Hof Amsterdam, 23-02-2021, nr. 200.260.239/01

Partijen worden hierna de Ontvanger en ESP genoemd.

De Ontvanger is bij dagvaarding van 18 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 januari 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen ESP als eiseres en de Ontvanger als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- conclusie van eis in hoger beroep, bevattende de grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met één productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 november 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. ESP heeft nog een akte inbreng producties ten behoeve van pleidooi genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De Ontvanger heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van ESP alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ESP in de kosten van het geding in beide instanties.

ESP heeft geconcludeerd, in principaal appel, tot verwerping van de grieven van de Ontvanger en, in incidenteel appel tot - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de Ontvanger tot terugbetaling aan haar van € 46.901,72 met wettelijke rente vanaf 1 januari 2009, een en ander met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.

De Ontvanger heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ESP in de kosten daarvan.

De Ontvanger heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

ESP is bij beschikking van 8 november 2004 ex artikel 49 Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een gedeelte van in totaal € 49.945,- van de door Acon Infoservice B.V. niet betaalde naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. ESP heeft tegen deze aansprakelijkstelling bezwaar gemaakt.

ESP heeft de Ontvanger tevens om uitstel van betaling verzocht. Partijen hebben gecorrespondeerd over dit verzoek. In een brief van ESP aan de Ontvanger van 8 september 2005 staat, voor zover van belang:

‘Op 8 september jl. vond kortstondig telefonisch contact plaats. Daarin stelden wij u voor om het saldo op de G-rekening van cliënte tot het bedrag op de beschikking aansprakelijkstelling (…) aan te wenden als zekerheid voor die beschikking. Aan cliënte wordt dan alsnog uitstel van betaling verleend voor het op de beschikking vermelde bedrag.’

De Ontvanger heeft bij brief van 13 september 2005 daarop gereageerd, en heeft onder meer het volgende geschreven:

‘Ik ga akkoord met uw voorstel om een bedrag van € 48.000,00 te reserveren als zekerheid voor de aansprakelijkstelling (…) ten name van ESP Consultancy B.V. Het bedrag is afkomstig van de G-rekening (…) van ESP Consultancy B.V. Aan ESP Consultancy B.V. wordt dan alsnog uitstel van betaling verleend voor de aansprakelijkstelling (…).’

ESP heeft in vervolg daarop in totaal een bedrag van € 46.901,72 overgemaakt naar een bankrekening van de belastingdienst. Bij brief van 13 oktober 2005 heeft de Ontvanger aan ESP bericht dat aan haar uitstel van betaling is verleend voor de aanslag betreffende de aansprakelijkstelling totdat op het bezwaarschrift is beslist of dit is ingetrokken.

De Ontvanger heeft bij beslissing op bezwaar van 28 april 2006 de aansprakelijkstelling gehandhaafd. Het beroep tegen die beslissing is bij uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 september 2010 ongegrond verklaard, welke uitspraak op 17 september 2015 door het gerechtshof Den Bosch is bevestigd. Bij uitspraak van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2603) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het gerechtshof gegrond verklaard, voor zover het betreft de beslissing op het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de wettelijke termijn Voor het overige is het beroep in cassatie ongegrond verklaard. De aansprakelijkstelling van ESP is met deze uitspraak in stand gebleven en daarmee onherroepelijk geworden.

Bij brief van 16 december 2016 heeft de Ontvanger aan ESP bericht dat het verleende uitstel van betaling is vervallen en haar verzocht het openstaande bedrag van € 47.178,00 te betalen. Naar aanleiding hiervan heeft ESP Consultancy zich bij brief van 6 januari 2017 op het standpunt gesteld dat de in het geding zijnde belastingschuld is verjaard.

De Ontvanger heeft bij brief van 10 januari 2017 aan ESP bericht dat het bedrag van in totaal € 46.901,72 dat als zekerheidsstelling in depot stond, is afgeboekt op de aansprakelijkstelling van 8 november 2004. Op 15 februari 2017 heeft ESP bezwaar gemaakt tegen de verrekening van de zekerheidsstelling met de aansprakelijkstelling en heeft de Ontvanger verzocht om de bedragen van de zekerheidsstelling aan haar over te maken.

In brieven van 22 maart 2017 en 3 mei 2017 heeft de Ontvanger zich op het standpunt gesteld dat van verjaring van de aansprakelijkheidsschuld geen sprake is, waardoor het bedrag terecht is verrekend. Partijen hebben vervolgens met elkaar hierover gecorrespondeerd, waarna de Ontvanger bij brief van 26 juli 2017 aan ESP het volgende heeft geschreven:

‘Uw brief van 23 juni 2017 vormt de aanleiding om mijn standpunt dat de onderliggende belastingschuld waarvoor E.S.P. Consultancy B.V. (hierna E.S.P.) aansprakelijk is gesteld nog niet is verjaard, te verlaten. Ik kan uw standpunt delen dat de verjaring van de onderliggende aanslag inmiddels is ingetreden, omdat er geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden.

Dit leidt echter niet tot teruggave van de reeds in 2005 geïncasseerde bedragen van respectievelijk € 19.939,06 en € 26.962,66 (totaal € 46.901,72). (…) Door de verjaring vervalt het recht op dwanginvordering alsmede het recht tot verrekening. Zoals hiervoor is uiteengezet, is er geen sprake van verrekening. Het (administratief) afboeken van de in 2005 geïncasseerde bedragen is evenmin aan te merken als dwanginvordering. Er bestaat naar mijn mening dan ook geen rechtsgrond voor E.S.P. om deze bedragen terug te vorderen.’

ESP heeft bij de rechtbank gevorderd voor recht te verklaren dat de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld door in januari 2017 € 46.901,72 te verrekenen met een aansprakelijkheidsschuld terwijl de onderliggende naheffingsaanslag was verjaard en voorts de Ontvanger te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 46.901,72 aan hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 september 2005, en een bedrag van € 3.414,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2018, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten.

ESP heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat de bedragen van in totaal € 46.901,72 die in 2005 van haar g-rekening zijn overgemaakt naar de bankrekening van de Belastingdienst dienden als zekerheid voor de aansprakelijkstelling teneinde uitstel van betaling te verkrijgen en de Ontvanger te verzekeren dat zij de aansprakelijkstelling kan betalen als blijkt dat deze terecht en niet verjaard is. Het bedrag is eerst in januari 2017 verrekend met en vervolgens afgeboekt op de openstaande aansprakelijkheidsschuld, nadat het verleende uitstel van betaling vanwege de uitspraak van de Hoge Raad was komen te vervallen. Nu de onderliggende naheffingsaanslag in januari 2017 was verjaard, dient de Ontvanger het bedrag van € 46.901,72, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de zekerheidsstelling, 13 september 2005, terug te betalen. De advocaatkosten ten bedrage van € 3.414,- met rente, die ESP in verband hiermee heeft moeten maken komen eveneens voor vergoeding in aanmerking, aldus ESP. De Ontvanger heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft overwogen dat het niet de bedoeling van ESP was om met het overmaken van het bedrag de aansprakelijkstelling te betalen, maar om de Ontvanger zekerheid te verschaffen voor het geval dat de gehoudenheid van ESP tot betaling van de aansprakelijkstelling in rechte kwam vast te staan. De Ontvanger heeft het overboeken van het bedrag onder de gegeven omstandigheden niet mogen aanmerken als een betaling. Daarom kon de Ontvanger in januari 2017 niet overgaan tot het afboeken van het bedrag op de aansprakelijkstelling. De rechtbank heeft voorts overwogen dat voor zover er in januari 2017 verrekening heeft plaatsgevonden, tussen partijen niet in geschil is dat de naheffingsaanslag die aan de aansprakelijkstelling ten grondslag lag in januari 2017 was verjaard en dat daarmee de bevoegdheid van de Ontvanger tot dwanginvordering en verrekening was vervallen. Ook in het geval dat verrekening heeft plaatsgevonden, heeft ESP recht op terugbetaling. De rechtbank heeft de Ontvanger op grond van een en ander veroordeeld aan ESP het gevorderde bedrag aan hoofdsom te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 februari 2017 en heeft daarnaast de buitengerechtelijke kosten toegewezen zoals deze waren gevorderd. De rechtbank heeft de Ontvanger bovendien in de proceskosten veroordeeld. De gevorderde verklaring voor recht is afgewezen omdat niet is toegelicht of gebleken dat ESP daarbij naast de betalingsveroordeling nog belang heeft. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard omdat, vanwege het restitutierisico, het belang van de Ontvanger bij het achterwege blijven van die veroordeling zwaarder weegt dan het belang van ESP bij het toewijzen daarvan.

De grieven 1 tot en met 4 van de Ontvanger zijn gericht tegen de toewijzing van de hoofdsom met rente en tegen de overwegingen die tot die toewijzing hebben geleid. De Ontvanger voert ter toelichting van zijn grieven het volgende aan. Partijen zijn het erover eens dat de Ontvanger als gevolg van verjaring niet bevoegd was aan ESP uit te betalen bedragen te verrekenen met de aansprakelijkstelling van ESP. Er is echter geen sprake geweest van verrekening. De Ontvanger heeft zich slechts verhaald op het bedrag dat in afwachting van de uitkomst van de fiscale procedure als zekerheid was gesteld voor de voldoening van de aansprakelijkheidsstelling. Daartoe was hij gerechtigd, aldus de Ontvanger.

In het betoog van ESP staat centraal dat de aan de aansprakelijkstelling onderliggende naheffingsaanslag in januari 2017 was verjaard en dat de Ontvanger daarom niet meer bevoegdheid was tot inning van de aansprakelijkstelling middels verrekening. Het is juist dat de Ontvanger ingevolge artikel 27 lid 1 Invorderingswet (oud) en nu ingevolge artikel 4:104 AWB de bevoegdheid tot verrekening en tot dwanginvordering verliest na verloop van een termijn van vijf jaar. Partijen zijn het ook erover eens dat die termijn in januari 2017 al lange tijd was verstreken. De Ontvanger heeft in dit geval echter geen gebruik gemaakt van verrekening of van dwanginvordering, zo oordeelt het hof. Daartoe is het volgende redengevend.

De overboeking die ESP in 2005 heeft verricht is onlosmakelijk verbonden met de aansprakelijkstelling. Die binding maakt dat de overboeking niet anders kan worden gezien dan als een betaling op die aansprakelijkstelling, zij het dat dit niet een onvoorwaardelijke betaling was. Op het moment dat werd gecorrespondeerd over de betaling had ESP bezwaar gemaakt tegen de beschikking tot aansprakelijkstelling en uitstel van betaling gevraagd. Tegen die achtergrond had de betaling tot doel enerzijds de Ontvanger zekerheid te verschaffen over betaling voor het geval dat de betalingsverplichting zou komen vast te staan en anderzijds ESP te vrijwaren van verdere inningshandelingen gedurende het bezwaar en beroep. Uit deze omstandigheden is af te leiden dat de betaling heeft plaatsgevonden onder de opschortende voorwaarde dat de aansprakelijkstelling in rechte onherroepelijk zou komen vast te staan. Dat laatste is gebeurd met de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016 (zie hierboven onder 2.4). Daarmee is de opschortende voorwaarde in vervulling gegaan en is de betaling van rechtswege in het vermogen van de Ontvanger beland.

De stelling van ESP dat in januari 2017 is verrekend impliceert dat op dat moment tegenover de vordering van de Ontvanger uit de aansprakelijkstelling een tegenvordering van ESP op de Ontvanger bestond. Die tegenvordering van ESP kan er niet een zijn geweest op fiscale gronden. De aansprakelijkstelling is immers in rechte in stand gebleven zodat niet kan worden geconcludeerd dat ESP zonder fiscale grondslag aan de Ontvanger had betaald.

Evenmin kan worden geconcludeerd dat ESP op civielrechtelijke gronden een vordering had op de Ontvanger. De opschortende voorwaarde dat de aansprakelijkstelling in rechte onherroepelijk zou komen vast te staan was immers vervuld zodat de betaling niet op grond van die voorwaarde ongedaan hoefde te worden gemaakt. Uit niets blijkt dat in 2005 is betaald, of zoals ESP meent: zekerheid is gesteld, onder een tweede voorwaarde erin bestaande dat de rechtsvordering uit de aansprakelijkstelling niet zou verjaren. Een dergelijke voorwaarde volgt in elk geval niet uit de correspondentie of uit de omstandigheden waaronder is betaald. ESP heeft nog aangevoerd dat uit wet en literatuur volgt dat bij gebreke van een andersluidende afspraak gestelde zekerheden vervallen bij verjaring van de onderliggende rechtsvordering. Dit is ingevolge artikel 3:323 lid 1 BW juist voor zover het pand- en hypotheekrechten betreft en tevens ingevolge artikel 7:853 BW voor de borgtocht. Van een van dergelijke vormen van zekerheid is naar het oordeel van het hof echter geen sprake omdat ieder aanknopingspunt daartoe ontbreekt. Er zijn hoe dan ook geen aanwijzingen dat bij gebreke van een uitdrukkelijke afspraak in dit geval moet worden aangenomen dat is betaald of zekerheid is gesteld onder de voorwaarde dat de betaling of zekerheidsstelling vervalt bij verjaring van de onderliggende rechtsvordering.

De conclusie is dat de Ontvanger in januari 2017 niet heeft verrekend.

De Ontvanger is evenmin overgegaan tot dwanginvordering. ESP heeft wat dit aangaat nog gewezen op de brief van 16 december 2016 die een aanmaning tot betaling van de aansprakelijkstelling inhoudt. De Ontvanger heeft hier echter geen vervolg aan gegeven omdat, zo stelt hij onbetwist, daarna is ontdekt dat er nog een geldbedrag in depot stond. De enkele aanmaning is onvoldoende om een en ander als dwanginvordering te kwalificeren.

De Ontvanger is gelet op het voorgaande in januari 2017 terecht overgegaan tot het afboeken op de aansprakelijkstelling van het in 2005 onder voorwaarde betaalde bedrag. Aan deze eigensoortige wijze van invordering stond niets in de weg. Dit betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de gevorderde hoofdsom met rente. De grieven 1 tot en met 4 van de Ontvanger slagen.

Grief 5 van de ontvanger is gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten (zie hierboven onder 3.3). De Ontvanger heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van dit hoger beroep laten weten zich niet langer te verzetten tegen deze veroordeling zodat de grief niet meer hoeft te worden besproken en het bestreden vonnis op dit punt in ieder geval zal worden bekrachtigd.

ESP heeft bij haar incidentele hoger beroep aangevoerd dat de onderliggende aanslag is verjaard omstreeks 1 januari 2009, dat de Ontvanger vanaf dat moment een terugbetalingsverplichting had en dat zij daarom recht heeft op wettelijke rente over de hoofdsom vanaf die datum. Uit de bespreking van de grieven van de Ontvanger volgt dat de Ontvanger nimmer een terugbetalingsverplichting heeft gehad. Op die grond faalt de grief.

ESP heeft bij haar incidentele hoger beroep daarnaast verzocht de uitspraak in hoger beroep tot betaling van de hoofdsom met rente en met betrekking tot de proceskosten (waaronder het hof mede verstaat de buitengerechtelijke incassokosten) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Nu de Ontvanger ten aanzien van dit laatste punt bij de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht daartegen geen verweer meer te voeren, zal de veroordeling betreffende de buitengerechtelijke kosten die in hoger beroep in stand blijft, alsnog uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De zesde en laatste grief van de Ontvanger is gericht tegen de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg. De grief slaagt omdat ESP thans is aan te merken als grotendeels in het ongelijk gestelde partij en zij daarom in de proceskosten van de eerste aanleg dient te worden veroordeeld.

De Ontvanger heeft geen bewijs aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.

De grieven 1 tot en met 4 en 6 in principaal appel en de grief in incidenteel appel betreffende de uitvoerbaar bij voorraadverklaring slagen. Het vonnis waarvan beroep zal deels worden vernietigd en er zal worden beslist als volgt. ESP zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal appel. De kosten van het incidentele appel zullen tussen partijen worden gecompenseerd nu zij daarin over en weer in het ongelijk zijn gesteld.

Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen. Daaronder valt ook de in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht nu voor toewijzing daarvan geen grond bestaat.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij:

onder 5.1 de Ontvanger is veroordeeld om ESP te betalen een bedrag van € 46.901,72 met rente;

onder 5.3 en 5.4 de Ontvanger is veroordeeld in de proceskosten en de nakosten,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vordering van ESP om de Ontvanger te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 46.901,72 met rente;

veroordeelt ESP in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 1.950,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris,

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt ESP in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 3.918,- voor salaris;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van het incidentele appel draagt;

verklaart de veroordeling onder 5.2 van het vonnis waarvan beroep met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart de proceskostenveroordelingen bij dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2021.