Hof Arnhem, 31-05-2005, nr. 2002/030

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 15 juli 2003. Ingevolge dat arrest hebben getuigenverhoren plaatsgevonden op 21 oktober 2003, 6 februari 2004 en 7 mei 2004. Daarna heeft [appellant] een memorie na enquête genomen en hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder een antwoordmemorie na enquête genomen. Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

Het hof is ambtshalve bekend met de strafvervolging die is ingesteld tegen de in deze zaak als getuigen gehoorde [getuige 1] en [getuige 2]. Deze vervolging heeft in beide gevallen geresulteerd in een vonnis van de rechtbank te Almelo van 9 maart 2005 (LJN: AS9419 respectievelijk AS9230), waarbij beiden zijn vrijgesproken van het plegen van meineed betreffende hun in deze zaak (ten aanzien van [getuige 1] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en ten aanzien van [getuige 2] uitsluitend in hoger beroep) afgelegde getuigenverklaringen. Partijen zijn niet meer in de gelegenheid geweest op deze ontwikkeling te reageren. Gezien de hierna volgende overwegingen is zulks naar het oordeel van het hof ook niet noodzakelijk.

Bij het tussenarrest is [appellant] toegelaten te bewijzen:

Zowel in enquête als in contra-enquête zijn getuigen gehoord. Bij het waarderen van de getuigenverklaringen en het overige door partijen gepresenteerde bewijsmateriaal stelt het hof voorop dat de vraag of de getuigen [getuige 1] en/of [getuige 2] al dan niet meineed hebben gepleegd, hier niet aan de orde is. In de onderhavige civiele zaak gaat het uitsluitend om de vraag of [appellant] heeft voldaan aan de hiervoor weergegeven bewijsopdracht (waarbij de bewijslastverdeling anders is komen te liggen dan in eerste aanleg) waarbij de verklaringen van de door hem voorgebrachte getuigen dienen te worden afgewogen tegen de verklaringen van de door [geïntimeerde sub 2] voorgebrachte getuigen.

Vast staat dat [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] een recht van eerste koop betreffende de woning heeft verleend. In geschil is wanneer dat is gebeurd. De desbetreffende onderhandse akte is gedateerd 16 december 1997. Volgens [geïntimeerde sub 2] is dat de juiste datum, volgens [appellant] is dat niet de juiste datum en is deze verklaring geantedateerd.

De bewijslevering

Met betrekking tot de gang van zaken voorafgaande aan de totstandkoming van de onderhandse akte d.d. 16 december 1997 hebben [geïntimeerde sub 2] en de aan diens zijde voorgebrachte getuigen als volgt verklaard.

Uit het voorgaande volgt dat de verklaring van [geïntimeerde sub 2] op tal van essentiële onderdelen wordt bevestigd en ondersteund door andere getuigen. Sommige van deze getuigen zijn in zekere zin bij de zaak betrokken, maar anderen, zoals de notaris en [getuige 4], in het geheel niet. Het tegendeel is in ieder geval door geen van partijen beweerd.

Hetgeen daar van de zijde van [appellant] tegenover is gesteld, komt erop neer dat het recht van eerste koop ten gunste van [geïntimeerde sub 2], anders dan de datering op de desbetreffende akte zou doen vermoeden, niet is verleend op 16 december 1997, maar later, in ieder geval ná 27 december 1997, zodat deze akte is geantedateerd en aldus valselijk is opgemaakt. [appellant] beroept zich daarbij onder meer op de verklaringen van [getuige 1], die steun zouden vinden in de verklaringen van enkele andere getuigen:

Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [appellant] dat het aan [geïntimeerde sub 2] verstrekte recht van eerste koop is geantedateerd (het probandum onder 1), uitsluitend berust op de verklaringen van [getuige 1]. De bron van deze wetenschap van [getuige 1] is [geïntimeerde sub 1], maar [geïntimeerde sub 1] betwist nu juist dat hij iets dergelijks aan [getuige 1] heeft gezegd en hij betwist ook te hebben gevraagd of het antedateren strafbaar is. Steun voor de verklaring van [getuige 1] kan niet worden gevonden in de uitlatingen van [getuige 7], nu laatstgenoemde uitdrukkelijk heeft verklaard de mededeling betreffende het antedateren (alsmede de vraag of zulks een strafbaar feit zou opleveren) niet van [geïntimeerde sub 1], maar uitsluitend van [getuige 1] te hebben gehoord. [getuige 2] heeft niet verklaard uit eigen wetenschap, maar alleen wat hij van [getuige 1] heeft gehoord. De verklaringen van [appellant] omtrent het vermeende antedateren zijn eveneens alle te herleiden tot [getuige 1].

Uit deze verklaringen leidt het hof af dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] bij gelegenheid van de koop van de achter de woning gelegen grond hebben afgesproken dat [geïntimeerde sub 2] het recht van eerste koop van de woning zou krijgen voor het geval dat [geïntimeerde sub 1] zou besluiten deze woning alsnog te verkopen. Na overleg met de notaris hebben zij besloten die afspraak op papier te stellen. Dat is gebeurd op de dag van de overdracht van de grond, 16 december 1997. Hetgeen daar van de zijde van [appellant] tegenover is gesteld ter betwisting is onvoldoende, in aanmerking genomen enerzijds dat de verklaringen van de door [geïntimeerde sub 2] voorgebrachte getuigen alsmede diens eigen verklaringen logisch op elkaar aansluiten en elkaar op essentiële onderdelen ondersteunen en anderzijds dat de daar tegenover staande verklaringen van de door [appellant] voorgebrachte getuigen deels tegenstrijdig zijn en hiaten vertonen. [appellant] is naar het oordeel van het hof niet geslaagd in zijn bewijsopdracht onder 1. Daaruit volgt dat ook onderdeel 3 van de bewijsopdracht niet is bewezen, namelijk dat [geïntimeerde sub 2] met het verlenen van medewerking aan het opmaken van een ge-antedateerde akte betreffende een recht van eerste koop voor zichzelf welbewust door de koop van de onderhavige woning het recht van [appellant] heeft gefrustreerd.

Het gevolg van de beslissing op de bewijslevering voor de onderhavige zaken

In de zaak tegen [geïntimeerde sub 2]

In de onderhavige procedure moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] op 16 december 1997 het recht van eerste koop betreffende de woning aan [geïntimeerde sub 2] heeft verleend en dat [geïntimeerde sub 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door de woning daadwerkelijk te kopen waardoor [appellant] geen gebruik heeft kunnen maken van het aan hem op 27 december 1997 verleende recht op eerste koop. De incidentele grieven II, IV, V, VI en VII slagen derhalve, in verband waarmee de vonnissen van 1 december 1999, 12 juli 2000 en 12 september 2001 moeten worden vernietigd. Grief I in het incidenteel appèl is reeds verworpen in het tussenarrest (rov. 6.5). Grief III in het incidenteel appèl is gegrond geacht in rov. 6.8 van het tussenarrest, hetgeen heeft geresulteerd in bovenvermelde bewijsopdracht aan [appellant].

Nu de grond aan de door de rechtbank uitgesproken veroordeling van [geïntimeerde sub 2] is komen te ontvallen in het incidenteel appèl, behoeven de grieven in het principaal appèl, voor zover deze betrekking hebben op de door [appellant] jegens [geïntimeerde sub 2] gevorderde schadevergoeding, geen behandeling.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van beide instanties.

In de zaak tegen [geïntimeerde sub 1]

In het tussenarrest van 15 juli 2003 in de zaak 01/1040 van [geïntimeerde sub 1] tegen [appellant] heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] op 27 december 1997 een recht van eerste koop heeft verleend aan [appellant] en dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen onder dreiging of misbruik van omstandigheden en dat er evenmin sprake is van een ontbindende voorwaarde. [geïntimeerde sub 1] is dus in beginsel gebonden aan die overeenkomst. Het hof benadrukt daarbij dat de overwegingen in dat arrest betreffende de bewijslevering in eerste aanleg (met name die overwegingen betreffende de getuigenverklaring van [getuige 1]) betrekking hadden op een ander onderwerp, namelijk de akte die is opgesteld op 27 december 1997 en dat die overwegingen derhalve niets afdoen aan hetgeen het hof hiervóór heeft overwogen ten aanzien van de verklaringen van [getuige 1] over de akte van 16 december 1997.

Het hof heeft in het tussenarrest in de zaak 01/1040 tevens overwogen dat [geïntimeerde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, voorvloeiend uit de akte van 27 december 1997. De beslissing in de onderhavige zaak met betrekking tot de - ontbrekende - aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] tast de beslissingen met betrekking tot de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] niet aan.

Thans is aan de orde de vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1]. Voorop gesteld moet worden dat de primaire vordering tot het gehengen en gedogen van de levering van de woning niet meer toewijsbaar is, nu deze woning inmiddels aan [geïntimeerde sub 2] toebehoort en de vordering jegens deze niet zal worden toegewezen. De grieven 1 en 2 in het principaal appèl behoeven derhalve geen bespreking. Het komt dus aan op het vaststellen van een in geld uit te drukken schadevergoeding. Daarop hebben de grieven 3, 4 en 5 betrekking. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] wanprestatie heeft gepleegd zal worden afgewezen nu de rechtbank zulks reeds heeft uitgesproken en [appellant] geen belang heeft bij een tweede verklaring voor recht.

Bij het begroten van de schade gaat het om een vergelijking tussen de - fictieve - situatie dat [appellant] in de gelegenheid was geweest gebruik te maken van het hem op 27 december 1997 verleende recht van eerste koop (en dus daadwerkelijk de woning had kunnen verkrijgen) en de - werkelijke - situatie waarin [appellant] van dat recht geen gebruik heeft kunnen maken ten gevolge van de wanprestatie van [geïntimeerde sub 1].

De woning is door [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] verkocht voor f 125.000. [appellant] stelt zich - onbestreden - op het standpunt dat, zo de woning hem toen was aangeboden, hij bereid zou zijn geweest die koopsom te betalen. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] de woning niet aan [appellant] voor dat bedrag zou hebben verkocht, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de eigendom van het huis zou zijn overgegaan op [appellant] tegen betaling van dat bedrag.

De schade die [appellant] lijdt doordat [geïntimeerde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis tot het verkopen en leveren van de onderhavige woning, kan worden berekend op het verschil tussen de prijs die partijen zouden zijn overeengekomen (f 125.000) en de marktprijs ten tijde van het intreden van het verzuim, waarbij aansluiting kan worden gezocht bij artikel 7:36 BW (vgl. HR 24 september 2004, RvdW 2004, 107; LJN: AP 7760). De wanprestatie aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] heeft vorm gekregen op 13 maart 1998 omdat toen de woning is geleverd aan [geïntimeerde sub 2] (en niet op 2 maart 1998 omdat [geïntimeerde sub 1] tot 13 maart 1998 de woning nog had kunnen leveren aan [appellant]). De rechtbank heeft derhalve een juist criterium (zij het met een verkeerde, maar niet wezenlijk andere, datum) gehanteerd, zodat grief 4, betogende dat voor de berekening van de schade moet worden uitgegaan van de waarde van de woning ten tijde van de schadeberekening, faalt. Voor een ander moment van schadeberekening heeft [appellant] te weinig gesteld, met name omtrent het aan [geïntimeerde sub 1] bekend gemaakte doel waarvoor hij het pand destijds wilde kopen: doorverkoop, zelfbewoning of verhuur, waarbij tevens meeweegt dat het pand vanwege achterstallig onderhoud, brandschade en afsluiting van energievoorzieningen niet of nauwelijks bewoonbaar leek.

Omdat in eerste aanleg taxatie van de woning onmogelijk bleek, heeft de rechtbank de marktwaarde gesteld op de waarde van de woning ingevolge de Wet Waardering Onroerende Zaken per 1 januari 1999, zijnde f 388.000. Daarop heeft de rechtbank een aftrek toegepast ter zake van achterstallig onderhoud en brandschade alsmede voor het niet-functioneren van allerlei voorzieningen. De kosten voor herstel daarvan heeft de rechtbank overeenkomstig het (hierna nader te noemen) rapport van 2 juni 1997 geschat op f 100.000. Vervolgens heeft de rechtbank de aldus berekende marktprijs (f 288.000) per 1 januari 1999 verminderd met de tussen 2 maart 1998 en 1 januari 1999 opgetreden (gemiddelde) waardestijging. De waarde is uiteindelijk vastgesteld op f 260.000, zodat de schade van [appellant] is bepaald op (f 260.000 -/- 125.000 =) f 135.000.

[appellant] komt in zijn vijfde grief op tegen deze vaststelling van het schadebedrag (terwijl in de zaak 01/1040 [geïntimeerde sub 1] zijnerzijds ook een grief heeft gericht tegen deze beslissing). [geïntimeerde sub 1] heeft bij memorie van antwoord overgelegd een brief van de gemeente [...] van 11 januari 2002 met daarbij een conceptbeschikking op het bezwaarschrift dat door [geïntimeerde sub 2] is ingediend tegen de vaststelling van de Woz-waarde van de woning. Dat bezwaar wordt gegrond verklaard en de Woz-waarde van de woning wordt nader vastgesteld op f 146.000 (€ 66.252) per 1 januari 2001. Rekening houdend met de gemiddelde waardestijging tussen 1998 en 2001 van jaarlijks 10%, zou de waarde van de woning op 2 februari 1998 uitkomen op f 102.200, aldus [geïntimeerde sub 1]. Nu [geïntimeerde sub 1] in de onderhavige zaak geen incidenteel appèl heeft ingesteld tegen deze beslissingen van de rechtbank, kunnen deze stellingen evenwel niet leiden tot vernietiging van de beslissing van de rechtbank op dit punt. Een en ander zal aan de orde komen in de appèlzaak 01/1040.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde sub 1] bij conclusie van antwoord overgelegd een taxatierapport van S. Wijnsma d.d. 2 juni 1997, waarin de onderhandse verkoopwaarde van de woning is gesteld op f 90.000. De kosten in verband met achterstallig onderhoud werden daarbij geraamd op f 100.000. Dit taxatierapport is onvoldoende gemotiveerd weersproken door [appellant]. De enkele stelling dat mag worden aangenomen dat de makelaar de woning niet al te hoog heeft gewaardeerd omdat het rapport was opgemaakt met het oog op een Rww-aanvraag door [geïntimeerde sub 1] (conclusie van repliek in conventie onder 6), kan niet worden gezien als een serieuze betwisting en is in ieder geval niet voldoende onderbouwd.

In de vijfde grief voert [appellant] onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte heeft rekening gehouden met (herstel)kosten in verband met achterstallig onderhoud ter waarde van f 150.000. Dit is inzoverre in ieder geval onjuist omdat de rechtbank is uitgegaan van kosten ad f 100.000. Het hof zal de stellingen van [appellant] dan ook verbeterd lezen (f 100.000 in plaats van f 150.000). [appellant] heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden dat de woning geen achterstallig onderhoud had ten bedrage van (lees:) f 100.000 en dat er geen sprake is van substantiële brandschade (memorie van grieven onder 7.2).

Gelet op het in zoverre onbestreden taxatierapport van 2 juni 1997 (leidend tot een waarde in het economisch verkeer in 1997 van f 190.000 zonder rekening te houden met het achterstallig onderhoud) en gelet op de door [geïntimeerde sub 1] reeds bij memorie van antwoord overgelegde (concept)beslissing op het bezwaarschrift inzake de Woz (leidend tot een waarde in het economisch verkeer per 1 januari 2001 ad f 146.000, rekening houdend met achterstallig onderhoud), waarop [appellant], hoewel daartoe meermalen in de gelegenheid, niet heeft gereageerd, is het volstrekt onaannemelijk dat de woning op 13 maart 1998 een waarde had van f 260.000 of meer. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Wanneer [appellant] zou slagen in het bewijs dat de woning geen achterstallig onderhoud had ter waarde van f 100.000 (maar minder; enig achterstallig onderhoud is door [appellant] erkend), dan zou de waarde van de woning toenemen met een bedrag variërend van nihil tot f 100.000. Ook dan echter zou er nog steeds geen sprake zijn van een grotere waarde per maart 1998 dan f 260.000 en dus van een grotere schade dan de rechtbank heeft toegewezen. Aan de kennelijk eenzijdig door de gemeente vastgestelde Woz-waarde per 1 januari 1999 komt minder gewicht toe, gezien de (concept)beslissing op het bezwaarschrift.

Aan het aspect van brandschade komt in dit verband geen afzonderlijke betekenis toe omdat de rechtbank deze schadepost niet afzonderlijk heeft gewaardeerd (de rechtbank heeft alle herstelkosten, met inbegrip van de brandschade en het niet functioneren van de gas- en electravoorzieningen, gesteld op f 100.000). Ook in zoverre is het bewijsaanbod dus niet relevant. Grief 5 zal dus in geen geval kunnen leiden tot een hogere schadevergoeding dan door de rechtbank toegewezen zodat deze grief faalt.

In de zesde grief beklaagt [appellant] zich erover dat de rechtbank heeft verzuimd de kosten van de beslaglegging op de onroerende zaak te verdisconteren in de proceskosten-veroordeling. Deze grief is evenwel gericht tegen [geïntimeerde sub 2], die de eigenaar is van de woning. Het beslag op de woning kan immers niet strekken tot bescherming van de verhaalbaarheid van de vordering op [geïntimeerde sub 1]. De grief faalt derhalve.

Slotsom

In beide zaken falen de grieven van [appellant]. Het incidenteel appèl van [geïntimeerde sub 2] slaagt als hiervoor weergegeven. In zoverre dienen de vonnissen te worden vernietigd als vermeld in rov. 2.10. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van beide zaken.

Beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 2]:

in het incidenteel appel van [geïntimeerde sub 2]:

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Almelo van 1 december 1999, 12 juli 2000 en 12 september 2001 en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op: € 5.650,81 in eerste aanleg, waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank te Almelo (bankrekeningnummer 19.23.25.744 ten name van MvJ arrondissement Almelo, onder vermelding van het rolnummer 98/392 en de namen van partijen)

het bedrag van € 5.564,59 te weten: