8.4.1.1 Art. 3:12 BW

De eisen van de redelijkheid en billijkheid zijn op grond van art. 3:12 BW onder andere afhankelijk van algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. De wetgever verbindt hiermee zijn gezag aan de factoren ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’, ‘rechtsbeginselen’ en de factoren die horen bij de hoofdcategorie ‘belangen’.1

Deze keuze van de wetgever is niet verstandig. De wetgever verbindt zijn gezag aan factoren die niet de voorkeur verdienen. Een beroep op de factor ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ verdient slechts in een beperkt aantal situaties de voorkeur. In veel gevallen verdient een beroep op de achterliggende factoren een voorkeur. Een beroep op de kwalificatie van een beding als algemene voorwaarde of individueel beding verdient bijvoorbeeld de voorkeur boven het gezichtspunt dat een individueel beding in het geval van een conflict prevaleert boven een beding in de algemene voorwaarden.2 Een beroep op de factor ‘rechtsbeginselen’ verdient zelfs nooit de voorkeur. Een beroep op de achterliggende factoren verdient steeds de voorkeur. Een beroep op het inconsequente gedrag van een partij verdient bijvoorbeeld de voorkeur boven een beroep op het rechtsbeginsel ‘venire contra factum proprium’.3

Belangen beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op de factoren die behoren tot de hoofdcategorie ‘belangen’ verdient in veel gevallen de voorkeur.4 Dit kan de verwijzing naar de ‘maatschappelijke en persoonlijke belangen’ in art. 3:12 BW echter niet rechtvaardigen. Ook een beroep op andere factoren verdient in veel gevallen de voorkeur. Er is geen reden om wel naar de belangen te verwijzen en niet naar andere, even belangrijke, factoren. Er is bijvoorbeeld geen reden om niet te verwijzen naar de kenmerken van de partijen bij de rechtsbetrekking.5 Art. 3:12 BW verwijst bovendien naar alle belangen. De verwijzing verliest hiermee haar toegevoegde waarde. Het artikel geeft geen aanwijzingen voor het afwegen van de verschillende belangen.

Art. 3:12 BW is niet bedoeld om het gezag van de wetgever te verbinden aan bepaalde factoren. Het is ingevoerd om te verduidelijken dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet afhankelijk zijn van de subjectieve oordelen van een eenling. De eisen zijn afhankelijk van het ‘maatschappelijke’ oordeel over de billijkheid.6 Dit doel blijkt echter niet duidelijk uit de tekst van het artikel. Het artikel bereikt het doel slechts op een indirecte manier. Het verwijst naar factoren die niet afhankelijk zijn van een subjectief oordeel.

De wetgever kan art. 3:12 BW verbeteren. De huidige tekst dient te worden vervangen door een tekst zonder een verwijzing naar bepaalde factoren en met een directe verwijzing naar het doel van het artikel. Het vernieuwde artikel dient slechts duidelijk te maken dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet afhankelijk zijn van persoonlijke, subjectieve oordelen.