HR, 10-02-2017, nr. 16/01377

HR, 10-02-2017, nr. 16/01377

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑02‑2017

Inhoudsindicatie

Art. 52a AWR; geldigheid informatiebeschikking in verband met de stelling dat belanghebbende voor het einde van de door de Inspecteur gestelde termijn in de onmogelijkheid is komen te verkeren de verlangde gegevens te produceren.

Partij(en)

10 februari 2017

nr. 16/01377

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de erven van [X] te [Z] (hierna: belanghebbenden) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 februari 2016, nr. 14/01249, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 14/1685) betreffende een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a AWR. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbenden hebben tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbenden hebben de zaak schriftelijk doen toelichten door A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat te Amsterdam.

Namens de Staatssecretaris is daarop gereageerd door C.M. Bergman, advocaat te Den Haag.

2. Beoordeling van de klachten

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

[X] (hierna: [X]) was tot medio april 2002 enig aandeelhouder van de vennootschap naar Antilliaans recht [AA] Holdings N.V. (hierna: de NV). In het jaar 1992 heeft de NV haar aandelen in twee in Nederland gevestigde vennootschappen verkocht aan een besloten vennootschap, destijds genaamd [CC] B.V., waarvan de aandelen werden gehouden door de twee kinderen van [X]. [CC] B.V. is de koopsom van de aandelen, ongeveer Hfl. 50 miljoen, schuldig gebleven.

2.1.2.

Op 27 maart 2002 is een Stichting Particulier Fonds opgericht, aanvankelijk onder de naam Stichting [DD], en nadien genaamd [EE] (hierna: de SPF). Als oprichter van de SPF is een dochtermaatschappij van [GG] opgetreden, terwijl als bestuurder van de SPF een andere dochtermaatschappij van [GG] is benoemd, [HH] N.V., later genaamd [II] N.V. (hierna: [II]).

2.1.3.

Op 18 april 2002 heeft [X] ten titel van schenking alle aandelen in de NV overgedragen aan de SPF. Deze schenking heeft in België, waar [X] en zijn echtgenote sinds 1991 woonden, niet tot belastingheffing geleid.

2.1.4.

In de akte betreffende de oprichting van de SPF is als doelstelling genoemd het beheren van het aan de stichting toebehorende vermogen en het doen van uitkeringen uit dat vermogen, het laatste geheel ter vrije beoordeling van het bestuur. In een zogenoemde ‘Letter of Wishes’, gedateerd 2 maart 2003 en ondertekend door [X] en zijn echtgenote, is de Raad van Toezicht van de SPF als richtlijn voorgehouden dat het wenselijk is dat het kapitaal van de SPF en de vruchten daarvan uitsluitend ten goede zullen komen aan de nakomelingen in de rechte lijn van [X] en zijn echtgenote.

2.1.5.

Op 4 december 2009 is tijdens een vergadering van haar bestuur besloten dat de SPF alle bezittingen van de NV zou kopen. Tijdens diezelfde vergadering is besloten dat de SPF al haar vorderingen op groepsmaatschappijen en de liquiditeiten van de NV zou schenken aan de twee kinderen van [X]. Die koop en schenking zijn korte tijd nadien door een reeks van rechtshandelingen tot uitvoering gebracht.

2.1.6.

Op 30 juli 2010 is de NV geliquideerd met benoeming van [KK] N.V. (hierna: [KK]) tot vereffenaar. Op 4 oktober 2010 is ook de SPF geliquideerd, wederom met benoeming van [KK] tot vereffenaar. Op deze data is [II], gelijktijdig met het benoemen van de vereffenaar, teruggetreden als bestuurder van de NV, respectievelijk de SPF. [KK] heeft het bewaren van de boekhouding van de geliquideerde NV en SPF op zich genomen.

2.1.7.

Bij brief van 4 mei 2012 heeft de Inspecteur [X], die in de zomer van 2003 met zijn echtgenote weer in Nederland was gaan wonen, verzocht om informatie betreffende diens mogelijke betrokkenheid bij de SPF. Daarbij heeft de Inspecteur ook de overlegging van diverse stukken verzocht.

2.1.8.

[X] was in een slechte gezondheidstoestand komen te verkeren. Om die reden heeft diens zoon (hierna: [C]) op de brief van de Inspecteur gereageerd. De brief van [C], gedateerd 16 juli 2012, houdt in dat hij heeft getracht zoveel mogelijk informatie te verzamelen en de vragen van de Inspecteur zo goed mogelijk te beantwoorden, onder bijvoeging van enige stukken betreffende de SPF en de NV waarop [C] de hand had kunnen leggen. In deze procedure is niet in geschil dat [C] aanvankelijk optrad als gemachtigde van [X] en na diens overlijden op 17 juni 2013 als gemachtigde van de erven.

2.1.9.

Bij brief van 29 augustus 2012 heeft de Inspecteur nadere vragen gesteld, en met name verzocht om inzage in de volledige administratie van de SPF en haar deelnemingen, waarbij de Inspecteur heeft vermeld dat het begrip ‘administratie’ ruim moet worden opgevat.

2.1.10.

[C] heeft hierop gereageerd bij brief van 31 oktober 2012. Bij brief van 28 januari 2013 heeft [C] de Inspecteur meegedeeld dat hij het voormalige bestuur van de SPF had verzocht om namens [X] de door de Inspecteur verlangde administraties over te leggen. Bij brief van 2 september 2013 heeft [C] de Inspecteur meegedeeld dat [KK], de vereffenaar van de SPF en van de NV, weigerde medewerking te verlenen. De onderhavige beschikking (hierna: de informatiebeschikking) is gegeven op 21 oktober 2013 met het oog op het opleggen van navorderingsaanslagen over de jaren 2003 tot en met 2009 ten name van de erven van [X]. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de informatiebeschikking gehandhaafd.

2.1.11.

De Rechtbank achtte aannemelijk dat belanghebbenden de Inspecteur in het bezit hadden gesteld van alle informatie en bescheiden waarover zij in redelijkheid konden beschikken, en heeft de informatiebeschikking om die reden vernietigd.

Nadat de rechtbank uitspraak had gedaan, heeft de Inspecteur een derdenonderzoek uitgevoerd bij [MM] B.V., een zustervennootschap van [II]. Met een beroep op de resultaten van dit derdenonderzoek heeft de Inspecteur zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de informatiebeschikking ten onrechte was vernietigd.

2.2.1.

In hoger beroep was derhalve in geschil of de informatiebeschikking terecht was vastgesteld. Blijkens de in de bestreden uitspraak vastgestelde feiten is het Hof bij de beoordeling van dit geschil ervan uitgegaan dat uit het bij [MM] ingestelde onderzoek is gebleken dat op initiatief van [C] de administratie van zowel de SPF als de NV in mei 2013 in vijftien archiefdozen naar het kantoor van de [II] Group in [Q] is overgebracht, en aldaar door [C] gedurende enkele maanden kon worden ingezien en geheel of grotendeels is gekopieerd.

2.2.2.

In hoger beroep stelde de Inspecteur zich op het standpunt dat hieruit volgt dat belanghebbenden in staat zijn geweest aan zijn informatieverzoek te voldoen, en dat zij dit bewust hebben nagelaten. Belanghebbenden hebben deze stelling bestreden met het betoog dat [C] tijdens een gesprek in het Curaçaose kantoor van [II], eind augustus 2013, te horen heeft gekregen dat [KK] dit niet toestond, en dat hij bij die gelegenheid een koffertje met door hem gemaakte fotokopieën heeft moeten achterlaten.

2.3.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door hem gevraagde inlichtingen aangaande, en de door hem verlangde inzage in de administraties van, de SPF en de NV van belang kunnen zijn voor de heffing van inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen over de jaren 2003 tot en met 2009 van [X], en dat [C] in staat is geweest, met instemming van [II], de Inspecteur inzage in die administraties te verlenen. Naar ’s Hofs oordeel heeft [C] om hem moverende redenen bewust ervoor gekozen de Inspecteur geen inzage in die administraties te geven. Daaraan doet niet af dat [C] vanaf 26 augustus 2013 niet langer over de gevraagde gegevens zou kunnen beschikken, aldus het Hof.

2.3.2.

Voor zover de klachten zijn gericht tegen het hiervoor in onderdeel 2.3.1 weergegeven oordeel, wordt vooropgesteld dat de strekking van de in artikel 47, lid 1, letters a en b, AWR opgenomen verplichtingen meebrengt dat degene aan wie een in deze bepaling bedoeld verzoek is gedaan en die toegang heeft tot (de inhoud van) door een derde ter beschikking gestelde gegevensdragers, gehouden is bij het beantwoorden van de door de inspecteur gestelde vragen van die gegevensdragers gebruik te maken en deze, indien daarom is verzocht, voor raadpleging ter beschikking van de inspecteur te stellen, zonder de voldoening aan het verzoek afhankelijk te kunnen stellen van instemming door de derde die hem de gegevensdragers - al dan niet tijdelijk - ter beschikking heeft gesteld.

2.3.3.

Het in ’s Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat voor de geldigheid van de informatiebeschikking niet ter zake is of [C] in de periode waarin hij toegang had tot de naar Nederland overgebrachte administraties van de SPF en de NV zou zijn gaan betwijfelen of [II], die hem de administraties tijdelijk ter beschikking had gesteld, ermee bleef instemmen dat de inhoud daarvan aan de Inspecteur zou worden meegedeeld en/of de Inspecteur inzage zou worden gegeven, geeft daarom niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3.4.

Deze klachten berusten voor een deel op het uitgangspunt dat pas na het verstrijken van de door de Inspecteur gestelde termijn kan worden beoordeeld of aan de uit artikel 47 AWR voortvloeiende verplichtingen is voldaan.

In ’s Hofs hiervoor in onderdeel 2.3.1, voorlaatste volzin, weergegeven oordeel ligt besloten dat het niet verstrekken van de stukken zijn oorzaak vindt in een wilsbesluit van [C] om de gevraagde informatie niet te zullen verstrekken. Onder die omstandigheid kan het hiervoor weergegeven, aan de klachten ten grondslag liggende, uitgangspunt belanghebbenden niet baten.

Gelet op hetgeen het Hof heeft vastgesteld met betrekking tot het feitelijke verloop van het aan [C] ter beschikking stellen van de administraties van de SPF en de NV en de door hem benutte gelegenheid daarvan kopieën te maken, is dat oordeel voorts niet onbegrijpelijk.

2.3.5.

In zoverre falen de klachten. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat de klachten ook falen voor zover zij betrekking hebben op de overweging van het Hof dat in het midden kan blijven hetgeen belanghebbenden hebben gesteld omtrent de op of omstreeks 26 augustus 2013 door of namens de vereffenaar aan [C] gedane mededeling inzake het niet langer over de administraties van de SPF en de NV kunnen of mogen beschikken en op de beslissing van het Hof voorbij te gaan aan het op die stelling gerichte bewijsaanbod.

2.3.6.

Voorts klagen belanghebbenden erover dat het Hof in zijn beschouwingen heeft betrokken dat imperatieve wettelijke voorschriften aan het onherroepelijk worden van een informatiebeschikking de omkering en verzwaring van de bewijslast verbinden. Belanghebbenden stellen dat het Hof daarmee heeft miskend dat het aan de rechter die moet oordelen over de aanslag is voorbehouden om te beoordelen of dat rechtsgevolg moet worden verbonden aan de onherroepelijk informatiebeschikking. Deze klacht faalt in verband met hetgeen is overwogen in onderdeel 3.3 van het heden in de zaak met nummer 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130, uitgesproken arrest van de Hoge Raad, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.

2.3.7.

Uit de in dat arrest opgenomen overwegingen volgt overigens ook dat de nu bestreden uitspraak uiting geeft aan een onjuiste rechtsopvatting waar het Hof – ten overvloede – heeft overwogen dat een doelmatige procesgang wordt verstoord indien in de procedure ter zake van de belastingaanslag opnieuw een oordeel wordt gegeven over de aard en ernst van de aan de belanghebbende toe te rekenen tekortkoming.

Indien bij onherroepelijke uitspraak is vastgesteld dat de informatiebeschikking geheel of ten dele in stand blijft, staat de rechtmatigheid van het daarmee corresponderende verzoek om informatie vast, maar er is geen aanleiding om de rechter die over de belastingaanslag oordeelt in verdergaande mate te beperken in zijn onderzoek naar hetgeen bepalend is voor het al dan niet toepassen van het in artikel 27e, lid 1, AWR voorziene rechtsgevolg.

2.3.8.

In de door belanghebbenden ter zitting in hoger beroep gedane mededeling dat zij niet (meer) over de administraties beschikken en dat het feitelijk onmogelijk is geworden aan het verzoek van de Inspecteur te voldoen, kon het Hof, gelet op artikel 27e, lid 2, AWR in verbinding met artikel 27h, lid 2, AWR, toereikende grond vinden het stellen van een nieuwe termijn voor het alsnog voldoen aan de in de informatiebeschikking vastgestelde verplichtingen achterwege te laten. Ook de tegen deze beslissing gerichte klacht faalt.

2.3.9.

De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gelet op artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering nu die klachten geen beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsvorming.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, M.A. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2017.

Beroepschrift 10‑02‑2017

A. Inleiding

1.

In deze zaak heeft [C] zich veel moeite getroost om stukken van de SPF [EE] en [AA] N.V. te verkrijgen van [ii] en [KK] (de voormalige bestuurder respectievelijk vereffenaar, tevens bewaarder van die stukken) teneinde namens zijn destijds ernstig zieke en vervolgens overleden vader aan de inspecteur de informatie te verschaffen waarom die had gevraagd in verband met de aangiften inkomstenbelasting 2006–2009. [C] heeft die stukken uiteindelijk verkregen en daarvan kopieën gemaakt, maar [ii] en [KK] hebben hem geen toestemming gegeven die kopieën aan de inspecteur te verstrekken. Hij heeft de kopieën op het kantoor van [ii] moeten achterlaten.

2.

De vraag in deze procedure is of [C], in weerwil van [ii] en [KK], toch de kopieën had moeten verstrekken en of de inspecteur vervolgens om die reden terecht de informatiebeschikking van 21 oktober 2013 heeft vastgesteld waarbij hij van de erven, kort gezegd, verstrekking van de gehele administratie en boekhouding van de SPF en haar deelnemingen heeft gevorderd, met het oog op over de jaren 2003–2009 aan wijlen [X] op te leggen navorderingsaanslagen IB/PVV.

3.

De erven hebben de informatiebeschikking bestreden en daartoe onder meer het volgende aangevoerd:

A.

Bij brief van 4 mei 2012 heeft de inspecteur in verband met de aangiften inkomstenbelasting 2006–20091. vragen gesteld aan [X] in verband met zijn (mogelijke) betrokkenheid bij de SPF [EE].2. In verband met de slechte gezondheidstoestand van [X], en zijn daardoor verdwenen geheugen en communicatiemogelijkheden,3. heeft zijn zoon, [c], getracht zoveel mogelijk informatie te verzamelen en de vervolgens gestelde vragen bij brief van 16 juli 2012 te beantwoorden.4. Bij brief van 29 augustus 2012 heeft de inspecteur bedankt voor de verschafte informatie en nadere vragen gesteld alsmede (voor het eerst5.) verzocht om inzage in de volledige administratie van de SPF en haar deelnemingen teneinde te kunnen beoordelen of het bestuur van de SFP discretionair optreedt.6. De inspecteur stelde zich voor ‘dat de leden van de fa[m]ilie [X] het bestuur [van de SPF] verzoeken mee te werken aan het verstrekken van alle gegevens’.7. [C] is vervolgens, na afstemming met de inspecteur, in oktober 2012 voor een halve week8. naar Curaçao gereisd om de vraag van de inspecteur te kunnen beantwoorden.9. Bij brief van 31 oktober 2012 heeft hij naar vermogen de vragen van de inspecteur beantwoord en diverse stukken verschaft.10. Op 22 november 201211. heeft op verzoek van de inspecteur voorts een gesprek plaatsgevonden waarin [C] naar vermogen vragen van de inspecteur heeft beantwoord. De inspecteur heeft tijdens dat gesprek gezegd weliswaar zelf de gehele administrates van de SPF en [AA] in Curaçao op te kunnen vragen maar dat hij (toch) erop heeft aangedrongen dat [C] die stukken verstrekt omdat dit een verplichting van zijn vader zou zijn.12.

B.

[C] Meende dat zijn vader niet gehouden was verder mee te werken aan het verzoek, maar hij ([C]) had besloten toch aan dat verzoek te voldoen, zowel om pragmatische redenen als omdat de belastingdienst dreigde met een omkering van de bewijslast.13. Om aan het verzoek van de inspecteur tegemoet te komen heeft [C] daarom, namens zijn vader, wederom de voormalige bestuurder van de SPF en de bewaarder van de boeken en bescheiden van de SPF ([ii] resp. [KK]) benaderd met het verzoek de door de inspecteur gewenste stukken ter beschikking te stellen, op kosten van zijn vader. Hij heeft de inspecteur daarvan bij brief van 28 januari 2013 namens zijn vader op de hoogte gesteld.14.

C.

[KK] c.q. [ii] wilden eigenlijk niet meewerken aan een verzoek van [C], maar zij besloten — omdat het een geliquideerde SPF en vennootschap betrof en [C] bezig was met de belastingdienst — hem tegemoet te komen door hem inzage te geven in de administratie en die naar [ii] in [Q] te sturen. Dat gebeurde in mei 2013.15. In verband met de persoonlijke situatie van [C], die van het bedrijf alsmede de zeer [X] ernstig geworden ziekte en ten slotte het overlijden van [X] op 17 juni 2013, heeft de inspecteur de termijn een aantal keren verlengd, uiteindelijk tot en met 3 september 2013.16. [kk] heeft [C] geen toestemming verleend kopieën te maken en die aan de belastingdienst te overieggen.17. Toen [kk] erachter kwam dat [C] toch kopieën had gemaakt, heeft zij (dan ook) geweigerd hem toestemming te geven deze kopieën aan de belasting- dienst over te leggen en hem gezegd deze bij [kk] achter te laten.18.

Dit betoog vindt met name ook bevestiging in de in rov. 2.26 resp. 2.27 geciteerde verklaringen van [NN], accountmanager bij [ii] en [CCC], algemeen directeur van [ii].19.

[NN] verklaarde onder meer ‘Niemand heeft recht op inzage [in de administraties van de SPF en [AA]. Ik bedoel het is niet usual.20. De directie van [ii] is degene die recht heeft op inzage in de administraties. (…)’ [Over het versturen van de administratie naar [MM]:] ‘Het was een gevoelige zaak want normaal doen wij dat niet. Maar omdat hij betrokken is bij de vennootschappen is in dit geval aangezien hij aankwam met iets is op managementniveau besloten hem inzage te geven. [CCC] heeft hierin het laatste woord. Ik kan niet beslissen over deze inzage. (…) De administraties van SPF [EE] en [AA] Holdings NV zijn op basis van hele grote uitzondering naar het kantoor van [MM] verzonden. (…). V: Welke afspraken zijn er gemaakt over datgene [C] mocht kopiëren? A: Wij hebben eigenlijk geen afspraken gemaakt voor zover ik begrijp. Maar wij wisten ook niet precies wat hij zocht. Wij wisten niet wat voor hem het kardinale punt was. (…) Hij mocht geen originelen uit de administratie halen’. [CCC] heeft onder meer verklaard: ‘Ja, want ik was tegen om de administratie te verzenden. Wij zijn namelijk verantwoordelijk voor het bewaren van de administratie. [C] bleef maar aandringen dat hij de administratie thuis wilde ontvangen. Uiteindelijk heb ik samen met [NN] besloten de administratie te laten verzenden naar [MM] in Nederland. Op die manier kon [C] het inzien. (…). Hij zegt zelf dat hij moest meewerken voor de Belastingdienst. Wij wisten niet waar hij naar op zoek was en voor ons was het een geliquideerde zaak. (…) V: Hoe is bijgehouden wat [C] heeft gekopieerd? A: Nee, daama hebben wij begrepen van hemzelf dat hij gekopieerd heeft. Dat was niet de afspraak. (…) Zoals gezegd, ik was niet blij met het verzenden van de administratie. (…) [C] had geen toestemming tot kopiëren. Hij had toestemming tot inzage. (…) Het is niet zo dat als je begunstigde bent je automatisch recht op inzage hebt. Maar door het overlijden van zijn vader, het een geliquideerde SPF en vennootschap betrof en hij bezig was met de Belastingdienst, hebben wij besloten hem tegemoet te komen de administratie naar [ii] in [Q] te verzenden. (…) Ik was blij dat [C] tijdens dat gesprek [Hof: in augustus 2013] opbiechtte dat hij kopieën had gemaakt. Ik wist namelijk niet dat hij de administratie had gekopieerd’.

D.

[C] meende echter wel degelijk toestemming te hebben tot het maken van kopieën. Toen hij daarmee in juli 2013, kort na het overlijden van zijn vader, bezig was op het kantoor van [ii] in [Q], werd hij echter aan het twijfelen gebracht door [BBB], de compliancemanager van [i] in [Q] en doordat hij stukken aantrof die naar zijn gevoel mogelijk niet behoorden tot de administraties van de SPF en/of [AA]. Vanwege deze twijfel heeft hij advies gevraagd aan een ter zake deskundige advocaat, [A]Die wees hem erop dat tussen de stukken ook verschoningsge-rechtigde stukken zaten.21. In overleg met hem heeft hij zijn vakantie met zijn gezin in Zeeland onderbroken en zijn zij vervolgens met medeneming van de kopieën tezamen naar Curaçao gegaan teneinde de kwestie van de verschaffing van de gemaakte kopieën te bespreken met [kk/ii] en hun toestemming daarvoor te krijgen. [C] wilde de kwestie niet per telefoon bespreken en ter voorkoming van moeilijkheden achteraf22. het liefst per pagina een akkoord van [ii] krijgen.23. De onzekerheid van [C] en achterdocht jegens de belastingdienst werd nog gevoed doordat [NN] hem had verteld dat het verzoek van de belastingdienst aan [X] ongebruikelijk was (zij had het nog nooit meegemaakt) terwijl [C] het tegendeel was verteld door de belastingdienst.24.

E.

Vanwege de onder C bedoelde weigering van [KK] en het op het kantoor in Curaçao moeten achterlaten van de kopieën, heeft [C] de inspecteur binnen de door hem gestelde termijn (die eindigde op 3 september 2013) bericht dat hij dacht dat [KK] bereid was hem te helpen bij het aanleveren van de door de inspecteur gevraagde informatie en dat hij dacht daarover afspraken gemaakt te hebben, maar dat [KK] weigerde medewerking te verlenen. Zij had zich de week ervóór tijdens een bespreking waarvoor hij naar Curaçao was afgereid, op het standpunt gesteld dat hij niet over de administraties van SPF en [AA] mag en kan beschikken. Dat betekende dat hij geen inzage meer kreeg en aan de inspecteur geen nadere informatie kon overleggen. [C] schreef voorts dat het een frustrerend traject was geweest, dat hij had gedaan wat de inspecteur zijn vader had gevraagd en wat verder binnen zijn mogelijkheden lag, alsmede dat hij daarvoor aanzienlijke kosten had gemaakt en daaraan veel tijd had besteed. Hij kon niet anders dan de inspecteur verwijzen naar de vereffenaar zelf in Curaçao.25.

B. Klachten

1.

Het hof heeft (in rov. 4.15, 4.20, 4.21, dictum) geoordeeld dat de inspecteur de informatiebeschikking van 21 oktober 2013 rechtsgeldig heeft vastgesteld, kort gezegd omdat [C] (als vertegenwoordiger van zijn vader en later als een van de erven-belanghebbenden) vanaf juni/juli 2013 tot 26 augustus 2013 feitelijk de toegang had tot de administraties van de SPF en [AA] en daarvan kopieën mocht maken en zeer wel in staat was de gevraagde gegevens zonder voorbehoud aan de inspecteur te verstrekken, hetgeen volgens het hof redelijkerwijs ook van hem mocht worden gevergd. Niet ter zake doet, aldus het hof, dat hij na 26 augustus 2013 niet meer over die gegevens kon beschikken. Dit oordeel is onjuist vanwege het volgende.

A.

Voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de informatiebeschikking, althans voor de beoordeling van de daaruit voor de erven als geadresseerden voortvloeiende informatieverplichtingen, kan wel degelijk relevant zijn of zij (nog) aan die informatieverplichtingen kunnen voldoen aan het einde van de door de inspecteur voor de verstrekking van de informatie gestelde termijn, althans ten tijde van het vaststellen van de beschikking. Dit klemt temeer nu de reikwijdte van de informatiebeschikking in dit geval ruimer was dan de eerder gestelde vragen.26.

B.

Voor die beoordeling kan ook, of in elk geval, van belang zijn wat de reden is dat de geadresseerden niet (meer) over de gevraagde informatie kunnen beschikken. Dat geldt met name als — zoals in dit geval — degene die benodigde stukken moet aanleveren ([ii/KK]) geen toestemming verleent voor de verstrekking van (kopieën) aan de inspecteur, althans een (ogenschijnlijk) gegeven toestemming intrekt.

C.

Voor zover al ervan zou moeten worden uitgegaan dat (de erven, al dan niet op basis van de e-mails van [NN], mochten aannemen dat) [ii/KK] aanvankelijk (impliciet) toestemming heeft gegeven voor verschaffing van de gemaakte kopieën aan de inspecteur, dan is dat niet zonder meer doorslaggevend. Ook in dat geval is voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de beschikking immers relevant dat [ii/KK] terugkwam op die door het hof aangenomen (impliciete) toestemming, zodat de erven de gemaakte kopieën niet meer konden verschaffen. Dit klemt temeer nu deze onmogelijkheid voor de erven ontstond vóórdat de door de inspecteur gestelde termijn verstreek (op 3 september 2013).

D.

Voor zover het hot zich bij zijn oordeelsvorming mede heeft laten leiden door de verontwaardiging van de inspecteur (in appel27.) over de omstandigheid dat (de advocaat van) de erven niet spontaan in de eerste instantie hebben toegelicht dat zij aanvankelijk kopieën hebben kunnen laten maken en waarom zij uiteindelijk niet in staat waren die aan de inspecteur te verschaffen, is 's hofs oordeel onjuist, aangezien deze omstandigheid voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de informatiebeschikking niet ter zake doet.

2.

Voorts, dan wel althans, is het door onderdeel 1 bestreden oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd in het licht van het feit dat het hof aan het hierboven sub A.3 samengevat weergegeven betoog geen voldoende en kenbare aandacht heeft gegeven en evenmin aan de daarop gerichte bewijsaanbiedingen (vgl. rov. 4.16).

A.

Het hof heeft met zijn oordeel ten onrechte essentiële stellingen en daarop gerichte bewijsaanbiedingen gepasseerd28., aangezien het sub A.3 weergegeven betoog wel degelijk relevant kan zijn. Het betoog kan immers leiden tot het oordeel dat op de erven geen informatieverplichting (meer) rust, althans dat hun niet aangerekend kan worden dat zij niet aan de informatieverplichtingen (hebben) kunnen voldoen.

B.

In het geval het hof dit betoog en de daarop gerichte bewijsaanbiedingen niet heeft gepasseerd maar (impliciet) heeft verworpen, heeft het hof die verwerping ontoereikend gemotiveerd en ten onrechte bewijsaanbiedingen gepasseerd, in het licht van het volgende.

(i)

Het hof oordeelt (in rov. 4.15) dat [ii] ermee instemde dat [C] aan de inspecteur inzage zou geven in de (kopieën van de) overgebrachte administraties. Het hof baseert zijn oordeel (blijkens rov. 4.15) op de correspondentie tussen [C] en ([NN] van) [ii], de verklaringen van [C], [NN] en [CCC] en de brief van [KK] van 29 augustus 2013. Het oordeel is onbegrijpelijk. [CCC] en [NN] hebben immers verklaard (zoals geciteerd in § A.3.C hierboven) dat [C] de stukken wel mocht inzien, dat aanvankelijk onduidelijk was of hij kopieën mocht maken29. en dat later duidelijk werd dat hij daarvoor geen toestemming had.30. Vervolgens kreeg hij hoe dan ook geen toestemming die kopieën aan de belastingdienst te verschaffen en moest hij ze achterlaten op het kantoor van [ii]. In de brief van 29 augustus 2013 van [KK], waarop het hof zich mede baseert, staat bovendien dat zij juist haar medewerking intrekt en vanwege de door [C] voorgenomen informatieverschaffing aan de Nederlandse Belastingdienst juist géén inzage meer verleent.

(ii)

Ook's hofs oordeel (in rov. 4.15) dat [C] ‘bewust ervoor gekozen’ heeft de inspecteur geen inzage te geven, is onbegrijpelijk in het licht van de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde correspondentie, verklaringen en brief van [KK]. Daaruit volgt immers juist — kort gezegd — dat [C] door [BBB] en door de aard van sommige stukken aan het twijfelen werd gebracht omtrent de vraag of hij álle stukken aan de inspecteur zou kunnen verschaffen, zonder daarmee in conflict met [ii/KK] of derden te komen. Deze twijfel werd niet weggenomen na raadpleging van een ter zake deskundige (Nederlandse) advocaat. Daarom is hij naar [ii] in Curaçao gereisd om zich te verzekeren van de instemming van [ii/KK]. Die kreeg hij niet. Integendeel, hem werd verzocht de gemaakte kopieën achter te laten. [C] heeft dus veel moeite gedaan kopieën te mogen maken en vervolgens noodgedwongen en tot zijn frustratie geen stukken aan de inspecteur kunnen verschaffen, zoals hij ook in zijn brief van 2 september 2013 aan de inspecteur31. heeft geschreven.

(iii)

De motivering van het hof geeft (in het licht van het uitvoerige betoog van de erven in elk geval) ook overigens geen inzicht in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en de hogere rechter controleerbaar en aanvaardbaar te maken.32.

(iv)

Voor zover het hof geen geloof heeft gehecht aan de onderdelen van de verklaringen van [CCC] en [NN] die het betoog van de ervan ondersteunen, had het hof op grond van art. 6 lid 1 EVRM (equality of arms) de erven overeenkomstig hun aanbod in de gelegenheid moeten stellen [CCC] en [NN] als getuigen in deze fiscale procedure te laten horen.33.

3.

In rov. 4.7 oordeelt het hof dat de inspecteur wel degelijk een procesbelang heeft. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast, althans, het oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, gelet op het volgende (waarvan in cassatie zo nodig veronderstellenderwijs kan worden uitgegaan):

(i)

Het staat vast dat de erven in elk geval vanaf 26 augustus 2013 niet (meer) beschikken over (delen van) de administraties van de SPF en [AA].34.

(ii)

[CCC] (accountmanager van [ii] heeft meegedeeld dat de hele administratie van de SPF en [AA] begin 2015 in beslag is genomen door de opsporingsautoriteiten in Curaçao via een rechtshulpverzoek uit Nederland en dat zij bereid is de resterende digitale stukken (die niet overeenkomen met de dossiers die destijds naar Nederland zijn gestuurd) op Curaçao ter inzage beschikbaar te stellen.35.

(iii)

Het strafrechtelijke onderzoek is terug te voeren op het initiatief van de inspecteur. 36.

(iv)

De erven hebben gemotiveerd aangevoerd dat de inspecteur, anders dan zij, kennelijk toegang heeft tot het strafdossier, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat hij stukken daaruit (o.a. de pv's van de strafverhoren37.) heeft overgelegd38. en de FIOD heeft aangeboden een dataroom in te richten.39.

Het komt dus erop neer dat de stukken waarnaar de inspecteur kennelijk op zoek is, niet meer bij [ii] (of [kk]) zijn (en dus ook niet meer door de erven bij [ii] of [kk] kan worden verkregen), maar dat zij in beslag zijn genomen op basis van een rechtshulpverzoek uit Nederland en de inspecteur kennelijk (wel) toegang heeft of kan krijgen tot de aldus in beslag genomen stukken. De inspecteur heeft dientengevolge geen procesbelang, omdat hij kennelijk toegang heeft tot de stukken en de erven niet, zelfs niet met medewerking van [ii]. Hiertegenover heeft de inspecteur bij appelpleidooi40. zonder verdere onderbouwing (slechts) gesteld dat er ‘absoluut geen open communicatiekanaal tussen de Belastingdienst en de FIOD/het Openbaar Ministerie bestaat’ en dat de OvJ aan […] (advocaat van een van de erven) heeft bericht nog niet over alle stukken te beschikken. Dat is geen voldoende gemotiveerde betwisting. Dat geen open communicatiekanaal bestaat neemt immers niet weg dat de inspecteur, anders dan de erven, kennelijk toegang heeft tot de bij [ii] (mede op zijn initiatief) op Curaçao in beslag genomen administratie van de SPF/ [AA] die de erven volgens de inspecteur aan hem ter beschikking zouden moeten stellen. Dat de OvJ nog niet over alle door hem gewenste stukken beschikt kan best zo zijn, maar kennelijk bevonden die stukken zich dan niet bij [ii] of [kk], zodat de erven die ontbrekende stukken ook niet zouden kunnen verschaffen als zij [ii] of [kk] zouden benaderen.

A.

In het licht van de hierboven samengevat weergegeven gemotiveerde stellingen van de erven en de (summiere) betwisting van de inspecteur, is het hof uitgegaan van een onjuiste verdeling van de stelplicht en bewijslast Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is althans niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld (in rov. 4.7) dat het gelet op de betwisting van de inspecteur aan de erven is om hun stelling aannemelijk te maken dat de inspecteur onvoldoende procesbelang heeft en dat de erven daarin ‘op generlei wijze’ zijn geslaagd.

B.

Het oordeel van het hof (in rov. 4.7) erop neerkomende dat het — ook als de erven in hun betoog kunnen worden gevolgd — nog steeds ter keuze van de inspecteur is om te bepalen dat de gevraagde gegevens aan hem worden verstrekt, in plaats van dat de inspecteur deze zelf moet verzamelen is — althans in dit geval — onjuist. De inspecteur heeft immers (kennelijk) wel toegang tot de in beslag genomen stukken waarnaar hij op zoek is en de erven (in elk geval) niet. Het evenredigheidsbeginsel, de beginselen van een behoorlijke procesorde en het beginsel van fair trial, brengen in zo'n geval mee dat de inspecteur niet om stukken vraagt waarvan hij weet dat de erven die niet kunnen verkrijgen en hij (naar mag worden aangenomen) wel. Indien het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is zijn oordeel in het licht van de omstandigheden van dit geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het valt immers niet, laat staan zonder meer, in te zien wat de zin ervan is dat de erven stukken proberen te pakken te krijgen die zich niet meer bevinden bij degene tot wie zij zich volgens de inspecteur zouden moeten wenden, omdat die stukken (op initiatief van de inspecteur, en in elk geval op basis van een rechtshulpverzoek uit Nederland) in beslag zijn genomen en de inspecteur, anders dan de erven, (kennelijk) wel toegang heeft of kan krijgen tot die in beslag genomen stukken.

4.

In rov. 4.9 oordeelt net hof dat de inspecteur stukken die door de FIOD in beslag zijn genomen niet behoeft over te leggen omdat die niet aan de inspecteur ter beschikking hebben gestaan voordat hij uitspraak op bezwaar deed op 29 januari 2014. Volgens het hof zijn deze stukken niet aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de zin van art. 8:42 Awb. Dit oordeel is onjuist. om reden van het volgende.

A.

Ook stukken die de inspecteur in verband met de in art. 8:42 Awb bedoelde ‘zaak’ verkrijgt nadat hij uitspraak op bezwaar deed, behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en moet hij dus aan de rechter en zijn wederpartij overleggen. Het gaat, onder meer, niet erom of stukken een rol hebben gespeeld bij de (uiteindelijke) beslissing van de inspecteur, maar of die stukken van belang zijn voor de beoordeling van de zaak. Het (eind)oordeel daarover is niet aan de inspecteur maar aan de rechter.

B.

Voorts, dan wel althans, is het in strijd met de beginselen van de goede procesorde, in het bijzonder het beginsel van equality of arms en fair trial, dat de inspecteur eenzijdig zou kunnen beslissen over de vraag of stukken die hij met het oog op of in verband met de aanhangige zaak heeft verkregen (mogelijk zelfs met toepassing van overheidsdwangmiddelen) al dan niet ter kennis van de rechter en de wederpartij worden gebracht.

5.

Voor zover het hof zou hebben beslist41. (in rov. 4.19) dat in de procedure over de nog op te leggen navorderingsaanslagen 2003–2009 de bewijslast wordt ‘omgekeerd’ en verzwaard, is dat oordeel onjuist. Uit de wet(tekst) en wetsgeschiedenis volgt immers niet meer dan dat de aanslag door de inspecteur wordt gehandhaafd, tenzij gebleken is dat en in hoeverre die onjuist is. Het is uiteindelijk aan de rechter die over de aldus opgelegde aanslag oordeelt om tevens te beoordelen of niet-nakoming van de onherroepelijke informatiebeschikking voldoende zwaarwegend is om de omkering en verzwaring te rechtvaardigen. Voor een dergelijke beoordeling is geen plaats in een procedure over de informatiebeschikking, met name omdat de bedoelde aanslag dan — per definitie42. — nog niet eens is opgelegd, althans de rechterlijke beoordeling ervan nog moet plaatsvinden.

6.

Ten onrechte heeft het hof (in rov. 4.17 en 4.18) in het opleggen van de navorderingsaanslagen IB 2009 aan de zoon en de dochter43. geen aanleiding gezien de informatiebeschikking geheel of gedeeltelijk te vernietigen.44. Deze navorderingsaanslagen hebben immers betrekking op hetzelfde belastingmiddel (inkomstenbelasting) en hetzelfde jaar (2009) als waarop de informatiebeschikking (ten minste ten dele) betrekking heeft. Dat de informatiebeschikking betrekking heeft op een andere belastingplichtige (vader versus zoon en dochter), doet in dit geval niet (voldoende) ter zake. Het gaat immers om (vermeende ab-)inkomsten die ofwel aan de vader ofwel aan zijn kinderen zouden zijn genoten. De navorderingsaanslagen zijn aan de zoon en de dochter dus opgelegd ter zake van dezelfde (vermeende) inkomsten als waarvoor de inspecteur aan wijlen hun vader de navorderingsaanslagen wil opleggen en waarvoor hij de informatiebeschikking heeft afgegeven. Bovendien zijn de zoon en de dochter tevens geadresseerden van de informatiebeschikking en komen de navorderingsaanslagen die de inspecteur voornemens is aan wijlen hun vader op te leggen, materieel ten laste van hen als erfgenamen komen (alsmede ten laste van hun moeder). Door het opleggen van de navorderingsaanslagen aan de zoon en de dochter heeft de inspecteur ervan blijkgegeven dat hij over voldoende informatie beschikt betreffende (aard en omvang van) de inkomsten die zowel door de vader als (vervolgens) door de zoon en de dochter zouden zijn genoten. De (strekking van de) regeling van art 52a lid 3 AWR brengt in zo'n geval mee dat de informatiebeschikking vervalt.

7.

Het hof heeft (in rov. 4.22 en 4.23) ten onrechte geen herstelmogelijkheid gegeven omdat de erven ter zitting hebben verklaard dat herstel feitelijk onmogelijk was geworden.45. Wellswaar hadden de erven ten tijde van de hofzitting inderdaad geen herstelmogelijkheden, maar daarbij is van belang dat [ii], zelfs als zij inmiddels wel bereid zou zijn op verzoek van de erven de stukken ter inzage aan de inspecteur te geven, niet aan een dergelijk verzoek zou kunnen voldoen. De stukken waren immers (mede op initiatief van de inspecteur) in beslag genomen en (nog) niet teruggegeven. De onmogelijkheid van deze herstelmogelijkheid werd dus door de inspecteur zelf verhinderd. Het hof had daarom geen definitief oordeel over de herstel(on)mogelijkheid mogen geven voordat [ii] de in beslag genomen stukken zou hebben terugontvangen. In elk geval had het hof de aanvang van de hersteltermijn moeten laten afhangen van die teruggave aan [ii].

C. Conclusies

1.

De hofuitspraak moet worden vernietigd.

2.

De Staatssecretaris moet worden veroordeeld in de proceskosten in cassatie.

Graag verzoek ik de Hoge Raad mij te zijner tijd in de gelegenheid te stellen de zaak mondeling of schriftelijk toe te lichten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.