HR, 19-03-2021, nr. 19/04927

In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die onder rov. 2.1 tot en met 2.12 zijn opgenomen in de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 30 juli 2019.1.Voor zover relevant in cassatie gaat het om het volgende.

NN heeft werknemers in dienst ten behoeve van de in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van de naamloze vennootschap NN Group N.V. (hierna: NN Group). NN Group is onderdeel van bank en verzekeraar Internationale Nederlanden Groep en verricht onder haar eigen naam (waarbij NN staat voor Nationale Nederlanden) verzekeringsactiviteiten.

Werkneemster, geboren in 1966, is op 1 juni 1998 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) NN. Zij is in diverse functies voor NN Group en haar rechtsvoorgangers werkzaam geweest. Van 2013 tot 15 maart 2017 is zij werkzaam geweest als Senior Adviseur FAO (Financiële Administratieve Organisatie) op de afdeling Reporting Center/Service Center Finance/Information Management (SCF/IM). Haar salaris bedroeg, inclusief additionele componenten, € 7.983,- bruto per maand. Daarnaast profiteerde zij van personeelscondities voor bank- en verzekeringsproducten van NN Group.

Op 2 februari 2017 heeft NN Group de ondernemingsraad advies gevraagd in verband met een voorgenomen reorganisatie binnen het Service Centre Finance van NN Group per, uiterlijk, 31 maart 2017. In de adviesaanvraag is vermeld dat de afdeling SCF/IM en de afdeling SCF/FAS komen te vervallen en dat een nieuw team “Reporting Centre/SCF/Financial Applications Management” wordt opgericht. De adviesaanvraag noemt hiervoor als beweegredenen, kort gezegd:

(i) de veranderende (interne) klantbehoefte waardoor de werkzaamheden veranderen en de focus verschuift naar meer analyses,

(ii) de toenemende focus op security als gevolg van externe ontwikkelingen op het gebied van cybercrime en internetfraude,

(iii) de migratie van het grootboek van FAR naar SAP (FiCo) waardoor de werkzaamheden bij FAS zullen afnemen en bij IM zullen toenemen, en het team FAS nog slechts uit 5 medewerkers zal bestaan,

(iv) het voorkomen van dubbel werk door het instellen van een duidelijk aanspreekpunt voor de klant, en

(v) een verhoogde waarborging van de continuïteit omdat er gewerkt gaat worden in één team met vier aandachtsgebieden, Sap ERP, Payments, Sap BW en Generic/FRR/Security.

Volgens de adviesaanvraag wijzigt ten gevolge van de reorganisatie de functie van Senior Adviseur FAO, de functie waarin Werkneemster werkzaam was. Er ontstaat een nieuwe functie Senior Adviseur FAM. De adviesaanvraag vermeldt dat medewerkers van wie de functie wijzigt, voor de nieuwe functies door het management kunnen worden geselecteerd op basis van geschiktheid. Daartoe vindt een interessepeiling plaats en worden selectiegesprekken gevoerd. waarna het finale oordeel volgt door management en HR.

In verband met de adviesaanvraag heeft de ondernemingsraad een externe expert functiewaardering ingeschakeld, [betrokkene 1] . Deze heeft voor alle functiewijzigingen getoetst in welke mate sprake is van mogelijk gelijkblijvende functies, hoewel deze in de adviesaanvraag als gewijzigd zijn vermeld.

Ten aanzien van de functie van Senior Adviseur FAM heeft [betrokkene 1] gerapporteerd dat de nieuwe functievereisten de functie breder maken, waarbij Risk en Security Management een belangrijk nieuw resultaatsgebied is. Dit rechtvaardigt om hier te spreken van een gewijzigde functie.

In zijn advies van 7 maart 2017 heeft de ondernemingsraad onder voorwaarden positief geadviseerd. Deze voorwaarden houden onder meer in (1) dat het Sociaal Plan NN d.d. 1 januari 2016 - 31 maart 2017 op de reorganisatie wordt toegepast en (2) dat de ondernemingsraad onderzoek zal laten doen in hoeverre de functie-elementen daadwerkelijk gewijzigd zijn en terecht sprake is van gewijzigde functies.

De gestelde voorwaarden inclusief de toepasselijkheid van het sociaal plan zijn door NN Group geaccepteerd. In het sociaal plan is onder meer vermeld dat een beëindigingsvergoeding wordt berekend aan de hand van, kort gezegd, de voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wwz gangbare kantonrechtersformule. Daarbij is bepaald dat in de aldus berekende beëindigingsvergoeding de transitievergoeding is begrepen.

Werkneemster heeft in het kader van de reorganisatie een sollicitatiegesprek gevoerd. Bij brief van 13 maart 2017 is haar door NN meegedeeld dat dit niet heeft geresulteerd in plaatsing in een van de nieuwe functies.

Werkneemster is met ingang van 15 maart 2017 boventallig verklaard.

Desgevraagd heeft Werkneemster een toelichting ontvangen op de redenen die ertoe hebben geleid dat zij niet is geplaatst, in de vorm van een scoreformulier interessepeiling CFO/SCF. De inhoud daarvan is op haar verzoek aan haar toegelicht in een gesprek op 23 maart 2017.

Werkneemster heeft bezwaar gemaakt bij de Werkzekerheidscommissie (hierna: de WZC), een interne commissie binnen NN Group die bestaat uit drie werkgevers- en drie werknemersvertegenwoordigers.

De WZC heeft aanleiding gezien de functiewijziging nogmaals te laten toetsen door functiewaarderingsspecialisten en heeft daartoe twee deskundigen aangesteld, te weten [betrokkene 2] van vakorganisatie FNV en [betrokkene 3] , verbonden aan Korn Ferry Hay Group.

De deskundigen zijn tot de slotsom gekomen dat de oude functie van Werkneemster en de gewijzigde functie niet uitwisselbaar zijn. Het verschil in functie-inhoud, maar met name de diepere kennis en andere vaardigheden die vereist zijn, zijn daarbij volgens hen een bepalende factor.

In haar einduitspraak van 22 november 2017 heeft de WZC de bezwaren van Werkneemster ongegrond verklaard.

NN heeft aan Werkneemster bericht tot een einde van het dienstverband te willen komen. Partijen zijn in overleg getreden en dat heeft geresulteerd in overeenstemming tussen partijen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van de kant van Werkneemster is daarbij een juridisch adviseur betrokken geweest. De vertegenwoordigers van Werkneemster hebben met NN over een regeling gecorrespondeerd. Zij zijn het eens geworden over de materiële voorwaarden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij Werkneemster zich het recht heeft voorbehouden aanspraak te maken op schadevergoeding als gevolg van het onterechte verlies van haar dienstbetrekking (hierna: de Partijafspraken).2.

Bij brief van 2 februari 2018 heeft Werkneemster NN aansprakelijk gesteld voor schade die hij als gevolg van het toerekenbaar tekort schieten door NN in de nakoming van de arbeidsovereenkomst stelt te hebben geleden en nog zal lijden.

De arbeidsovereenkomst tussen Werkneemster en NN is per 1 mei 2018 beëindigd. Aan Werkneemster is in verband hiermee de op het sociaal plan gebaseerde beëindigingsvergoeding uitbetaald (€ 171.608,- bruto).

Bij inleidend verzoekschrift van 20 juli 2018 heeft Werkneemster verzocht:

- voor recht te verklaren dat NN ten opzichte van Werkneemster toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met Werkneemster op grond van artikel 7:686 BW door haar zonder wettelijke grondslag eenzijdig de werkzaamheden behorend bij de functie van Senior Adviseur FAO respectievelijk Senior Adviseur FAM te ontnemen, en dat NN verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die Werkneemster dientengevolge lijdt aan haar te vergoeden;

- voor recht te verklaren dat de door Werkneemster te lijden (inkomens- en pensioen)schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat Werkneemster vanaf de datum uitdiensttreding nog 8,15 jaar in dienst van NN zou zijn gebleven, dus over de periode van 1 mei 2018 tot 26 juni 2026;

- NN te veroordelen om aan Werkneemster te voldoen een bedrag van in totaal € 945.034,39 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2018 tot aan de voldoening;

- NN te veroordelen om aan Werkneemster te vergoeden alle kosten (van rechtsbijstand) die Werkneemster vanaf 15 maart 2017 heeft moeten maken ter zake van het vaststellen van de aansprakelijkheid van NN en de vaststelling van de dientengevolge door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat; en

- NN te veroordelen in de kosten van de procedure.

NN heeft verweer gevoerd.

Op 17 september 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd, en waarvan een proces-verbaal is opgemaakt

Bij beschikking van 25 oktober 2018 heeft de kantonrechter de verzoeken van Werkneemster afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.3.Volgens de kantonrechter laat het stelsel van de Wwz niet toe dat een werknemer nadat hij heeft ingestemd met het einde van de arbeidsovereenkomst, de vraag of er een voldragen ontslaggrond is vervolgens in een op art. 6:265 BW gebaseerde schadevergoedingsprocedure aan de rechter voor te leggen (rov. 4.4). Dit geldt temeer nu de Wwz vervaltermijnen kent, die tot doel hebben dat werkgever en werknemer op betrekkelijk korte termijn weten waaraan zij toe zijn. Dit effect wordt teniet gedaan als een werknemer een procedure als de onderhavige zou kunnen instellen, daarbij niet gehinderd door een vervaltermijn (rov. 4.5).

Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld en verzocht om vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en alsnog toewijzing van haar verzoeken, met veroordeling van NN in de proceskosten in beide instanties.

NN heeft verweer gevoerd.

Op 14 juni 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, gelijktijdig met de behandeling van de zaak met nummer 19/04926, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 30 juli 2019 heeft het hof Den Haag de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, zij het op andere gronden, en Werkneemster veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.4.

Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. NN heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werkneemster heeft een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

Ik zal eerst ingaan op de vraag of in deze procedure de juiste rechtsingang is gekozen, namelijk een verzoekschrift. Weliswaar stellen partijen deze vraag in cassatie zelf niet aan de orde, maar de rechter moet dit ambtshalve beoordelen.5.Dat geldt ook in cassatie.

Tot uitgangspunt is te nemen dat de vorderingen van Werkneemster zijn gebaseerd op art. 7:686 BW en/of art. 7:611 BW. Aangevoerd is dat NN eenzijdig en zonder redelijke grond de werkzaamheden behorend bij de functie Senior Adviseur FAO respectievelijk Senior Adviseur FAM heeft ontnomen aan Werkneemster. Daarmee is NN toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.6.Volgens Werkneemster zal NN moeten aantonen dat sprake is van een voldragen grondslag voor ontslag (in casu de a-grond, art. 7:669, aanhef en lid 3 onder a BW).7.

Voorop te stellen is dat alleen wanneer uit de wet blijkt (uit het gebruik van het woord ‘verzoek’, ‘verzoekschrift’ of ‘verzoeker’) dat een procedure met een verzoekschrift moet worden ingeleid, gebruik kan worden gemaakt van de verzoekschriftprocedure (art. 261 lid 2 Rv). Blijkt de rechtsingang niet uit de wet, dan wordt de procedure ingeleid bij dagvaarding (art. 78 jo. 261 Rv).

Art. 7:686 BW bepaalt dat de mogelijkheid van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding niet wordt uitgesloten door de bepalingen uit afdeling 7.10.9 BW. Die afdeling heeft als opschrift ‘Einde van de arbeidsovereenkomst’.

Uit de formulering van art. 7:686 BW volgt dat de bepaling geen zelfstandige grondslag biedt voor vorderingen gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (ontbinding en/of schadevergoeding), en slechts expliceert dat dergelijke vorderingen niet zijn uitgesloten (met dien verstande dat buitengerechtelijke ontbinding niet mogelijk is).8.Vergelijk ook de overweging van de Hoge Raad in de Victoria-beschikking (mijn onderstreping, A-G):9.

“Niet uitgesloten is (…) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW.)”

Op grond hiervan zou kunnen worden aangenomen dat dergelijke vorderingen moeten worden ingesteld bij dagvaarding; zij zijn immers gebaseerd op de bepalingen in Boek 6 BW.

Dat zou echter anders zijn als dergelijke vorderingen vallen binnen het bereik van art. 7:686a lid 2 BW. Die bepaling luidt als volgt:

“1. (…)

2. De gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift.

3. In gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, kunnen daarmee verband houdende andere vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift.

4. (…)”

Het leidt geen twijfel dat artikel 7:686a lid 3 BW de mogelijkheid biedt om een op art. 7:686 BW gebaseerde vordering tot ontbinding en/of schadevergoeding als neven- of tegenverzoek in te dienen.10.

Art. 7:686a lid 2 BW heeft tot doel dat in ontslagprocedures bij verzoekschrift wordt geprocedeerd, in plaats van een dagvaardingsprocedure. De reden hiervoor is, zo vermeld de memorie van toelichting:11.

“om de toegang tot de kantonrechter zo eenvoudig, laagdrempelig en goedkoop mogelijk in te kleden, waarbij de snelheid van de procedure ook een factor van belang is. Een verzoekschriftprocedure leent zich hier beter voor dan een dagvaardingsprocedure.”

In het oorspronkelijke wetsvoorstel Wwz had art. 7:686a lid 2 BW een meer beperkte inhoud. De voorgestelde bepaling luidde aanvankelijk:12.

“De op de artikelen 672, lid 9, 673, 673a en 677 gebaseerde gedingen of gedingen gebaseerd op het bepaalde bij of krachtens de artikelen 673b en 673c worden ingeleid met een verzoekschrift.”

De regering heeft echter een aanbeveling van Van Slooten overgenomen.13.In een uitgave van de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) deed hij in zijn bijdrage ‘Procesregeling’ de volgende aanbeveling:14.

“Artikel 686a lid 2 komt als volgt te luiden: “De gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid door een verzoekschrift.”

Toelichting: deze aanbeveling regelt dat alle rechtszaken in verband met ontslag met een verzoekschrift worden gestart. Anders blijft er twijfel en gedoe over bestaan en dat is niet in het belang van een laagdrempelig en goedkoop arbeidsprocesrecht.”

Ter nadere onderbouwing wees Van Slooten erop dat het opvallend is dat het voorgestelde art. 7:686a lid 2 BW zich beperkt tot enkele artikelen uit afdeling 7.10.9 BW, omdat er ook andere artikelen in het nieuwe ontslagrecht zijn op grond waarvan men een vordering kan indienen. Hij noemt daarbij de ketenregeling, de inachtneming van opzegtermijnen of de dood van de werkgever en dat geschillen over die artikelen kunnen bestaan in een vordering tot nakoming of een verklaring voor recht. Volgens Van Slooten verdient het aanbeveling om duidelijk te maken dat lid 2 voor het gehele ontslagrecht geldt:15.

“Het is in lijn met het doel van de bepaling, de vereenvoudiging van het procesrecht en het voorkomen van dubbele procedures, om nog beter te voorkomen dat er dagvaardings- en verzoekschriftprocedures naast elkaar blijven bestaan in het ontslagrecht. Twijfel over dit onderwerp dient vermeden te worden. Het verdient dan ook aanbeveling om lid 2 aldus te verwoorden dat alle geschillen inzake Afdeling 7.10.9 worden ingeleid door een verzoekschrift.”

Bij het overnemen van de aanbeveling van Van Slooten is door de regering opgemerkt dat het gaat om ‘een redactionele verbetering’.16.Vervolgens is de bepaling in zijn huidige vorm opgenomen in art. 7:686a lid 2 BW.

Art. 7:686a lid 2 BW bepaalt niet dat alle arbeidsrechtelijke procedures met een verzoekschrift worden ingeleid. Zo moeten bijvoorbeeld geschillen over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst door middel van een dagvaardingsprocedure aanhangig worden gemaakt, net als geschillen over een concurrentiebeding, loondoorbetaling of de eindafrekening. Dit is alleen anders als een partij ervoor kiest deze vorderingen op grond van art. 7:686a lid 3 BW te combineren met een verzoek op grond van afdeling 7.10.9 BW of in een dergelijke procedure als tegenverzoek in te dienen.

In de literatuur wordt door verreweg de meeste auteurs aangenomen dat ontbindingsvorderingen die gebaseerd zijn op art. 7:686 BW in verbinding met art. 6:265 BW, bij verzoekschrift kunnen worden ingesteld.17.Dit standpunt wordt uitsluitend onderbouwd met een verwijzing naar art. 7:686a lid 2 BW.18.Ook in de feitenrechtspraak wordt er in het algemeen vanuit gegaan dat dergelijk vorderingen bij verzoekschrift kunnen worden ingesteld.19.De mogelijkheid om een ontbindingsvordering wegens een tekortkoming bij verzoekschrift in te stellen, zou er mogelijk aan hebben bijgedragen dat dergelijke vorderingen vaker worden ingesteld.20.

Of het voorgaande ook geldt als het gaat om een vordering tot schadevergoeding, gebaseerd op art. 7:686 BW in verbinding met art. 6:74 BW (zoals in deze procedure aan de orde is), is omstreden. In de literatuur is hieraan weinig aandacht besteed.21.In de feitenrechtspraak is niet sprake van een eenduidige lijn.22.In een zaak van een andere werknemer tegen NN was de kantonrechter van oordeel dat de vorderingen met een dagvaardingsprocedure moesten worden ingeleid.23.Ook de kantonrechter Rotterdam oordeelde in deze zin, in een zaak waarin een ex-werknemer van KPN schadevergoeding vorderde wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.24.In andere procedures tussen NN en haar voormalige werknemers is daarentegen geoordeeld dat de procedures wel bij verzoekschrift konden worden ingeleid.25.

Nu de schadevordering in de onderhavige procedure in de kern gebaseerd is op de stelling dat er geen toereikende grond (ontslaggrond) was voor NN om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te willen komen, ga ik ervan uit dat de vordering onder het toepassingsbereik van art. 7:686a lid 2 BW valt. De schadevordering is immers onlosmakelijk verbonden met de bepalingen in Afdeling 7.10.9 BW (dat als opschrift heeft: ‘Einde van de arbeidsovereenkomst’). Dit sluit ook aan bij de toelichting van Van Slooten op de gewijzigde bepaling, dat ‘alle rechtszaken in verband met ontslag met een verzoekschrift worden gestart’ (zie onder 3.11). Dat een dergelijke vordering haar juridische grondslag vindt in art. 6:74 BW (in samenhang met art. 7:686 BW) maakt dat mijns inziens niet anders. Dat laatste geldt temeer omdat er anders een verschil zou ontstaan met vorderingen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waar de communis opinio is dat die bij verzoekschrift kunnen worden ingesteld (zie onder 3.14). Ook voor die vorderingen geldt echter dat zij hun juridische grondslag niet vinden in Afdeling 7.10.9 BW, maar in art. 6:265 BW (in samenhang met art. 7:686 BW).

Alleen wanneer een vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld die geheel los staat van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zou dan nog de dagvaardingsprocedure aangewezen zijn. In dergelijke gevallen kan geen verband worden gelegd tussen de schadevordering en Afdeling 7.10.9 BW.

Op te merken is nog dat in de onderhavige procedure ook schending van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) aan de vordering ten grondslag is gelegd (zie rov. 4.4 van de bestreden beschikking). Vorderingen gebaseerd op art. 7:611 BW zullen in beginsel bij dagvaarding moeten worden ingesteld, maar ook hier geldt dat wanneer de vordering onlosmakelijk verbonden is met de bepalingen in Afdeling 7.10.9 BW, deze naar mijn mening bij verzoekschrift kan worden ingesteld.

Mocht de Hoge Raad echter van oordeel zijn dat Werkneemster haar vorderingen bij dagvaarding had moeten instellen, dan dient toepassing te worden gegeven aan art. 69 Rv.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en stelt met name aan de orde dat het hof stelplicht en bewijslast onjuist tussen partijen zou hebben verdeeld.

Onderdeel I houdt in dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast (en het bewijsrisico) voor het ontbreken van een voldragen ontslaggrond bij Werkneemster ligt. Volgens Werkneemster volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv dat het in beginsel aan NN is om feiten te stellen die een beroep op ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen, omdat het NN is die zich op het rechtsgevolg (een voldragen ontslaggrond) beroept. NN betwist niet dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, naar verweert zich (bevrijdend) met een beroep op het rechtsgevolg ontbinding. Het is dan NN op wie de stelplicht en de bewijslast rust dat voor feiten die dat beroep op ontbinding rechtvaardigen.

Bij de beoordeling van de klacht is het volgende voorop te stellen. De arbeidsovereenkomst tussen Werkneemster en NN is met wederzijds goedvinden beëindigd. Als Werkneemster niet had ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, had NN de arbeidsovereenkomst moeten beëindigen op de a-grond van art. 7:669 lid 3 BW (bedrijfseconomische omstandigheden). Daarvoor zou NN toestemming van het UWV nodig hebben gehad. Als het UWV die toestemming zou hebben verleend en NN de arbeidsovereenkomst had opgezegd, had Werkneemster de kantonrechter kunnen verzoeken NN te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, of, als dat niet mogelijk is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van NN, aan haar een billijke vergoeding toe te kennen. Als het UWV de toestemming niet zou hebben verleend, had NN op grond van art. 7:671b lid 1 sub b BW een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter kunnen indienen. Zowel in het eerste geval (procedure bij het UWV) als in het tweede geval (ontbindingsprocedure bij de kantonrechter) had de stelplicht en bewijslast dat voldaan is aan de a-grond, op NN gerust.

In de onderhavige procedure is het uitgangpunt echter dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. De schadevordering die door Werkneemster is ingesteld, berust op art. 7:686 BW en/of art. 7:611 BW. Art. 7:686 BW bepaalt dat de bepalingen van ‘deze afdeling’ (afdeling 9 van Boek 7, titel 10) voor geen van beide partijen de mogelijkheden van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding uitsluiten. Op grond van deze bepaling kan de werknemer schadevergoeding verzoeken wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door de werkgever.26.Art. 7:611 BW houdt in dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Bij schending van de norm van goed werkgeverschap kan de werknemer schadevergoeding vorderen. Schending van de verplichting om zich als goed werkgever te gedragen (art. 7:611 BW) is immers een tekortkoming in de nakoming van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verbintenis en kan dus leiden tot schadeplichtigheid (art. 6:74 BW).

Zowel voor een door de werknemer ingestelde vordering die gebaseerd is op art. 7:686 BW als voor een vordering gebaseerd op art. 7:611 BW, geldt dat de stelplicht en bewijslast voor de feiten die daaraan ten grondslag worden gelegd bij de werknemer liggen. Dat volgt uit art. 150 Rv. Niet is in te zien waarom dat anders zou liggen in de onderhavige situatie, waarin partijen een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten, onder voorbehoud van het recht voor Werkneemster om aanspraak te maken op schadevergoeding als gevolg van onterecht verlies van haar dienstbetrekking (rov. 2.10 en 4.1). Werkneemster beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde tekortkoming door NN c.q. op de door haar gestelde schending van de norm van goed werkgeverschap door NN.

Anders dan Werkneemster stelt is geen sprake van een bevrijdend verweer van NN. Van een bevrijdend verweer (‘ja, maar-verweer’) is alleen sprake als stellingen die ten grondslag zijn gelegd aan de vordering worden erkend, maar daar tegenover een beroep wordt gedaan op een of meer zelfstandige rechtsgevolgen die aan toewijzing van de vordering in de weg staan. NN heeft echter geen stellingen erkend die volgens Werkneemster ertoe leiden dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van NN en/of schending van de norm van goed werkgeverschap; NN heeft die stellingen juist betwist. NN heeft zich evenmin beroepen op een of meer zelfstandige rechtsgevolgen die aan toewijzing van de vorderingen van Werkneemster in de weg staan.

Onderdeel I faalt.

Onderdeel II bevat een met het eerste onderdeel vergelijkbare rechtsklacht, maar met een andere onderbouwing. Zo niet uit de hoofdregel van art. 150 Rv volgt dat het bewijsrisico door NN moet worden gedragen (zoals onderdeel I betoogt), dan heeft het hof miskend dat deze bewijslastverdeling uit een bijzondere wettelijke regel of uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit (de uitzonderingen uit art. 150 Rv), nu de bijzondere en economisch zwakkere positie van de werknemer vereist dat de werkgever de bewijslast draagt voor de rechtmatigheid van een door hem aangezegd ontslag. Het hof had, zo nodig met toepassing van art. 25 Rv, de juiste bewijslastverdeling tot uitgangspunt moeten nemen.

De klacht kan niet slagen. Op zichzelf is het juist, zoals in de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd, dat in een ontslagprocedure de bewijslast voor een voldragen ontslaggrond ontegenzeggelijk bij de werkgever ligt (zie onder 4.3). Dat betekent echter niet dat in de onderhavige procedure zou moeten worden afgeweken van de hoofdregel uit art. 150 Rv. De onderhavige procedure is immers geen ontslagprocedure en is daarmee ook niet gelijk te stellen, nu partijen overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarmee is ook de ratio voor de bewijslastverdeling in een ontslagprocedure – bescherming van de werknemer – niet aan de orde. Niet is in te zien dat het systeem van de Wwz een bijzondere regel van bewijslastverdeling met zich brengt, die inhoudt dat wanneer de werknemer (aanvullende) schadevergoeding vordert na het sluiten van een beëindigingsovereenkomst, de bewijslast voor de stellingen die aan die vordering ten grondslag zijn gelegd, bij de werkgever zouden liggen. Dit vloeit ook niet voort uit de redelijkheid en billijkheid

De door Werkneemster verdedigde regel van bewijslastverdeling volgt evenmin uit de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt. Die houden immers slechts in dat Werkneemster zich het recht voorbehoudt om aanspraak te maken op (aanvullende) schadevergoeding als gevolg van het verlies van haar dienstbetrekking.

Daarmee faalt onderdeel II.

Volgens onderdeel III heeft het hof in rov. 4.6 een onjuiste maatstaf toepast, nu het hof niet heeft beoordeeld of NN voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen onderbouwen dat de in rov. 2.3 vermelde beweegredenen in voldoende ernstige mate van invloed waren op de bedrijfsvoering. Ook heeft het hof ten onrechte niet vastgesteld of het aannemelijk was dat de maatregel (reorganisatie en ontslag) als reactie daarop redelijkerwijs doelmatig en proportioneel was. Beide klachten gaan ervan uit dat NN het bewijsrisico draagt dat de door haar ingeroepen beweegredenen een voldragen ontslaggrond konden opleveren in de zin van art. 7:669 lid 3 onder a BW.

Dit onderdeel bouwt voort op de onderdelen I en II en faalt dus eveneens.

Onderdeel IV komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6, waar het hof in het midden laat of de migratie van het grootboek (die het hof aanduidt als de directe aanleiding voor de reorganisatie) (mede-) redengevend was voor de reorganisatie en het ontslag van Werkneemster, omdat niet gesteld of gebleken is dat de vier andere beweegredenen die aan de reorganisatie ten grondslag zijn gelegd zich niet hebben voorgedaan, noch dat NN op basis daarvan niet in redelijkheid tot het besluit tot opheffing/samenvoeging van de teams IM en FAS heeft kunnen komen. Volgens het onderdeel had het hof op zijn minst moeten beoordelen of NN – bij verval van ‘de directe aanleiding’ en op grond van de overgebleven beweegredenen – redelijkerwijs nog voldoende rechtvaardiging had om tot reorganiseren te besluiten zoals zij heeft gedaan, met het ontslag van Werkneemster tot gevolg. Daarnaast geeft het oordeel van het hof er geen blijk van dat het de betwistingen van Werkneemster van het bestaan van die (andere) beweegredenen in zijn oordeel heeft betrokken.

Aan het onderdeel ligt ten grondslag dat de stellingen van Werkneemster inhouden dat de migratie feitelijk de enige rechtvaardiging vormde voor de reorganisatie, en dat de andere door NN genoemde beweegredenen in ieder geval niet zelfstandig de reorganisatie zouden hebben kunnen dragen.27.Het hof heeft de stellingen van Werkneemster echter anders uitgelegd, zo blijkt uit rov. 4.4. Het hof overweegt daar immers (in cassatie onbestreden) dat Werkneemster primair aanvoert dat de reden voor de reorganisatie – de migratie van het grootboek van het FAR systeem naar SA FiCo – niet is doorgegaan. Gelet op die uitleg van de stellingen van Werkneemster, kon het hof in het midden laten of de migratie van het grootboek redengevend was voor de reorganisatie en het ontslag van Werkneemster, gegeven het feit dat NN nog vier andere redenen aan de reorganisatie ten grondslag had gelegd.

De uitleg die het hof in rov. 4.4 aan de stellingen van Werkneemster heeft gegeven, is ook niet onbegrijpelijk. In de toelichting op dit vierde onderdeel in het principaal cassatieberoep verwijst Werkneemster naar een aantal vindplaatsen waaruit de door haar in cassatie voorgestane uitleg zou blijken.28.In de stellingen die Werkneemster daar naar voren heeft gebracht, valt echter geen concrete betwisting van de overige vier redenen voor de reorganisatie te lezen. Het gaat veeleer om algemene uitlatingen met de strekking dat NN met de reorganisatie in wezen alleen een kwaliteitsslag heeft willen maken (zie ook rov. 4.9, laatste zin).

Het onderdeel bevat verder nog de rechtsklacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen die aan de stelplicht van NN moeten worden gesteld. Die klacht faalt om de redenen genoemd in de bespreking van de onderdelen I en II.

Ook de klacht uit onderdeel IV dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, kan niet slagen. Die klacht is op gelijke wijze toegelicht als de overige klachten uit dit onderdeel en deelt hun lot.

Hiermee faalt het principaal cassatiemiddel.

Bij deze stand van zaken kunnen de klachten van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel onbesproken blijven.

Volledigheidshalve merk ik het volgende op. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel werpt de principiële vraag op of, kort gezegd, in een geval waarin de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst tot een einde is gekomen, de Wwz de werknemer de ruimte biedt om op basis van art. 7:686 BW en art. 7:611 BW (aanvullende) schadevergoeding te verzoeken, gegrond op het feit dat het verlies van de dienstbetrekking een toerekenbare tekortkoming van de werkgever oplevert, daarin bestaande dat geen voldragen ontslaggrond in de zin van art. 7:669 lid 3 BW bestond voor de beëindiging van het dienstverband.29.

Deze procedure biedt echter geen geschikte aanknopingspunten om die vraag te bespreken, nu in cassatie vaststaat dat partijen zijn overeengekomen dat Werkneemster zich het recht voorbehoudt om in rechte aanspraak te maken op (aanvullende) schadevergoeding als gevolg van het verlies van haar dienstbetrekking, en dat er volgens die afspraken geen beperkingen zijn voor wat betreft de grondslag daarvan (zie rov. 2.10 en 4.1 van de bestreden beschikking). Ik zie dan ook geen aanleiding voor een ‘ten overvloede’ bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G