Rb. Den Haag, 04-02-2019, nr. C/09/563449 / FA RK 18-8448

Rechtbank Den HAAG

Meervoudige Kamer

Rekestnummer: FA RK 18-8448

Zaaknummer: C/09/563449

Datum beschikking: 4 februari 2019

de vader,

wonende te [woonplaats vader] , Spanje,

advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

de moeder,

wonende op een geheim adres in Nederland,

advocaat: voorheen mr. H. Durdu te Rotterdam, thans mr. M. Groenleer te 's‑Gravenhage.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

- het verzoekschrift;

- de brief van 3 december 2018 van de zijde van de moeder.

Op 4 december 2018 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, alsmede de moeder, bijgestaan door mr. H. Durdu. Het betrof hier een regiezitting met het oog op crossborder mediation in internationale kinderontvoeringszaken met als behandelend rechter, tevens kinderrechter, mr. A.C. Olland. De behandeling ter terechtzitting is aangehouden.

Op genoemde regiezitting is aan partijen de gelegenheid geboden om een crossborder mediation traject te volgen, gefaciliteerd door het Mediation Bureau van het Centrum Internationale Kinderontvoering, teneinde tot een minnelijke regeling te komen. Partijen hebben daar om hen moverende redenen geen gebruik van gemaakt.

Na de regiezitting heeft de rechtbank kennisgenomen van de volgende stukken:

- de brieven van 11 en 12 december 2018 van de zijde van de vader;

- de brief van 12 december 2018 van de zijde van de moeder;

- het F-9 formulier van 4 januari 2019 van de zijde van de moeder;

- het F-9 formulier van 11 januari 2019 van de zijde van de moeder;

- het verweerschrift;

- de brief van 17 januari 2019, met bijlage, van de zijde van de vader;

- de brieven van 18 januari 2019, met bijlage(n), van de zijde van de vader;

- het productieoverzicht, met bijlagen, van de zijde van de vader;

- de brief van 18 januari 2019, met bijlage, van de zijde van de moeder.

Op 21 januari 2019 is de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer voortgezet. Hierbij zijn verschenen: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, de moeder, bijgestaan door haar advocaat, alsmede de Raad voor de Kinderbescherming in de persoon van mevrouw [medewerker RvdK]

De vader heeft ter terechtzitting bezwaar gemaakt tegen de door de moeder kort voor de terechtzitting ingediende brief van 21 januari 2019 met producties, onder meer vanwege de onmogelijkheid om die stukken met de vader te bespreken.

Gelet op de omvang van de kort voor de zitting overgelegde brief met producties acht de rechtbank toelating van deze brief met producties in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal hier derhalve geen acht op slaan.

De vader heeft verzocht:

de terugkeer te gelasten van na te melden minderjarige kinderen naar [woonplaats vader] , Spanje, met onmiddellijke ingang, doch uiterlijk op 10 december 2018, doch uiterlijk op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, waarbij de moeder de minderjarige kinderen dient terug te brengen naar Spanje;

te bevelen, voor het geval de moeder nalaat de minderjarige kinderen terug te brengen naar Spanje, dat de moeder de minderjarige kinderen met hun paspoorten en benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, onmiddellijk, doch uiterlijk op 10 december 2018, althans op een door de rechtbank te bepalen datum, opdat de vader de kinderen zelf mee terug kan nemen naar Spanje;

de moeder te veroordelen tot betaling van een nog te specificeren bedrag aan de vader ter zake van de gemaakte kosten die hij in verband met de ontvoering en teruggeleiding heeft gemaakt en nog dient te maken;

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en kosten rechtens.

De moeder heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vader, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.

- Partijen zijn met elkaar gehuwd op [huwelijksdatum] te [huwelijksplaats] .

- Zij zijn de ouders van de volgende thans nog minderjarige kinderen:

- [minderjarige 1] geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Spanje,

- [minderjarige 2] geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Spanje.

- Partijen oefenen het gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uit.

- Op 15 september 2018 is de moeder met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vanuit Spanje naar Nederland vertrokken en verblijft sindsdien met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in Nederland.

- De vader, de moeder en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben de Nederlandse nationaliteit.

- De vader heeft zich niet gemeld bij de Nederlandse Centrale Autoriteit.

Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Nederland en Spanje zijn partij bij het Verdrag.

Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.

Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of

gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).

Gewone verblijfplaats

Tussen partijen is in geschil wat de gewone verblijfplaats van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] was voorafgaande aan de gestelde onrechtmatige overbrenging naar Nederland.

De man voert aan dat de vrouw in haar verzoekschrift in de echtscheidingsprocedure heeft erkend dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Spanje was omdat daarin is vermeld dat partijen tot 15 september 2018 in Spanje woonden en dat de vrouw is gevlucht naar Nederland. De vrouw betwist dat hier van een erkenning sprake is. De rechtbank volgt de vrouw in haar betoog. Van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is geen sprake omdat een verwijzing naar een processtuk in een andere zaak geen uitdrukkelijke erkenning in dit aanhangig geding betreft. Bovendien betreft de zinsnede “partijen woonden tot 15 september 2018 in Spanje” geen weergave van een standpunt ten aanzien van het begrip “gewone verblijfplaats” in de zin van het Verdrag of de Verordening Brussel II-bis, laat staan dat de vrouw daarmee het standpunt van de man omtrent de gewone verblijfplaats uitdrukkelijk heeft erkend.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de beantwoording van de vraag wat de gewone verblijfplaats van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] was.

Vooropgesteld wordt dat het Verdrag geen definitie geeft van het begrip “gewone verblijfplaats”. Het begrip is conflictenrechtelijk van aard, staat los van het internrechtelijke begrip “gewone verblijfplaats” en moet verdragsautonoom worden geïnterpreteerd. Het gaat om een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval en waarvan de invulling wordt overgelaten aan de (feiten)rechtspraak. Het Hof van Justitie van de Europese Unie legt het begrip “gewone verblijfplaats” aldus uit dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Bij de gewone verblijfplaats van het kind gaat het dan ook om de plaats waarmee het kind maatschappelijk gezien de nauwste band heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend feitelijke omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn (Hoge Raad 17 juni 2011, BQ4833). De rechtbank zal in de onderhavige zaak bij de beoordeling van wat de feitelijke verblijfplaats van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is, de hiervoor vermelde aanknopingspunten in aanmerking nemen.

Vast staat dat de moeder met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op 15 september 2018 naar Nederland is gekomen. De kinderen waren toen [leeftijd mjn] Gelet op hun zeer jonge leeftijd is voor de beantwoording van de vraag wat hun gewone verblijfplaats is vooral bepalend wat de gewone verblijfplaats van hun ouders destijds was. Bij de beantwoording van die vraag acht de rechtbank de navolgende feiten en omstandigheden van belang.

De man heeft twee dochters uit een eerdere relatie. Met de moeder van deze dochters heeft de man in april 2017 een Mediationovereenkomst gesloten (productie 14 zijdens de man). In deze overeenkomst is vermeld dat de dochters vanaf 1 oktober 2015 tot eind juni 2016 onderwijs hebben gevolgd in Spanje en in juni 2016 met hun moeder naar Nederland zijn gekomen. Vast staat dat de man reeds toen een huurappartement in [woonplaats vader] (Spanje) had.

De man staat sinds 29 juli 2014 in Nederland als “Niet Ingezetenen” geregistreerd in de Basisregistratie personen (BRP) met als “Land adres buitenland China”. Hij is eveneens met ingang van 21 juni 2018 geregistreerd bij de Vreemdelingenpolitie en sinds 29 augustus 2018 ingeschreven in de gemeente [woonplaats vader] .

Partijen hebben elkaar in Spanje leren kennen. De ouders van de vrouw hadden toentertijd een appartement in [woonplaats vader] . Sinds 2017 woont de moeder van de vrouw weer in Nederland.

Uit de BRP blijkt dat de vrouw tot 27 februari 2017 in Den Haag stond ingeschreven en vanaf die datum is geregistreerd als “Niet Ingezetenen” met vermelding van “Spanje” als “Land adres buitenland”. Uit de als producties 3 en 4 door de man overgelegde stukken volgt dat de vrouw met ingang van 21 juni 2018 is geregistreerd bij de Spaanse vreemdelingendienst en sinds 29 augustus 2018 is ingeschreven in de gemeente [woonplaats vader] .

Vast staat voorts dat de man van 25 augustus 2016 tot mei 2017 was gedetineerd in [huwelijksplaats] (Nederland). Partijen zijn aldaar in [huwelijksdatum] gehuwd. De twee dochters van de man uit een eerdere relatie zijn in 2017 onder toezicht van een Nederlandse gecertificeerde instelling gesteld. Uit een rapport van deze instelling (productie 2, 2e pagina, zijdens de vrouw) is onder meer het volgende vermeld: “(..) Sinds begin mei 2017 wonen de kinderen in [woonplaats moeder] bij moeder. (..) In de weekenden verblijven de kinderen bij vader en partner in [verblijfplaats vader] . De vrouw van vader is zwanger en vader en zijn nieuwe partner willen meer in Spanje gaan verblijven waardoor vader en moeder bezig zijn om de omgangsregeling aan te passen. Het voorstel is om de kinderen in de vakanties bij vader in Spanje te laten verblijven.” en “ Vader zat gedetineerd in [huwelijksplaats] en is half mei 2017 uit detentie gekomen. Hij woont voornamelijk in [verblijfplaats vader] . (..)”.

Uit de data vermeld in de door de vader aan de gecertificeerde instelling op 20 oktober 2017 verzonden email (productie 6 zijdens de vrouw) blijkt dat de man in 2017 in de maanden juni, juli 2017, september en oktober veelvuldig in Nederland was. Uit de door de vrouw als productie 7 overgelegde vliegtickets volgt dat in die periode de vluchten van de man naar het buitenland voornamelijk vanuit Amsterdam vertrokken.

Voorts staat vast dat partijen met ingang van november 2017 een appartement in [verblijfplaats vader] hebben gehuurd. Vast staat ook dat partijen vakanties in [woonplaats vader] doorbrachten met de dochters van de man.

De vrouw is eind 2017 zwanger geraakt. De controles met betrekking tot de zwangerschap en een SEH-bezoek vonden in Nederland plaats tot en met 3 maart 2018. Vanaf 15 februari 2018 vonden de zwangerschapscontroles in Spanje plaats. Tot en met mei 2018 hebben partijen nog veel in Nederland verbleven. Uit de door de vrouw overgelegde vliegtickets volgt dat de man in januari 2018 vanuit Nederland naar Spanje en een dag later weer terug naar Nederland vloog. Partijen zijn op 11 april 2018 van Nederland via Spanje naar Dubai gevlogen en op 19 april via Spanje weer terug naar Nederland gekomen. De man is in mei 2018 in Dubai, Hongkong, Sao-Paolo en Düsseldorf geweest. De vrouw is vanaf mei 2018 – toen ruim 6 maanden zwanger – in Spanje gebleven alwaar [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op [geboortedatum] zijn geboren. De ouders hebben een internationale zorgverzekering. Tot slot hebben zij beiden ter zitting verklaard dat zij voor de geboorte van hun kinderen veelvuldig reisden, ook samen.

Gelet op deze feitelijke omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat moet worden aangenomen dat de vader en de moeder, en daarmee [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , in elk geval vanaf eind augustus 2016 (tussen hun reizen/vakanties door) steeds twee (wisselende) gewone verblijfplaatsen hebben gehad, te weten Nederland en Spanje. De enkele omstandigheid dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in Spanje zijn geboren en daar [een periode] van hun leven hebben doorgebracht is tegen de achtergrond van de steeds wisselende verblijven van de ouders in zowel Nederland als Spanje onvoldoende om vast te stellen dat hun gewone verblijfplaats in Spanje is. Daarbij komt dat uit het dossier en wat partijen ter zitting hebben aangevoerd onvoldoende concrete feiten naar voren komen waaruit volgt dat de ouders op enig moment een bewuste en definitieve keuze hebben gemaakt om de kinderen in Spanje (danwel in Nederland) groot te brengen.

Nu de ouders afwisselend in twee landen verbleven, kan geen sprake zijn van een (on)geoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van het Verdrag. Het Verdrag voorziet niet in de situatie dat niet één duidelijke gewone verblijfplaats kan worden aangewezen. De rechtbank komt aldus niet toe aan de bespreking van de andere door de vader en de moeder aangevoerde stellingen en verweren die zijn gegrond op de toepasselijkheid van het Verdrag. Het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zal daarom worden afgewezen.

(Proces)kosten

Het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen tot betaling van een nog te specificeren bedrag aan de vader ter zake van de gemaakte kosten die hij in verband met de ontvoering en teruggeleiding heeft gemaakt en nog dient te maken zal worden afgewezen, nu de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van het Verdrag.

De rechtbank ziet voor het overige aanleiding de kosten tussen partijen te compenseren in die zin dat partijen ieder de eigen kosten draagt.

De rechtbank:

wijst af het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , beiden geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Spanje, naar [woonplaats vader] , Spanje;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.