Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-09-2014, nr. 200.127.355-01

De curator heeft op 29 oktober 2013 een antwoordconclusie in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en subsidiair tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv gn om denomen.

Op 3 april 2014 hebben partijen hun zaak mondeling bepleit, waarbij pleitnotities zijn overgelegd en waarbij door [appellante] de nadere producties 1 tot en met 10 in het geding zijn gebracht. Vervolgens is de zaak aangehouden in afwachting van bericht van partijen.

Op 10 juni 2014 heeft [appellante] een akte houdende uitlating royement, alsmede akte houdende overlegging productie genomen. De curator heeft op 8 juli 2014 een antwoordakte genomen.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

In het incident ex artikel 351 Rv en artikel 235 Rv

Op 20 juli 2011 heeft ING Bank België N.V. op verzoek van [appellante] een bankgarantie gesteld voor de hier in het geschil zijnde vordering van de curator tot schadevergoeding voor zover die het bedrag van € 8.500.000,- niet overstijgt.

Bij akte van 10 juni 2014 heeft [appellante] een op 14 mei 2014 door ING Bank België N.V. aan de curator gestelde aanvullende bankgarantie voor een bedrag van € 1.000.000,- in het geding gebracht. In totaal is aldus een bankgarantie gesteld voor een bedrag van € 9.500.000,- die strekt tot zekerheid voor de naleving van het vonnis van de rechtbank Groningen van 28 november 2012, hierna te noemen: het bestreden vonnis.

Op 24 juni 2014 heeft dit hof in de tussen [appellante] en de curator aanhangige zaak met zaaknummer 200.199.974/01 arrest gewezen. Dit hof heeft daarbij het in rechtsoverweging 3.1 van het tussenarrest van 1 oktober 2013 in de onderhavige zaak genoemde vonnis van 15 december 2000 vernietigd voor zover [geïntimeerde] daarin in conventie is veroordeeld om aan [appellante] een bedrag van ƒ 836.089,- te voldoen en heeft opnieuw rechtdoende de curator veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 156.410,78, en heeft het in conventie gewezen vonnis voor het overige bekrachtigd. Volgens de aanhef van genoemd arrest van 24 juni 2014 worden daarin onder [appellante] begrepen [appellante] en haar rechtsvoorgangers.

[appellante] heeft in dit incident primair de schorsing gevorderd van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, totdat in de schadestaatprocedure (in hoogste instantie), althans in hoger beroep, zal zijn beslist. [appellante] heeft subsidiair gevorderd te bepalen dat het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door de curator zekerheid is gesteld in de vorm van een conveniërende bankgarantie, gelijk aan het bedrag dat onder dat vonnis aan de curator dient te worden betaald, te vermeerderen met 15 % voor rente en kosten.

[appellante] heeft in haar incidentele conclusie aangevoerd dat door de schuldoverneming en de bankgarantie van € 8.500.000,- die de door de curator gestelde vordering volledig dekt, het belang van de curator bij executie van het bestreden vonnis is komen te ontvallen, dan wel haar belang bij zekerheidsstelling prevaleert boven het belang van de curator bij ongeclausuleerde tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Verder heeft [appellante] gewezen op haar aanzienlijke restitutierisico, omdat een betaling aan de curator, die achteraf wegens vernietiging van het bestreden vonnis onverschuldigd blijkt te zijn, in de boedel valt en voor [appellante] slechts een concurrente boedelvordering oplevert. Indien de curator de afwikkeling van de boedel niet uitstelt totdat in de schadestaatprocedure in hoogste instantie is beslist, zal de curator niet in staat zijn de door [appellante] betaalde gelden aan haar terug te betalen, aldus nog steeds [appellante].

De curator heeft in zijn antwoordconclusie in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en subsidiair tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv het standpunt ingenomen dat er geen sprake is van na het bestreden vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die schorsing van de executie van het bestreden vonnis kunnen rechtvaardigen. De schuldoverneming en de (eerste) bankgarantie dateren immers van voor de datum waarop het vonnis is gewezen. De rechtbank was met die feiten bekend en heeft deze bij haar beslissing in aanmerking genomen. Evenmin is gesteld of gebleken dat deze feiten met zich brengen dat executie van het bestreden vonnis voor [appellante] een noodtoestand doet ontstaan. Een juridische of feitelijke misslag is evenmin gesteld of gebleken. De curator heeft verder gegarandeerd dat hij niet tot afwikkeling van het faillissement zal overgaan voordat in de schadestaatprocedure onherroepelijk is beslist.

Het restitutierisico bedraagt naar de mening van de curator maximaal de som van de reeds uitbetaalde en nog te betalen boedelschulden groot € 1.000.000,-, zodat geen sprake is van een dusdanig groot restitutierisico aan de zijde van [appellante] dat zij bij schorsing van de executie van het bestreden vonnis een groter belang heeft dan de curator heeft bij de executie daarvan. Verder heeft kredietbeoordelaar [kredietbeoordelaar] volgens de curator op 21 december 2011 de vooruitzichten van de kredietbeoordeling van ING Bank België NV verlaagd van stabiel naar negatief en dient volgens hem in de huidige economische omstandigheden er rekening mee te worden gehouden dat de door ING Bank België N.V. gestelde bankgarantie geen cent waard zal blijken te zijn. Daarmee speelt volgens hem de - zorgelijke - vermogenspositie van [appellante] nog steeds een rol. Tot slot dient naar de mening van de curator te worden bedacht dat de bankgarantie op korte termijn niet meer toereikend zal zijn indien het vonnis van de rechtbank Groningen van 15 december 2000 in conventie niet in stand blijft.

De curator heeft in zijn antwoordakte van 8 juli 2014 - naar aanleiding van de door [appellante] bij akte van 10 juni 2014 overgelegde aanvullende bankgarantie - het standpunt ingenomen dat de tweede bankgarantie geen aanvullende zekerheid c.q. geen versterking van zijn zekerheidspositie is. Alleen het bedrag is opgehoogd, maar de voorwaarden zijn dezelfde als die van de eerdere bankgarantie. De vordering bedraagt volgens hem uitgaande van het bestreden vonnis van 28 december 2012 en voormeld arrest van dit hof van 24 juni 2014 per 24 juni 2014 € 8.253.786,63. Deze vordering wordt geheel gedekt door de eerdere garantie. De tweede bankgarantie onder dezelfde voorwaarden als de eerste biedt geen aanvullende zekerheid ten opzichte van de eerste bankgarantie, waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat die niet aan uitvoerbaarverklaring van het bestreden vonnis in de weg staat. Deze bankgarantie neemt de bezwaren die kleven aan de eerste bankgarantie daarom niet weg. Daarmee heeft [appellante] geen feiten en/of omstandigheden gesteld die een afwijking van het bestreden vonnis kunnen rechtvaardigen.

Het hof overweegt als volgt.

De vraag waar het in het onderhavige incident allereerst om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv.

Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:

( a) dat de incidenteel eiseres belang moet hebben bij de door haar verlangde schorsing van de executie,

( b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en

( c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.

In het kader van de hier te maken belangenafweging dient voorop te staan dat aan de curator als executant krachtens het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 28 november 2012 in beginsel de bevoegdheid toekomt dit vonnis te executeren niettegenstaande het ingestelde appel. Waar het op aankomt is of het belang aan de zijde van de wederpartij zodanig zwaarder weegt dat de executant misbruik maakt van zijn bevoegdheid indien hij tot tenuitvoerlegging overgaat. In zoverre beogen de in voornoemd arrest van 30 mei 2008 ontwikkelde maatstaven naar het oordeel van het hof niet een breuk met het voor een vordering tot schorsing van de executie ontwikkelde beoordelingskader, zoals blijkende uit HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575 (Ritzen/Hoekstra).

Dat wil zeggen dat de tenuitvoerlegging kan worden geschorst indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal onder andere het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Uit rechtsoverweging 6.1 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank het verzoek om [appellante] in de plaats van [X] als procespartij aan te merken heeft afgewezen. De rechtbank heeft uitsluitend [X] veroordeeld tot betaling van in totaal € 7.396.830,31, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, waarbij in mindering dient te worden gebracht hetgeen waartoe [geïntimeerde] bij eerdergenoemd vonnis van de rechtbank Groningen van 15 december 2000 is veroordeeld aan [appellante] te betalen. Uit rechtsoverweging 6.29 en 6.30 van het bestreden vonnis blijkt niet dat de rechtbank de door [appellante] gestelde bankgarantie heeft betrokken in de beslissing om het bestreden vonnis tegen [X] uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

[appellante] heeft deze schuld van [X] overgenomen en is in hoger beroep in de plaats van [X] getreden. Daarmee is thans uitsluitend [appellante] gehouden tot betaling aan de curator van het in de onderhavige schadestaatprocedure vast te stellen bedrag aan schadevergoeding. De curator heeft dat laatste bedrag, met aftrek van het op grond van voormeld arrest van dit hof van 24 juni 2014 verschuldigd bedrag, per 24 juni 2014 berekend op € 8.253.786,63.

De omstandigheid dat [appellante] procespartij is geworden en dat zij een bankgarantie heeft doen stellen tot een bedrag van € 8.500.000,-, die op 14 mei 2014 is vermeerderd tot € 9.500.000,- , kunnen naar het oordeel van het hof rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing om de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt afgeweken.

Het hof acht voldoende aannemelijk dat de (verhoogde) bankgarantie op dit moment en in de nabije toekomst voldoende zekerheid biedt voor naleving van het bestreden vonnis. Uit het door de curator als productie 1 bij antwoordconclusie in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv subsidiair tot zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv overgelegde stuk blijkt uitsluitend van een op 21 december 2011 dreigende kredietafwaardering voor ING Bank België N.V. Uit de door [appellante] overgelegde meer recente Fitch Ratings van 31 oktober 2013 (rating ING Belgium Long-Term IDR: A+ Outlook Negative) en Ratings Directs van Standard & Poor's Ratings Services van 2 december 2013 (rating ING Belgium: A/Stable/A-1) blijkt van voldoende kredietwaardigheid van ING Bank België N.V. De financiële positie van [appellante] kan daarom onbesproken blijven.

Gelet op de bankgarantie heeft de curator een gering belang bij de executie van het bestreden vonnis. Het hof neemt verder in aanmerking dat de curator tijdens het pleidooi in hoger beroep (wederom) heeft toegezegd niet tot afwikkeling c.q. betaling van (preferente) boedelschulden te zullen overgaan voordat er in de hoofdzaak een onherroepelijke uitspraak is. De omstandigheid dat de curator graag zou zien dat er nu iets wordt betaald opdat [appellante] zich ervan bewust wordt dat er andere mogelijkheden zijn om deze procedure te beëindigen, acht het hof geen voldoende zwaarwegend belang bij executie van het bestreden vonnis.

[appellante] heeft genoegzaam gemotiveerd dat er een restitutierisico bestaat ten aanzien van hetgeen door haar aan de curator wordt betaald. De curator heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken door te stellen dat dit risico uitsluitend het bedrag van de reeds betaalde en nog te betalen boedelschulden groot € 1.000.000,- beloopt, temeer nu dat bedrag niet afdoende uit de in het geding gebrachte faillissementsverslagen is gebleken.

Het hof acht op grond van het vorenstaande grond aanwezig om met inachtneming van de hiervoor onder 2.11 geformuleerde maatstaf de gestelde belangen van [appellante] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven het belang van de curator bij executie van het vonnis van 28 november 2012. Het hof zal de executie van dat vonnis schorsen voor zover de vordering van de curator het bedrag van de bankgaranties van € 9.500.000,- niet overschrijdt.

De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot aan de beslissing in de hoofdzaak.

In de hoofdzaak

De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen.

De beslissing

Het gerechtshof:

in het incident:

schorst de executie van het vonnis van de rechtbank Groningen van 28 december 2012 voor zover de vordering van de curator het bedrag van de bankgaranties van € 9.500.000,- die [appellante] tot zekerheid voor de naleving van dat vonnis heeft doen stellen, niet overschrijdt;

bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 4 november 2014 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellante].

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. W. Breemhaar en mr. R.Ch. Verschuur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 september 2014.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 28 november 2012 van de rechtbank Groningen, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).

Bij exploot van 25 februari 2013 is door HIGA hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 28 november 2012 met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 4 juni 2013.

De conclusie van de appeldagvaarding luidt:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Het vonnis van 28 november 2012 van de Rechtbank te Groningen (zaaknummer/rolnummer 124092/HA ZA 11-72) tussen partijen gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

1. de vorderingen van geïntimeerde alsnog volledig af te wijzen, althans geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen;

2. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de deskundige (in eerste aanleg aan de zijde van geïntimeerde begroot op EUR 149.999,50);

3. geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van de terugbetaling;

4 geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, inclusief de nakosten, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente aan appellante verschuldigd is."

HIGA heeft op 4 juni 2013 een akte tot schorsing rechtsgeding ex artikel 225 lid 2 Rv, met producties, genomen alsmede een incidentele conclusie houdende schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, subsidiair incidentele conclusie tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv.

De curator heeft op 2 juli 2013 een antwoordakte schorsing rechtsgeding ex artikel 225 lid 2 Rv genomen.

Het hof heeft kennis genomen van de brief van mr. P.J. Antons van 12 juli 2013, de brief van 21 augustus 2013 van mr. C.J. de Tombe en het faxbericht van 22 augustus 2013 van mr. C.J. Tombe met als bijlage een kopie van het mailbericht van mr. P.J. Antons aan hem van 20 augustus 2013.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident en heeft het hof arrest bepaald.

Holcim Betonproducten B.V., toen genaamd [Y] B.V., is bij vonnis van de rechtbank van 15 december 2000 in reconventie veroordeeld tot vergoeding van schade van [B.V. X] op te maken bij staat. Bij dit vonnis van 15 december 2000 is [B.V. X] in conventie veroordeeld tot betaling aan Holcim Betonproducten B.V. van een bedrag van € 379.400,64 (het equivalent in euro's van ƒ 836.089,-), vermeerderd met wettelijke rente.

Holcim Betonproducten B.V. heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis. [B.V. X] heeft incidenteel geappelleerd.

[B.V. X] is bij beschikking van 19 juni 2002 van de rechtbank Groningen in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. De appelprocedure in conventie is op grond van artikel 29 Faillissementswet van rechtswege geschorst. Het geding in reconventie is door de curator ex artikel 27 lid 3 Faillissementswet overgenomen.

Bij arrest van 6 november 2002 heeft dit hof het vonnis van 15 december 2000, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigd. Het door Holcim Betonproducten B.V. ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 juli 2004 verworpen.

De curator heeft bij dagvaarding van 7 december 2010 gevorderd om Holcim Betonproducten B.V. te veroordelen om aan de curator, althans de failliete boedel van [B.V. X] te voldoen een bedrag van € 4.478.876,-, te vermeerderen met wettelijke rente (de schadestaatprocedure uit hoofde van het onder 3.1 genoemde vonnis).

Bij vonnis van 28 november 2012 heeft de rechtbank Holcim Betonproducten B.V. veroordeeld het gevorderde bedrag met rente aan de curator te voldoen, waarop in mindering dient te worden gebracht hetgeen waartoe [B.V. X] bij vonnis van 15 december 2000 is veroordeeld aan Holcim Betonproducten B.V. te betalen. Daarnaast is Holcim Betonproducten B.V. veroordeeld in de proceskosten en in de kosten van de deskundige.

HIGA (voorheen genaamd Holcim Betonproducten B.V.) is van voormeld vonnis van 28 november 2012 in hoger beroep gekomen.

HIGA heeft in het incident tot schorsing ex artikel 225 lid 2 Rv aangevoerd dat Holcim Nederland B.V. bij overeenkomst van schuldoverneming van 26 juli 2011 alle verplichtingen van Holcim Betonproducten B.V. (thans genaamd HIGA) uit hoofde van deze vordering van de curator, met toestemming van de curator, heeft overgenomen. Door deze schuldoverneming is Holcim Nederland B.V. de werkelijk belanghebbende partij bij het onderhavige hoger beroep.

De curator heeft in zijn antwoordakte verklaard dit als juist te erkennen en geen bezwaar ertegen te hebben dat de procedure door Holcim Nederland B.V. wordt hervat.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van artikel 225 lid 1 sub c Rv kan het geding worden geschorst bij het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel, hetzij door een andere oorzaak. Holcim Nederland B.V. heeft van HIGA de in dit geding aan de orde zijnde schuld aan de curator overgenomen (artikel 6:155 BW). Dit heeft als een dergelijke andere oorzaak te gelden.

Holcim Nederland B.V. heeft deze schuld voor de aanvang van de procedure in hoger beroep van HIGA overgenomen, zodat hier feitelijk geen sprake is van een grond voor schorsing van de procedure ex artikel 225 Rv. Holcim Nederland B.V. had van aanvang af het appel kunnen instellen. In de omstandigheid dat de curator ermee heeft ingestemd dat Holcim Nederland B.V. langs de weg van artikel 225 Rv partij wordt in dit hoger beroep ziet het hof desalniettemin aanleiding om te verstaan dat het geding aan de zijde van appellante zal worden voortgezet op naam van Holcim Nederland B.V.

Uit de hiervoor in r.o. 2.5 weergegeven correspondentie maakt het hof op dat partijen de incidentele conclusie houdende schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, subsidiair incidentele conclusie tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv aanmerken als een geldige proceshandeling. Het hof heeft mede gelet daarop geen reden om hierover anders te oordelen. Het hof zal thans de curator in de gelegenheid stellen een antwoordconclusie in het incident te nemen.

Gelet op de aard van het onderhavige incident zijn er geen termen voor het uitspreken van een kostenveroordeling ten laste van één van partijen, zodat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident tot schorsing ex artikel 225 Rv

verstaat dat de zaak zal worden voortgezet door Holcim Nederland B.V. als procespartij in plaats van HIGA;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv subsidiair zekerheidstelling ex artikel 235 Rv

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 29 oktober 2013 voor antwoordconclusie van de zijde van de curator.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, W. Breemhaar en K.M. Makkinga en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

1 oktober 2013.