behandelt, zet het bijzonderheden uiteen. Waarom het Hof zoo handelde is niet vast te stellen, doch het vindt waarschijnlijk zijn grond hierin, dat ten tijde der onteigening het Koninklijk Besluit van 28 Juli 1902, Staatsblad 160 gold, dat in artikel 14 slechts weinig eischen stelde voor de omschrijving van het uitbreidingsplan, zoodat uit het oorspronkelijk plan den Hove geen bijzonderheden konden blijken. Sinds het Woningbesluit (Koninklijk Besluit 11 Januari 1932, Staatsblad 7) § 4, artikelen 11, 12 is dit anders en moet de wijze van bebouwing nader worden aangeduid in de plannen. De door dit onderdeel opgeworpen vraag of het mogelijk is op een perceel, onteigend ter uitvoering van een uitbreidingsplan, in afwijking van de bestemming volgens dat plan, een werk van openbaar nut te stichten, zal dus mijns inziens niet aan de orde kunnen komen. Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep en veroordeeling van eischers in de kosten dezer procedure.