HR, 21-01-2011, nr. 09/02601

Het hof is blijkens rov. 9.1.1 t/m 9.1.3 van het bestreden arrest bij zijn beoordeling van de volgende, door mij 1.2 -1.14 genummerde, feiten en omstandigheden uitgegaan.

Op 26 juni 2003 heeft [eiseres] na onderhandelingen met [verweerder] haar timmerfabriek verkocht, en op 1 juli 2003 geleverd. De koopprijs was (destijds) € 345.000,--.

Op 26 juni 2003 is een ‘Koop/Verkoopovereenkomst van een onderneming’ opgemaakt. Hierin staat onder meer:

Op 15 juli 2003 is door [C] Holding B.V., vertegenwoordigd door [verweerder], ten overstaan van notaris [de notaris] opgericht de besloten vennootschap [A] B.V.

Op 16 juli 2003 is een driepartijenovereenkomst gesloten, opgemaakt op papier van de Rabobank met als opschrift ‘Achterstelling en verpanding van vordering(en)’. Hierin valt te lezen:2.

Deze akte is ondertekend door [betrokkene 1] als debiteur en [verweerder] namens [A] B.V. als crediteur.

Van de rekening van ‘[A] B.V. i.o.’ bij de Rabobank is op 16 juli 2003 € 180.962,- betaald onder de vermelding ‘Overname inventaris voorraden en onderhanden werk’.

Op 25 augustus 2003 is een ‘Huurovereenkomst bedrijfsruimte’ opgesteld. Als verhuurder staat daarin vermeld [betrokkene 1], en als huurder ‘de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.’. Object van huur is het pand aan de [a-straat] te [plaats], bestemd om gebruikt te worden als timmerfabriek. De huurovereenkomst loopt van 1 juli 2003 tot 30 juni 2008. Het overgelegde exemplaar van de overeenkomst is niet door partijen ondertekend.

Administratiekantoor [B], adviseur van [eiseres], schreef op 3 september 2003 — met kopie aan [betrokkene 1] — aan ‘[A] B.V. t.a.v. [verweerder], directeur’, dat zij het door hem ondertekende exemplaar van de huurovereenkomst had ontvangen, en dat de door [verweerder] gesignaleerde gebreken aan het gebouw aan [betrokkene 1] waren gemeld, die voor verdere afhandeling zou zorgen. Deze [B] heeft er voorts op gewezen dat ingevolge artikel 11 van de koop/verkoopovereenkomst de vennootschap op 1 oktober 2003 rente verschuldigd is over de achtergestelde lening, en dat de vennootschap tijdig een rentenota zal ontvangen.

De advocaat van [eiseres] heeft op 9 september 2003 geschreven aan ‘[A] BV t.a.v. [verweerder], directeur’:

De betalingen van de rentenota's met betrekking tot de lening, verstrekt door [eiseres], werden (voor zover deze betaald werden) door [A] B.V. verricht. Ook werden de nota's (en de aanmaningen) door [eiseres] aan deze vennootschap, t.a.v. [verweerder], gestuurd.

De Nederlandse Bond voor Timmerfabrieken heeft naar aanleiding van een verzoek van [verweerder], gedaan namens [A] B.V. om het ‘bestaande contract’ bij de bond en de Stichting Garantiefonds voor Timmerwerk te mogen overnemen, bericht dat bij overname van activiteiten normaliter het lidmaatschap van de bond en de aansluiting bij de stichting eindigt. Omdat in dit geval echter sprake was van voortzetting van de activiteiten onder dezelfde naam op dezelfde locatie kon het lidmaatschap / de aansluiting worden omgezet, als de nieuwe vennootschap verklaarde alle verplichtingen en schulden van de oude vennootschap (jegens de bond en de stichting) over te nemen, en de oude vennootschap alle rechten en vorderingen aan de nieuwe overdroeg. Een retourexemplaar, waarin getekend wordt voor het akkoord met deze voorwaarden is door [betrokkene 1] op 21 oktober 2003 namens de ‘oude vennootschap’ getekend, en door [verweerder] namens de ‘nieuwe vennootschap’.

Op 19 maart 2004 is de naam van [A] B.V. gewijzigd in [C] B.V. (hierna: [C] B.V.).

[C] B.V. is op 14 december 2005 in staat van faillissement verklaard.

Op 12 april 2006 heeft [betrokkene 2] — echtgenote van [verweerder] —, voor zover rechtens had te gelden dat [verweerder] en niet [A] B.V. de koper was, de koopovereenkomst van koop op afbetaling vernietigd, omdat haar toestemming daarbij ontbrak.

Bij inleidende dagvaarding van 10 augustus 2005 hebben [C] B.V. en [verweerder], [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond. Primair vorderden zij een verklaren voor recht dat [verweerder] niet de koper is geweest bij de overeenkomst van 26 juni 2003. De subsidiaire vorderingen betroffen de vernietiging van de koop wegens het ontbreken van toestemming van de echtgenote van [verweerder] respectievelijk wegens dwaling dan wel gedeeltelijke ontbinding daarvan. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij vonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

Van dit vonnis is (alleen) [verweerder] in hoger beroep gekomen. Hij heeft in de MvG zijn eis aldus gewijzigd dat hij aan de primaire vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht (in vier verschillende modaliteiten3.) heeft gekoppeld een vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Subsidiair, indien alle verklaringen voor recht worden afgewezen, heeft [verweerder] terugbetaling gevorderd van een bedrag voor alle door [eiseres] niet geleverde zaken, welke terugbetaling [verweerder] zal mogen verrekenen met het niet betaalde deel van de koopprijs.4. De echtgenote van [verweerder] is in hoger beroep tussengekomen,5. maar in cassatie speelt dit geen rol meer.

In zijn arrest van 7 april 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat [verweerder] in persoon geen partij was bij de koop/verkoopovereenkomst van 26 juni 2003 en hij uit hoofde van deze koop/verkoopovereenkomst niets verschuldigd is aan [eiseres]. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

[Eiseres] heeft tijdig — bij dagvaarding van 1 juli 2009 — beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 7 april 2009. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en gere- en dupliceerd.

Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 9.3.4 (kort gezegd) de Haviltex-maatstaf voorop gesteld op te bepalen wie als koper partij is geworden bij de koopovereenkomst. Het hof bespreekt in de rov. 9.3.2, 9.3.5, 9.3.7 en 9.3.8 een aantal omstandigheden om deze vraag te beantwoorden, namelijk een uitgangspunt bij de onderhandelingen (rov. 9.3.8), de inhoud van de koopovereenkomst (rov. 9.3.2), de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de artikelen 6 en 11 van de koopovereenkomst door middel van de huurovereenkomst en de achtergestelde lening (rov. 9.3.5) en de latere correspondentie tussen partijen over de afwikkeling van de koopovereenkomst (rov. 9.3.6). Waar naar het oordeel van het hof de inhoud van de overeenkomst niet eenduidig is (aanhef en ondertekening duiden op [verweerder] als koper, de considerans echter niet), blijkt uit de andere door het hof besproken gegevens naar zijn oordeel dat [verweerder] zich niet in persoon heeft verbonden. In rov. 9.3.6. overweegt het hof:

Het middel kent één klacht.6. Het betoogt met verschillende argumenten dat het hof op ondeugdelijke gronden, onder meer in rov. 9.3.6, heeft beslist dat [eiseres] als koper van haar onderneming beschouwde de op 26 juni 2003 nog op te richten en op 15 juli 2003 opgerichte vennootschap [A] B.V., vertegenwoordigd door [verweerder], en niet [verweerder] in persoon, en vervolgens in rov. 9.3.9 en in het dictum heeft beslist als is geschied.7.

De kern van het middel is, als ik het goed zie, dat de overeenkomst op 1 juli 2003 door de levering was uitgevoerd en dat toen [A] B.V. nog niet bestond zodat [verweerder] in persoon als koper moet worden aangemerkt. Van handelen namens een nader te noemen meester kan dan geen sprake zijn, omdat de koopovereenkomst toen tussen [eiseres] en [verweerder] is uitgevoerd. Overgedragen is aan [verweerder] in persoon, omdat een ander rechtssubject, de door [verweerder] op te richten vennootschap, zich toen nog niet voordeed.8.

Het middel legt dus de nadruk op de levering op 1 juli 2003. De klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Ik werk dat hieronder uit, waarbij ik meer in detail inga op de argumenten die in het middel worden aangevoerd. Ik merk nu al op dat de uitvoering van de overeenkomst meer inhield dan de levering, namelijk onder meer ook het sluiten van de huurovereenkomst op 25 augustus 2003 en van de achtergestelde lening op 16 juli 2003. Het middel betoogt dat aan die latere transacties geen beslissende betekenis kan worden toegekend. Dat komt onder 3.8 aan de orde.

Het zojuist bedoelde kernargument wordt op p. 4–5 van de cassatiedagvaarding in de eerste twee alinea's onder het kopje ‘Klacht’, als volgt uitgewerkt. Het (bij 3.2 bedoelde) oordeel van het hof is onbegrijpelijk in het licht van het uitgangspunt zoals tot uitdrukking gebracht in rov. 9.1.1 dat [eiseres] op 26 juni 2003 na onderhandelingen met [verweerder] haar timmerfabriek heeft verkocht, en op 1 juli 2003 heeft geleverd. [A] B.V. bestond nog niet, noch op 26 juni 2003, noch op 1 juli 2003 (de leveringsdatum) en is eerst opgericht nadien op 15 juli 2003. Dit brengt met zich dat op 1 juli 2003 is geleverd aan [verweerder] in persoon, althans dat niet op 1 juli 2003 is geleverd aan de toen nog niet bestaande vennootschap [A] B.V., ter uitvoering van de koopovereenkomst van 26 juni 2003.

Ik stel voorop dat het hof zich alleen de (verbintenisrechtelijke) vraag heeft gesteld wie de koper is, dat wil zeggen partij bij de koopovereenkomst d.d. 26 juni 2003. Dit volgt reeds uit rov. 9.1.1 waarin het hof ook overweegt dat in geschil is wie de koper is. De enkele constatering in rov. 9.1.1 dat ‘de timmerfabriek … op 1 juli 2003 geleverd’ is, houdt geen oordeel in over de vraag aan wie is geleverd, hoe dat is gedaan en of daarmee goederenrechtelijk een overdracht in de zin van artikel 3:84 BW is gerealiseerd. Daarover stelt het hof niets vast en geeft het ook geen oordeel. De constatering dat op 1 juli 2003 is geleverd, maakt dus niet onbegrijpelijk het uiteindelijke oordeel dat [verweerder] niet persoonlijk partij is bij de koopovereenkomst.

Het middel veronderstelt dat, nu [A] B.V. op 1 juli 2003 nog niet bestond, de levering dus aan [verweerder] in persoon moet zijn geschied, althans dat toen niet is geleverd aan deze nog niet bestaande B.V.9. Nu het hof daarover geen oordeel heeft gegeven, mist het middel in zoverre feitelijke grondslag.

Zou dit al anders zijn — d.w.z. dat op 1 juli 2003 aan [verweerder] is geleverd omdat de B.V. toen nog niet bestond — dan volgt daaruit nog niet dat [verweerder] zich in persoon als koper heeft verbonden respectievelijk dat [A] B.V. niet als koper kan zijn verbonden. Er zijn dan immers verschillende mogelijkheden denkbaar. Een mogelijkheid is, dat is geleverd aan een ander ([verweerder]) dan de koper ([A] B.V.). Dan kan de levering zijn mislukt omdat zij niet tot overdracht heeft geleid (tenzij sprake is van een ABC-transactie, waarbij dan echter een titel tussen [verweerder] en [A] B.V. aanwezig zou moeten zijn). Als gezegd, daarover is niets vastgesteld.

Volgens het middel (de alinea overlopend van p. 5 naar p. 6) was inzet van het geding echter niet de vraag of ‘met de levering op 1 juli (aan [verweerder]) in zoverre niet zou zijn geleverd overeenkomstig de verplichtingen krachtens de koopovereenkomst van 26 juni 2003, of anders gezegd, of met de levering op 1 juli 2003 aan de verkeerde persoon zou zijn geleverd’. Volgens het middel doet de situatie, bedoeld bij 3.6.3 slot, zich dus niet voor.

Maar ook bij die aanname is mogelijk dat partijen beoogden aan ‘de koper’ te leveren op dezelfde voet als waarop ‘de koper’ zich heeft verbonden, d.w.z. op een wijze waarbij [verweerder] feitelijk optrad zonder zich persoonlijk als koper te binden.

Daarbij kan in het midden kan blijven of dat tot een succesvolle overdracht kon leiden indien de juridische koper op 1 juli 2003 nog niet bestond en, zo ja, hoe en wanneer de overdracht dan precies is tot stand gekomen. Immers, die vraag is in deze zaak geen onderwerp van debat geweest.10.

Kortom, terugredeneren vanuit een leverings- of overdrachtssituatie waaromtrent niets is vastgesteld, biedt naar mijn mening geen houvast voor beantwoording van de vraag wie als koper is opgetreden. De klacht faalt (ook) daarom.

Het bij 3.3 bedoelde kernargument wordt op p. 5 van de cassatiedagvaarding, derde alinea, verder als volgt uitgewerkt. Het middel betoogt hier dat in het licht van het uitgangspunt dat [eiseres] na onderhandelingen met [verweerder] op 26 juni 2003 haar timmerfabriek heeft verkocht en op 1 juli 2003 heeft geleverd, de latere overeenkomsten van 16 juli 2003 en 25 augustus 2003 geen beslissende betekenis hebben voor beantwoording van de vraag wie [eiseres] ten tijde van de verkoop en levering als koper van haar onderneming beschouwde. De latere overeenkomsten die betrekking hadden op verdere afwikkeling konden geen (beslissende) betekenis hebben voor beoordeling van de vraag wie de koper was van de onderneming, in het bijzonder niet nu de inzet van het geding niet was de vraag of met de levering op 1 juli 2003 aan [verweerder] in zoverre niet zou zijn geleverd overeenkomstig de verplichtingen krachtens de koopovereenkomst; anders gezegd: of met de levering aan de verkeerde zou zijn geleverd. Oorspronkelijk was de inzet van het geding een vordering van € 123.328,84 ten titel van nakoming en ten titel van schadevergoeding als gevolg van wanprestatie en/of onrechtmatige daad (vermeerderd met wettelijke rente), in samenhang met eerder gelegd conservatoir beslag ten laste van [eiseres], in verband met gepretendeerde onvolkomenheden, aldus nog steeds de klacht.

Dit argument faalt. Het hof kon bij de beoordeling van de partijafspraak ook acht slaan op na het sluiten van de overeenkomst zich voordoende omstandigheden.11. De stelling dat de inzet van het geding niet was de vraag of met de levering op 1 juli 2003 aan de verkeerde zou zijn geleverd, maar dat de oorspronkelijke inzet van het geding was een vordering ter grootte van € 123.328,84, doet daaraan niet af. De stelling dat ‘levering is aanvaard door de leveringsgerechtigde, het aldus bestaande rechtssubject’ mist feitelijke grondslag, zoals reeds werd geconstateerd. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen ik onder 3.6.1, 3.6.2 en 3.6.4 heb opgemerkt.

Voorts wordt op p. 5 van de cassatiedagvaarding in de tweede alinea, aangevoerd dat het oordeel in rov. 9.3.6. — voor zover inhoudende dat als koper was aan te merken de op 15 juli 2003 opgerichte vennootschap [A] B.V., vertegenwoordigd door [verweerder] — rechtens onjuist en onbegrijpelijk is. [verweerder] is namelijk niet oprichter, bestuurder of aandeelhouder geweest van [A] B.V. Hij kan dus niet (zonder meer) worden aangemerkt als vertegenwoordiger van deze vennootschap. Uit de stukken blijkt dat [C] Holding B.V. oprichtster, bestuurster en enig aandeelhoudster is geweest van [A] B.V., aldus de klacht.

Het argument leidt niet tot cassatie. Ik breng in herinnering dat [C] Holding B.V., die volgens de klacht kennelijk wel vertegenwoordigingsbevoegd was, op haar beurt — in ieder geval ten tijde van de oprichting van [A] B.V. — werd vertegenwoordigd door [verweerder] (zie bij 1.4). De aangevallen overweging kan dus ook zo gelezen worden, dat het hof bedoeld te zeggen ‘vertegenwoordigd door [C] Holding B.V., vertegenwoordigd door [verweerder]’. Alsdan mist het middel feitelijke grondslag

Overigens brengt de enkele omstandigheid dat [verweerder] bestuurder, oprichter noch aandeelhouder was van [A] B.V. niet met zich dat [verweerder] de vennootschap niet rechtsgeldig kon vertegenwoordigen. Er zijn immers ook andere vertegenwoordigingsgronden denkbaar in gevallen als de onderhavige.12.

Het hof laat in het vervolg van rov. 9.3.6 in het midden welke grondslag zich in casu voordeed voor deze vertegenwoordiging, de in artikel 3:67 BW bedoelde situatie van een nader te noemen meester dan wel een sui generis afspraak waarbij [A] B.V. in de plaats van [verweerder] verder als contractspartij is opgetreden (zoals nader uiteengezet in rov. 9.3.3). Het hof kon dat ook doen teneinde de primair gevorderde verklaring voor recht te geven.

Het middel bestrijdt de mogelijkheid dat sprake is van handelen namens een nader te noemen meester met het (kern)argument dat de overeenkomst door de levering op 1 juli 2003 reeds was uitgevoerd.13. Voor zover het middel de alternatieve grondslag aanvalt, doet het dat met hetzelfde argument.14. Dit argument faalt omdat, zoals hierboven werd beargumenteerd, de levering in deze zaak geen licht werpt op de vraag wie zich als partij bij de koopovereenkomst heeft verbonden en omdat voor de beantwoording van die vraag meer omstandigheden relevant zijn dan de levering.

Het gestelde in de tweede alinea van p. 6 van de cassatiedagvaarding, bouwt slechts voort op de eerdere klachten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G