Hof Den Haag, 24-12-2019, nr. 200.231.810/01

In aanvulling op hetgeen onder 1.1 is overwogen zijn nog de volgende feiten in verband met EP 659 van belang.

a. Voor dit octrooi is prioriteit ingeroepen vanaf 12 november 2003, ruim een maand na de openbaarmaking van het laatste onderdeel van de Nortel 2-Voorstellen, Nortel 2.

b. De conclusies 1 t/m 3 van EP 659 luiden in de oorspronkelijke Engelse taal:

1. A mobile station (200) for use in a communication system having a base station (100), the mobile station (200) comprising: receiver means (220) for receiving from the base station (100) a first downlink signal, measurement means (250) for measuring a parameter of the received first downlink signal; power control means (230) for generating first power control commands in response to the measured parameter; and transmitter means (240) for transmitting the first power control commands to the base station (100); wherein the measurement means (250) is adapted to measure the parameter of the first downlink signal while first downlink signal is modulated with non-predetermined data values and is subjected to transmit power control in accordance with the first power control commands.

2. A mobile station (200) as claimed in claim 1, wherein the receiver means (220) is adapted to receive from the base station a second, non-power controlled downlink signal and to derive a channel estimate from the second downlink signal, and to employ the channel estimate to decode the first downlink signal.

3. A mobile station as claimed in claim 1 or 2, wherein the power control means (230) is adapted to decode the non-predetermined data values comprising second power control commands and to adjust the transmit power of the transmitter means in accordance with the decoded second power control commands.

In de niet-bestreden Nederlandse vertaling luiden deze conclusies als volgt:

‘1. Mobiel station (200) voor gebruik in een communicatiesysteem met een basisstation (100) waarbij het mobiele station (200) het volgende omvat:

ontvangmiddelen (220) voor het ontvangen van een eerste neergaand signaal van het basisstation (100)

meetmiddelen (250) voor het meten van een parameter van het ontvangen eerste neergaande signaal,

vermogensbesturingsmiddelen (230) voor het opwekken van eerste vermogensbesturingscommando’s in reactie op de gemeten parameter en zendmiddelen (240) voor het verzenden van eerste vermogensbesturingscommando’s naar het basisstation (100);

waarbij de meetmiddelen (250) zijn ingericht voor het meten van de parameter van het eerste neergaande signaal terwijl dit eerste neergaande signaal gemoduleerd wordt met niet vooraf bepaalde gegevenswaarden en aan een transmissievermogensbesturing onderworpen wordt overeenkomstig de eerste vermogensbesturingscommando’s.

2. Mobiel station(200) volgens conclusie 1, waarbij de ontvangmiddelen (200) ingericht zijn voor het ontvangen van een tweede, niet vermogensgestuurd neergaand signaal van het basisstation, voor het afleiden van een schatting ten aanzien van het kanaal uit het tweede neergaande signaal en voor het gebruiken van deze schatting ten aanzien van het kanaal om het eerste neergaande signaal te decoderen.

3. Mobiel station volgens conclusie 1 of 2, waarbij de vermogensbesturingsmiddelen (230) zijn ingericht voor het decoderen van de niet vooraf bepaalde gegevenswaarden die tweede besturingscommando’s omvatten en voor het aanpassen van het zendvermogen van de zendmiddelen overeenkomstig de gedecodeerde tweede besturingscommando’s.’

c. In EP 659 worden de TPC-commando’s die het mobiele station aan het basisstation verzendt in het kader van de downlink (neergaande) vermogensbesturing – dus: naar aanleiding van de meting van een ‘eerste neergaand signaal’ van het basisstation aan het mobiele station – aangeduid als ‘first power control commands’/’eerste vermogensbesturingscommando’s’. De TPC-commando’s die het basisstation aan het mobiele station verzendt in het kader van de uplink (opgaande) vermogensbesturing worden aangeduid als ‘second power control commands’/’tweede vermogensbesturingscommando’s’. De pilootsignalen worden in EP 659 omschreven als bevattend vooraf bepaalde gegevenswaarden (§ 0003), TPC-commando’s als bevattend niet vooraf bepaalde gegevenswaarden (§ 0012).

In §§ 0002-0007 van de beschrijving van EP 659 is – in de niet-betwiste Nederlandse vertaling – het volgende vermeld, verkort en zakelijk weergegeven. Bekend is het gebruik van een vermogensregeling in neergaande transmissie, waarbij het mobiele station de kwaliteit van een ontvangen neergaand pilootsignaal (‘testsignaal’ in de Nederlandse tekst) met vermogensbesturing meet en TPC-commando’s ter sturing van het transmissievermogen naar een basisstation stuurt, zodanig dat een voldoende maar niet overmatig hoog ontvangen signaalniveau op het mobiele station gehandhaafd blijft ook bij fluctuaties in de toestand van het neergaande kanaal (zie ook rov. 1.2.j hiervoor). Eveneens bekend is een vermogensregeling in opgaande transmissie, waarbij het basisstation de kwaliteit van het ontvangen opgaand pilootsignaal met vermogensbesturing meet en TPC-commando’s ter sturing van het tansmissievermogen naar het mobiel station zendt (zie ook rov. 1.2.j hiervoor). Voor de transmissie van de pilootsignalen en de TPC-commando’s worden systeemelementen gebruikt. In CDMA zijn er voor de pilootsignalen en TPC commando’s bijvoorbeeld kanaalcodes benodigd. De uitvinding stelt zich ten doel de benodigde hoeveelheid systeemelementen (‘system resources’) te verminderen.

Op twee andere plaatsen in de beschrijving wordt dit doel – vermindering van het aantal systeemelementen/verbetering van de systeemkwaliteit – met zoveel woorden genoemd, namelijk in § 0011 en in § 0015.

In § 0015 is het volgende vermeld. De aanwezigheid van een neergaande DCH vereist het toekennen van een kanaalcode voor de duur van de verbinding. Een manier om de neergaande DCH te bedrijven is door dit DCH als een fractioneel DCH te configureren met uitsluitend pilootsymbolen en TPC commando’s, waarbij meerdere gebruikers op dezelfde kanaalcode gemultiplext worden zodanig dat elke gebruiker de kanaalcode slechts gedurende een fractie van elk tijdslot benut (vgl. het F-DPCH van de Nortel 2-Voorstellen). Aan mobiele stations wordt het gebruik van een bepaalde kanaalcode en fractie van een tijdslot toegewezen door middel van signalering, waarmede de timing van de vermogensbesturing in op- en neergaande richting geregeld wordt. Een dergelijke regeling maakt kanaalcodes vrij, die weer voor een ‘verhoging van de systeemcapaciteit’ gebruikt kunnen worden. In § 0033 wordt hier het volgende aan toegevoegd. Eén toepassing van de uitvinding is gelegen in een fractioneel besturingskanaal in de duplexmodus met frequentieverdeling (‘Frequency Division Duplex’, FDD, zie § 0014) van UMTS. Gegeven een spreidingsfactor van 256 zijn er dan 10 symbolen per slot. Hierdoor kan één slot op geschikte wijze 2, 5 of 10 gebruikers ondersteunen met resp. 5, 2 of 1 symbool per TPC-commando.

In § 0011 is uiteengezet dat de uitvinding op het inzicht berust dat de vermogensbesturing in de neergaande richting uitgevoerd kan worden door middel van het meten van de kwaliteit van ontvangen, niet vooraf bepaalde neergaande gegevenssymbolen (de ‘tweede’ TPC-commando’s) in plaats van vooraf bepaalde pilootsymbolen en dat onder bepaalde omstandigheden aparte neergaande pilootsignalen voor elk actief mobiel station voor de kanaalbeoordeling niet noodzakelijk zijn. Hierdoor is een bedrijf mogelijk dat ‘minder neergaande systeemelementen vereist’. In § 0017 is herhaald dat de uitvinding berust op het inzicht dat aparte pilootsymbolen voor elk mobiel station in een aantal gevallen niet nodig zijn, terwijl § 0018 benadrukt dat het neergaande fractionele DCH aldus uitsluitend kan bestaan uit niet tevoren vastgestelde informatiebits die tussen gebruikers gemultiplext zijn.

d. Philips heeft een eerste en tweede hulpverzoek geformuleerd. Het eerste hulpverzoek (ook: Hulpverzoek I) berust op § 0011 en houdt in dat over het besturingskanaal/‘control channel’, waarover de besturingsdata van het basisstation naar het mobiele station neergaand/’downlink’ worden verzonden, geen pilootsignalen worden getransporteerd. Het tweede hulpverzoek (ook: Hulpverzoek II) voegt daaraan toe de maatregel uit § 0033 om de spreidingsfactor van 256 toe te passen en de maatregel daaruit dat één slot 10 gebruikers kan ondersteunen met 1 symbool per TPC-commando, waarmee onder bescherming wordt gesteld dat een tweede TPC-commando uit slechts 1 symbool bestaat (punt 116 CvA-ir). Conclusie 1 conform Hulpverzoek II luidt – met door de rechtbank aangebrachte en door het hof overgenomen onderverdeling in kenmerken en met inachtneming van Philips’s formulering daarvan in hoger beroep (punt 10 MvG) – als volgt, waarbij de toegevoegde kenmerken van Hulpverzoek I en Hulpverzoek II respectievelijk zijn aangeduid met I (a, b) en II.

Mobiel station (200) voor gebruik in een communicatiesysteem met een basisstation (100) waarbij het mobiele station (200) het volgende omvat:

ontvangmiddelen (220) voor het ontvangen van een eerste neergaand signaal van het basisstation (100)

Ia op een neergaand fractioneel functiegebonden kanaal uitsluitend bestaande uit niet vooraf bepaalde gegevenswaarden die tussen gebruikers gemultiplext zijn,

meetmiddelen (250) voor het meten van een parameter van het ontvangen eerste neergaande signaal,

vermogensbesturingsmiddelen (230) voor het opwekken van eerste vermogensbesturingscommando’s in reactie op de gemeten parameter;

en zendmiddelen (240) voor het verzenden van eerste vermogensbesturingscommando’s naar het basisstation (100);

waarbij de meetmiddelen (250) zijn ingericht voor het meten van de parameter van het eerste neergaande signaal terwijl het eerste neergaande signaal gemoduleerd wordt met de niet vooraf bepaalde gegevenswaarden

en aan een transmissievermogensbesturing onderworpen wordt overeenkomstig de eerste vermogensbesturingscommando’s,

Ib en waarin de niet vooraf bepaalde gegevenswaarden bestaan uit tweede vermogensbesturingscommando’s

II. en waarin het neergaand fractioneel functiegebonden kanaal een fractioneel besturingskanaal in UMTS-FDD-modus is met een spreidingsfactor van 256 en omvattende 10 symbolen per venster, zodanig dat één venster tien gebruikers kan ondersteunen met één symbool per TPC commando.

e. EP 659 is bij het European Telecommunications Standards Institute (ETSI) aangemeld als essentieel voor de HSPA-optie binnen de UMTS-standaard.

Asus

Het Asus concern houdt zich (onder meer) bezig met de verkoop van computerproducten en producten voor draadloze communicatie, waaronder diverse producten met 3G(UMTS)-functionaliteit, zoals smartphones en laptops, onder meer in Nederland.

II. DE VORDERINGEN EN HET VONNIS VAN DE RECHTBANK

Stellende dat EP 659 is geïncorporeerd in het HSDPA-protocol van de UMTS-standaard, zoals gespecificeerd in de periode 2005-2009, en dat Asus in onder meer Nederland mobiele telefoons, smartphones en laptops verhandelt waarin de HSDPA-functionaliteit wordt toegepast, heeft Philips in conventie gevorderd een verbod aan Asus om inbreuk te maken op EP 659, met nevenvorderingen en schadevergoeding/winstafdracht op te maken bij staat. Asus heeft in reconventie vernietiging van het Nederlandse deel van dat octrooi, althans van de conclusies 1, 2 en 3 daarvan, gevorderd, onder meer stellende dat het geoctrooieerde nieuwheid althans inventiviteit mist. Daarnaast heeft Asus ter staving van haar verweer in conventie, dat Philips’ licentie-aanbod niet FRAND (‘Fair, Reasonable And Non-Discriminatory’) is bij wege van incident een inzagevordering op de voet van artikel 843a Rv ingesteld.

De rechtbank heeft allereerst overwogen dat de conclusies 1, 2 en 3, en in het verlengde daarvan, de conclusies 4 t/m 8 niet nieuw zijn in het licht van Nortel 1. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de gemiddelde vakman de oplossing van het aan Hulpverzoek I ten grondslag liggende probleem zonder uitvinderswerkzaamheid in Nortel 1 zal vinden en dat de maatregel van Hulpverzoek II rechtstreeks uit Nortel 2 is af te leiden. Op grond hiervan heeft de rechtbank in reconventie het Nederlandse deel van EP 659 vernietigd en in conventie de op dat octrooi gebaseerde vorderingen van Philips afgewezen. Ook de inzagevordering van Asus is afgewezen op de grond dat zij gezien de vernietiging van het octrooi geen belang meer heeft bij de staving van haar FRAND-verweer.

III. HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP

Inleidende overwegingen

Philips heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de conclusies van EP 659, zoals oorspronkelijk verleend, nieuwheid missen. In hoger beroep baseert Philips zich alleen nog maar op de conclusies volgens Hulpverzoek II, dat Hulpverzoek I omvat, en, steeds verder subsidiair op de conclusies volgens de op Hulpverzoek II voortbouwende Hulpverzoeken III t/m VII. De grieven van Philips in het principaal hoger beroep strekken tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover daarbij de conclusies van EP 659 volgens Hulpverzoek II niet geldig zijn geacht (punt 12 MvG) en, in het voetspoor hiervan, tot vernietiging van dat vonnis voor zover daarbij de inbreukvorderingen zijn afgewezen. Philips heeft in hoger beroep de grondslag van haar inbreukvorderingen gewijzigd in dier voege dat deze niet alleen zijn gebaseerd op de conclusies volgens Hulpverzoek II, maar ‘voor zover nodig’ ook op de conclusies volgens de Hulpverzoeken III t/m VII (punt 238 e.v. MvG).

Hulpverzoek II: inventiviteit

Eerst zal nu worden onderzocht of de maatregelen van conclusie 1 volgens Hulpverzoek II aan de inventiviteitseis voldoen. Asus beantwoordt deze vraag ontkennend, Philips beantwoordt haar bevestigend.

Hulpverzoek II ziet op een neergaand fractioneel besturingskanaal. Partijen gaan er, net als de rechtbank, vanuit dat de Nortel 2-Voorstellen – waarin ook al een neergaand fractioneel besturingskanaal (‘power control channel’, zie rov. 1.2.q) was geopenbaard – als de meest nabij stand van de techniek moeten worden beschouwd. Het hof zal hier eveneens vanuit gaan, met de aantekening dat het hierbij niet nodig is om onderscheid te maken tussen de verschillende documenten die tot de Nortel 2-Voorstellen behoren (Nortel-mei, Nortel-oktober en Nortel 2).

Tussen de Nortel 2-Voorstellen en Hulpverzoek II bestaan in de visie van Philips de volgende drie verschilmaatregelen (punten 54 en 100 MvG; punten 12-18 PA-P):

i) In de Nortel 2-Voorstellen is de in Hulpverzoek II genoemde spreidingsfactor van 256 niet geopenbaard, maar alleen spreidingsfactoren van ten hoogste 128;

ii) In het kanaal volgens Hulpverzoek II worden geen pilootsymbolen verzonden, in het kanaal volgens de Nortel 2-Voorstellen wel;

iii) In het kanaal volgens Hulpverzoek II wordt de SIR-meting verricht op 2 bits (namelijk 1 TPC-symbool), in het kanaal volgens de Nortel 2-Voorstellen op 4 tot 8 bits (namelijk 2 tot 4 pilootsymbolen, zie rov. 1.2.q).

Het effect van deze verschilmaatregelen tezamen is, zo betoogt Philips, een significante (meer dan drievoudige) verbetering in het gebruik van de systeembronnen (namelijk 2 x 10 in plaats van 1 x g gebruikers van het fractionele kanaal). Gelet hierop dient, aldus Philips, het objectieve technische probleem te worden geformuleerd als: hoe de efficiëntie van de beschikbare systeemruimte te verhogen (punten 64 en 103 MvG).

In de §§ 0007 en 0015 van de beschrijving van EP 659 is als doel van de uitvinding genoemd het verminderen van de behoefte aan systeemruimte/het verbeteren van de systeemcapaciteit. In § 0005 van de beschrijving van EP 659 is vermeld dat de transmissie van pilootsignalen en TPC-commando’s systeemruimte inneemt. De verschilmaatregelen ii) en iii) bevorderen dus de efficiency van het systeem. Dit wordt onderschreven door Asus in o.m. punt 486 MvA/MvG-inc.. Verschilmaatregel i) heeft tot gevolg dat het aantal beschikbare kanalen verdubbelt.

Asus betwist echter dat de in verschilmaatregel i) beschreven verhoging van de spreidingsfactor naar 256 enig voordeel biedt. De winst die hiermee op een punt wordt behaald, wordt op een ander punt weer teniet gedaan, aldus Asus (o.m. punt 504 MvA/MvG-inc).

Onder 1.2.g is toegelicht dat het aantal beschikbare kanalen bij een bepaalde spreidingsfactor gelijk is aan die spreidingsfactor. Bij een spreidingsfactor van 128 zijn er dus 128 kanalen. Onder 1.2.g is tevens uiteengezet dat het aantal symbolen dat per slot over een kanaal wordt verzonden 2560 gedeeld door de spreidingsfactor is, dus (2560:128 =) 20 symbolen per slot bij spreidingsfactor 128, en (2560:256 =) 10 symbolen per slot bij spreidingsfactor 256. Dit alles is door Philips niet betwist. Wanneer de spreidingsfactor wordt verhoogd van 128 naar 256, dan verdubbelt weliswaar het aantal kanalen, maar halveert tegelijkertijd het aantal symbolen dat per slot over een kanaal kan worden verzonden (van 20 naar 10). Zoals Asus terecht heeft opgemerkt maakt dit per saldo voor de efficiëncy van de beschikbare systeemruimte geen verschil. De maatregel van Hulpverzoek II om de spreidingsfactor te stellen op/te verhogen naar 256 heeft dus geen enkel efficiency-verbeterend effect.

Dit wordt bevestigd door Philips’ deskundige professor [deskundige 1] , die in punt 17 van zijn ‘second statement’ heeft verklaard dat de deskundige dr. [deskundige 2] ‘correct (is) in stating that an increase in the spreading factor as such does not increase system efficiency (…)’.

Nu de door Philips gestelde verschilmaatregel i) met betrekking tot de spreidingsfactor geen enkele bijdrage levert aan de oplossing van het door haar gestelde objectieve probleem, kan daarin de inventiviteit van Hulpverzoek II niet zijn gelegen.

De verschilmaatregelen ii) en iii) hebben tot gevolg dat er meer systeemruimte ontstaat in het neergaande fractionele besturingskanaal volgens Nortel 2, zie o.m. de punten 101, 113 en 148 MvG en punt 180 MvA/MvG-inc. Het zojuist gegeven oordeel, dat verschilmaatregel i) geen gewicht in de schaal kan leggen, brengt dus met zich dat het objectieve probleem, zoals door Philips geformuleerd, moet worden geconcretiseerd tot de vraag hoe dat neergaande fractionele besturingskanaal efficiënter kan worden ingericht (vgl. de punten 46 en 47 PA-A).

Het hof begrijpt dat Philips zich bij haar verdediging van de inventiviteit van Hulpverzoek II op het standpunt stelt dat 1) de vakman niet de pilootsymbolen zou hebben weggelaten en dat, als hij dat toch zou hebben gedaan, hij 2) niet ook nog eens op de maatregel zou zijn gekomen om de SIR-meting op slechts 2 bits te laten plaatsvinden. Het hof zal deze volgorde aanhouden, en daarom eerst beoordelen of verschilmaatregel ii) inventiviteit bezit, en daarna of dat het geval is bij verschilmaatregel iii).

Verschilmaatregel ii): het weglaten van de pilootbits/-symbolen

De in de meest nabije stand van de techniek – de Nortel 2-Voorstellen – beschreven en getoonde slotstructuren voor het neergaande besturingskanaal bevatten ten minste 2 pilootsymbolen, dat is 4 pilootbits (zie rov. 1.2.q). In die voorstellen is bovendien gepreciseerd dat pilootbits `are needed to allow the Fractional dedicated physical channel to be power controlled and allow DL synchronisation to be maintained by each UE’.

Volgens Asus was de gedachte om pilootsymbolen weg te laten echter al bekend uit Nortel 1 en de algemene vakkennis. In Nortel 1 zijn vier mogelijke combinaties van TFCI-, TPC- en pilootbits voorgesteld voor een slotformaat van een neergaand besturingskanaal (DPCCH), zie de in rov. 1.2.n weergegeven opties 1 t/m 4. De slotformaten van de opties 1 en 3 bevatten nul pilootbits. Philips heeft hier onder meer tegenover gesteld (punten 34, 35 en 38 PA-P) dat de pilootbits in de Nortel 2-Voorstellen/de stand van de techniek als noodzakelijk zijn aangemerkt (voor vermogensbesturing en voor DL-synchronisatie, zie rov. 3.3.1 in fine) en dat het feit dat de vakman op grond van Nortel 1 wellicht de pilootbits uit het fractionele kanaal kon (‘could’) schrappen, nog niet betekent dat hij dit – in strijd met de Nortel 2-Voorstellen/de stand van de techniek – ook zou (‘would’) doen.

In de Guidelines van het EOB is in deel G, hfd. VII, onder respectievelijk 5.3 ‘Could-would approach’ en 6 ‘Combining pieces of prior art’ het volgende vermeld:

‘5.3 (…) the point is not whether the skilled person could have arrived at the invention by adapting or modifying the closest prior art, but whether he would have done so because the prior art incited him to do so in the expectation of some improvement or advantage (…). Even an implicit prompting or implictely recognisable incentive is sufficient to show that the skilled person would have combined the elements from the prior art’ (…).

‘6 In the context of the problem-solution approach, it is permissable to combine the disclosure of one or two documents, parts of documents or other pieces of prior art (e.g. a public prior use or written general technical knowledge) with the closest prior art. (…).

In determining whether it would be obvious to combine two or more distinct disclosures, the examiner should also have regard in particular to the following:

(i) whether the content of the disclosures (e.g. documents) is such as to make it likely or unlikely that the person skilled in the art, when faced with the problem solved by the invention, would combine them (…);

(ii) whether the disclosures, e.g. documents, come from similar, neighbouring or remote technical fields (…);

(iii) (…) it is obvious to combine the teaching of one or more documents with the common general knowledge in the art. (...)’.

Partijen zijn het erover eens dat hetgeen is neergelegd in de diverse UMTS-standaarden behoort tot de algemene vakkennis als bedoeld in par. 6 (iii) van hfd. VII van de EOB-Guidelines.

Philips heeft niet betwist dat de gemiddelde vakman die op de prioriteitsdatum van EP 659 werd geconfronteerd met het objectieve probleem uit de stand van de techniek Nortel 1 zou hebben geraadpleegd. Evenmin heeft zij gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.17 van het vonnis dat de vakman – die volgens de rovv. 4.12 en 2.16 van dat vonnis uitgaat van Nortel 2 als meest nabije stand van de techniek en van het probleem hoe meer systeemruimte op het F-DPCH kan worden verkregen – naar Nortel 1 kijkt. Reeds om deze redenen moet er in dit geding van uitgegaan worden dat voldaan is aan de in par. 6 van hfd. VII van de EOB-Guidelines neergelegde voorwaarden om Nortel 1 met de meest nabije stand van de techniek (de Nortel 2-Voorstellen) te combineren. In dit licht ten overvloede wordt daarover nog het volgende overwogen. In het kader van de onder 1.2.f genoemde harmonisatie is in een OHG-rapport van mei 1999 (onder 2.2.2.4) gesproken over de mogelijkheid om geen pilootbits in het neergaande DCH toe te passen (o.m. punt 38 PA-P). In Nortel 1 is hieraan gerefereerd, zie ‘1. Introduction’, waarin is te lezen dat binnen de OHG een discussie heeft plaatsgevonden of er een minimum van 2 pilootbits in de DPCCH – het neergaande besturingskanaal(gedeelte) – moest zijn, of geen pilootbits en dat deze twee posities waren neergelegd in R1-99677, Impact of OHG harmonization recommendation en UTRA/FDD waarnaar in noot 2 is verwezen (de Alcatel-bijdrage). In Nortel/Nokia is onder ‘4. Slot structure for support of EVRC’ iets vergelijkbaars vermeld:

‘As the dedicated pilot bits consume 40% of all the bits in the slot, a straightforward solution to make more room for data is to reduce the number of pilot symbols. This was naturally identified also in OHG discussions and one of the main discussion items was the question whether the number of pilot symbols could be reduced to zero’.

Hetgeen is opgetekend van besprekingen in OHG-verband moet, gezien ook het onder 3.3.4 overwogene, als algemene vakkennis worden beschouwd. De gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum (12 november 2003) moet daarom geacht worden te hebben geweten dat de mogelijkheid om in een neergaand besturingskanaal geen pilootbits te gebruiken al in 1999 onder ogen was gezien. Omdat die vakman tevens geacht moet worden te hebben geweten dat een vermindering van het aantal bits per slot tot efficiencywinst voor het systeem zou leiden – dit is door Philips ook niet betwist – zou hij bij zijn zoektocht naar een oplossing voor het probleem uit de stand van techniek, te rade zijn gegaan bij documenten waarin melding wordt gemaakt van een neergaand besturingskanaal zonder pilootbits, zoals Nortel 1 (zie par. 6 bij (i) van hfd VII van de EOB-Guidelines).

In Nortel 1 leest de vakman allereerst dat in de voorgestelde opties 1 en 3 het aantal pilotbits is gesteld op 0.

In de toelichting op optie 1 in par. 4 van Nortel 1 leest de gemiddelde vakman verder dat deze optie de voorkeur verdient wanneer het doel is om het niveau van ‘puncturing’ te minimaliseren. ‘Puncturing’ houdt, zo volgt uit punt 120 MvG en de punten 407 en 516 MvA/MvG-inc, in dat gegevensbits worden weggelaten omdat daarvoor geen plaats is in het frame. Een lage ‘puncturing rate’ betekent dus dat weinig gegevensbits behoeven te worden weggelaten. Het minimaliseren van het aantal besturingsbits leidt tot meer ruimte voor gegevensbits (kortweg ‘databits’, zie rov. 1.2.h) en dus een lagere ‘puncturing rate’ en daarmee tot een efficiëntere inrichting van het neergaande kanaal. Optie 1 heeft van de 4 opties de meeste beschikbare databits, namelijk 270 bits per frame in de DPDCH en de minste besturingsbits, namelijk 30 per frame, en is daarmee het meest efficiënt ingericht. Ter vergelijking: optie 4 heeft slechts 210 databits per frame en maar liefst 90 besturingsbits per frame. Omdat het minimaliseren van het aantal besturingsbits en het bijgevolg lagere niveau van ‘puncturing’ tot een meer efficiënte inrichting van het neergaande kanaal leidt, draagt dit bij tot oplossing van het objectieve probleem uit de stand van de techniek om tot een meer efficiënte indeling van het neergaande fractionele besturingskanaal te geraken. De gemiddelde vakman zou daarom in de passage uit Nortel 1 dat optie 1 ‘would be the most ideal if the objective is to minimize the level of puncturing’ een ‘incentive’ zien om de daarin voorgestelde mogelijkheid om geen pilootbits te gebruiken in aanmerking te nemen. Dat optie 1 in Nortel 1 uiteindelijk is verworpen wijst hiervan niet weg. De reden voor de verwerping van optie 1 is namelijk dat de schatting van de signaalkwaliteit met het enige overblijvende symbool (de 2 TPC-bits) ‘not that accurate’ is (zie par. 4 van Nortel 1), doch dit ongunstige neveneffect vloeit niet zozeer voort uit het feit dat geen pilootbits worden gebruikt, maar uit het feit dat dan te weinig bits aanwezig zijn om een toereikende SIR-meting te kunnen verrichten. Om dat neveneffect tegen te gaan hoeven niet noodzakelijkerwijs pilootbits te worden ingezet, dat kan ook worden bereikt met vergroting van bijvoorbeeld het aantal TPC-bits.

In par. 4 van Nortel 1 is aangegeven dat gezien de aan de opties 1 en 4 klevende bezwaren, alleen de opties 2 en 3 resteren. In par. 5 (‘Conclusion’) wordt over deze opties het volgende opgemerkt:

‘The two acceptable configurations would provide a 2 symbol DPCCH to rely on to perform the measurement to support the power operation (…). It might well be that a TFCI is needed to indicate the speech rate and the presence of signalling, making the configuration 2 TFCI bits + 2 TPC bits + 0 pilot the only viable option for support of EVRC. There would be no pilot bit and the SIR estimation would rely on the 2 bits TPC + 2 bits TFCI’.

Hier wordt onomwonden gezegd dat een configuratie waarbij de SIR-meting zonder pilot bits plaatsvindt – dat is optie 3 – een ‘viable’ optie is, en daarmee dat pilootbits niet nodig zijn voor de vermogensbesturing in een neergaand besturingskanaal.

Het door Philips in punt 85 MvG genoemde feit dat optie 3 van Nortel 1 tevens de in Nortel 2 niet voorkomende 2 TFCI bits bevat, vormt geen beletsel om optie 3 toe te passen op een neergaand fractioneel besturingskanaal volgens de Nortel 2-Voorstellen, omdat, naar de gemiddelde vakman onmiddellijk zou hebben onderkend:

- dit kanaal van de Nortel 2-Voorstellen, anders dan het Nortel 1-kanaal, geen gebruikersdata bevat (zie ook de rovv. 3.4.3 en 3.4.5 hierna);

- TFCI-bits alleen nodig zijn bij gebruikersdata (zie rov. 1.2.j in fine);

- TFCI-bits daarom geen rol spelen bij dat kanaal van de Nortel 2-Voorstellen.

Uit Nortel 2 volgt dat ook 2 TPC-symbolen (in plaats van 1 TPC en 1 TFCI-symbool

gebruikt kunnen worden.

In de Nortel 2-Voorstellen is neergelegd dat de pilootsymbolen niet alleen van belang zijn voor de vermogensbesturing, maar ook zijn gerelateerd aan het handhaven van de downlink (DL)-synchronisatie. Dit ziet op de timing van het neergaande signaal; het mobiele station moet weten wanneer in het ontvangen signaal de spreidingscode, het symbool en het frame beginnen (noot 19 op blz. 40 MvG). Philips heeft betoogd (in punt 172 MvG) dat de gemiddelde vakman hierin een extra reden zou hebben gezien voor de aanwezigheid van pilootbits in het neergaande kanaal. In dit betoog kan Philips echter niet worden gevolgd. De functie die de pilootsbits hebben bij de DL-synchronisatie kunnen, zoals de vakman zonder meer zou hebben ingezien, ook worden vervuld door de pilootbits uit het common pilot channel dat blijkens de rovv. 1.2.p en q eveneens deel uitmaakte van de configuratie van de stand van de techniek. De synchronisatiefunctie zou de gemiddelde vakman er dan ook niet van hebben weerhouden om de pilootbits uit het neergaande besturingskanaal weg te halen. Asus heeft hierop terecht gewezen in punt 551 MvA/MvG-inc.

Het onder 3.3.6 t/m 3.3.10 overwogene brengt met zich dat gemiddelde vakman die op de prioriteitsdatum van EP 659 op zoek ging naar een oplossing voor het probleem hoe de efficiency van het een fractioneel neergaand kanaal volgens de Nortel 2-Voorstellen te verbeteren en die daarbij kennis nam van Nortel 1 (zie rov. 3.3.5) – op basis van optie 1 (rov. 3.3.7) en zeker optie 3 (rovv. 3.3.8 en 3.3.9) – zonder enige inventieve denkarbeid op de gedachte zou (‘would’) zijn gekomen in het fractionele neergaande besturingskanaal van de Nortel 2-Voorstellen geen pilootbits op te nemen.

Aan het onder 3.3.11 overwogene kan niet afdoen dat, zoals Philips heeft aangevoerd (o.m. punten 38 en 39 PA-P):

- in het op Nortel I voortbouwende Nokia/Nortel-voorstel er uitdrukkelijk voor is gekozen om voor EVRC ook in de opties 1 en 3 pilootsymbolen op te nemen;

- het gebruik in het neergaande kanaal van pilootbits niet alleen in de Nortel 2-Voorstellen uit mei-oktober 2003, maar ook in de UMTS-standaard uit september 2003 (zie rov. 1.2.r) is gehandhaafd.

Deze feiten laten immers onverlet dat:

i) in Nortel 1 is geopenbaard dat pilootbits in het neergaande besturingskanaal niet noodzakelijk waren voor een afdoende SIR-meting, en

ii) de vakman wist dat pilootbits ook niet in dat kanaal hoefden te worden opgenomen voor synchronisatiedoeleiden,

en dat er dus voor de vakman geen enkel beletsel was om pilootbits uit dat kanaal weg te laten. Dit geldt temeer gezien het navolgende. In de Nortel 2-Voorstellen is niet toegelicht wat de technische achtergrond was van de daarin geponeerde noodzaak van het gebruik van pilootbits in het neergaande kanaal. Nortel-mei bevat wel een aantal passages die er op duiden dat redenen van praktische aard, zoals ‘backwards comptability’, daarvoor doorslaggevend waren:

‘The principles presented here allow to reduce a number of codes needed to operate HSDPA in a cell. It was designed to ensure a maximum backwards comptability with existing UMTS features thus minimising the impact on both the UE and the node B’ (par. 1);

‘When considering the number of TPC and pilot bits dedicated to a given user, maximum backwards comptability should be targeted i.e when possible numbers derived from existing slot formats should be considered so that layer 1 synchronisation procedures and features as e.g. beamforming are not affected.

Considering the slot formats in 25.211, we believe the number of pilot bits should not be changed to keep the same pilot bit patterns as in existing UMTS-releases’ (par. 3.4).

Dat de pilootbits zijn blijven staan in alle slotformaten van het neergaande besturingskanaal volgens de UMTS-standaard van september 2003 (kort voor de prioriteitsdatum) moet – bij gebreke aan aanwijzingen in een andere richting – eveneens worden toegeschreven aan dergelijke redenen van praktische aard, die bij de beoordeling van de inventiviteit geen gewicht in de schaal kunnen leggen. Dit een en ander zou door de gemiddelde vakman zonder meer zijn onderkend.

Philips heeft er voorts op gewezen (in punt 34 PA-P) dat in het handboek ‘Radio Access Networks for UMTS’ uit 2008 over een DPCCH uit TS 25.211 ten tijde van de prioriteitsdatum is vermeld dat ‘[b]oth pilot bits and TPC bits are mandatory within every time slot’. Om de in rov. 3.3.12 genoemde redenen kan Philips ook hieraan geen argument ontlenen.

Voor het onder 3.3.11 t/m 3.3.13 overwogene is overigens ook steun te vinden in de volgende passage uit het vonnis van de Engelse High Court of Justice van 10 juli 2018 in een procedure tussen Philips en Asus over EP 659 over hetgeen door de deskundige van Philips in die procedure, [deskundige 3] , is verklaard:

‘When [deskundige 3] was asked to assume that the skilled person was not concerned with costs, he readily accepted that it would be obvious to remove the pilot bits’.

Al het voorgaande overziend kan verschilmaatregel ii), om geen pilootbits toe te passen, niet als inventief worden beschouwd.

Verschilmaatregel iii): SIR-meting op 2 bits

In de zojuist al ter sprake gekomen optie 1 van Nortel 1 is een neergaand kanaal beschreven waarin de SIR-meting op slechts 2 bits plaatsvindt. Asus heeft zich eveneens op deze openbaarmaking beroepen ten betoge dat verschilmaatregel iii) voor de hand lag (o.m. punten 408, 537 en 539 MvA/MvG-inc).

In de visie van Philips neemt die openbaarmaking de inventiviteit van verschilmaatregel iii) echter niet weg omdat (punt 42 e.v. PA-P):

- in Nortel 1 optie 1 om op 2 bits te meten als te onnauwkeurig van de hand is gewezen;

- in Nortel 1 juist de opties 2 en 3, bestaande uit 4 bits per slot, zijn geselecteerd;

- de SIR-meting op basis van 4 bits in Nokia/Nortel wordt voorgeschreven voor alle slotformaten;

- ook volgens de Nortel-2 Voorstellen de SIR-meting op minimaal 4 bits wordt uitgevoerd;

- in de rest van de stand van de techniek nergens wordt geleerd om de SIR-meting op slechts 2 bits te verrichten.

Nortel 1 behelst een voorstel voor de inrichting van het DPCH (neergaande kanaal) volgens release 9 van TS 25.211. Uit de in rov. 1.2.m weergegeven passages uit deze release blijkt dat dit kanaal kan worden gezien als een multiplex van een DPCCH en een DPDCH. In het neergaande kanaal volgens Nortel 1 (en Nokia/Nortel) zijn derhalve gebruikersgegevens (‘user data’) en besturingsgegeven (‘control data’) opgenomen. In de punten 53 en 67 van haar PA-P heeft Philips dit bevestigd. Meer specifiek ziet Nortel 1 op gebruikersgegevens in de vorm van een bepaald type spraakverkeer, EVRC, zie ook de zinsnede ’the voice data on the DPDCH’ in punt 30 van de verklaring van Philips’ deskundige Dr. [deskundige 4] van 30 augustus 2016.

Onder 3.3.7 is al besproken dat in de toelichting op optie 1 van Nortel 1 is aangegeven dat deze optie de voorkeur verdient wanneer het doel is om het niveau van ‘puncturing’ te minimaliseren, maar dat ‘if one wants to estimate the SIR for power control from the DPCCH, the estimate will not be that accurate with only one symbol (the TPC symbol)’. Zoals onder 3.3.8 al is besproken zijn bij par. 5 (‘Conclusion’) van Nortel 1 de opties 2 en 3 ‘acceptable’ geacht. Aan het slot van par. 5 staat vermeld dat ‘[o]ther slot structures would be possible for that same SF and other SF, but would not be expected to support EVRC ultimately’. Onder deze ‘other slot structures’ valt ook het slotformaat van optie 1. In dit licht moet voor juist worden gehouden de stelling die Asus in aanvulling op punt 72 PA-A mondeling naar voren heeft gebracht, te weten: dat Nortel 1 de vakman duidelijk maakt dat een SIR-meting op 2 bits minder accuraat is voor een kanaal met data/EVRC, maar wel voldoende is voor ander gebruik dan voor data.

De Nortel-2 Voorstellen – de meest nabij stand van de techniek in deze zaak – beschrijven een ‘fractional dedicated physical channel’ (F-DPCH) waarover alleen besturingsinformatie wordt verzonden, zie o.m. de zin ‘The fractional dedicated channel can thus be seen as shared power control channel i.e. one code is shared between different users to carry power control and pilot bits’ uit die Voorstellen. Over het F-DPCH van de Nortel 2-Voorstellen worden, anders gezegd, geen gebruikersdata verzonden.

Bij zijn zoektocht naar het antwoord op de vraag hoe het kanaal van de Nortel 2-Voorstellen efficiënter kan worden ingericht, is de gemiddelde vakman gestuit op Nortel 1, zo blijkt uit rov. 3.3.5 Gezien het onder 3.4.3 en 3.4.4 overwogene zal de gemiddelde vakman in optie 1 van Nortel 1 lezen dat daarin het gebruik van 2 bits voor een SIR-meting als mogelijkheid is geopperd, maar is verworpen voor ondersteuning van EVCR/gebruikersdata. Omdat de Nortel 2-Voorstellen niet zien op een kanaal dat tevens gebruikersdata bevat (zie rov. 3.4.5) zal de gemiddelde vakman geen reden zien om de in Nortel 1 geopenbaarde mogelijkheid om de SIR-meting te laten plaatsvinden op 2 bits op voorhand te verwerpen. Integendeel, nu in Nortel 1 de verwerping van de 2 bits-optie uitdrukkelijk is gekoppeld aan de omstandigheid dat het daarbij ging om een kanaal met spraak-/gebruikersdataverkeer, bevatte dit document naar het oordeel van het hof juist een ‘incentive’ om de 2 bits-optie in beschouwing te nemen voor een neergaand kanaal waarover niet tevens gebruikersdata-verkeer plaatsvindt. De gemiddelde vakman zal daarom nagaan of de overwegingen in Nortel 1 om optie 1 te verwerpen – namelijk dat een SIR-meting op 2 bits onvoldoende is in het geval dat over het kanaal in kwestie tevens gebruikersdata worden verstuurd – ook opgaan voor een neergaand fractioneel kanaal waarover geen gebruikersdata worden verzonden. Door Philips is niet betwist dat, zoals Asus aanvoert (punt 72 PA-A), de gemiddelde vakman met ‘enkele eenvoudige simulaties’ kan vaststellen dat een 2-bits meting in een neergaand fractioneel kanaal zonder gebruikersdata geen probleem oplevert (vgl. punt 55 van Philips’ PA-P).

De in rov. 3.4.2 genoemde argumenten van Philips gaan dus niet op. Ook de stelling van Philips onder 133 MvG en 60 PA, dat van inventiviteit wel degelijk sprake is omdat de uitvinders van EP 659 hebben ingezien dat het in Nortel 1 beschreven probleem van een onnauwkeurige meting zich niet voordoet bij een neergaand fractioneel kanaal waarover geen gebruikersdata worden verstuurd, kan niet worden aanvaard. Die stelling stuit meer in het bijzonder af op het oordeel in rov. 3.4.6, dat Nortel 1 de daar vermelde ‘incentive’ bevatte.

Ook verschilmaatregel iii) kan, zo moet worden geconcludeerd, niet worden geacht op inventieve denkarbeid te berusten.

Tussen-slotsom met betrekking tot Hulpverzoek II (met inbegrip van Hulpverzoek I)

De door Philips gestelde verschilmaatregel i) kan niet bijdragen aan de oplossing van het objectieve probleem uit de stand van de techniek en kan daarom geen inventiviteit aan Hulpverzoek II verlenen (rov. 3.2.8). De verschilmaatregelen ii) en iii) vloeien ieder voor zich op voor de hand liggende wijze voort uit de stand van de techniek en ontberen daarom inventiviteit (rovv. 3.3.15 en 3.4.8). Omdat de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum gemotiveerd was om de efficiency van het fractionele neergaande besturingskanaal uit de Nortel 2-Voorstellen zoveel mogelijk te vergroten, zou hij de verschilmaatregelen ii) en iii) zonder meer ook gezamenlijk hebben toegepast, zeker nu deze beide maatregelen samen in optie 1 van Nortel 1 waren geopenbaard. Ook in het combineren van die twee maatregelen valt derhalve geen uitvinderswerkzaamheid te ontwaren waaraan Hulpverzoek II inventiviteit zou kunnen ontlenen. Dat er op de prioriteitsdatum nog andere mogelijkheden waren om – zoals Philips stelt maar Asus betwist – de met de verschilmaatregelen ii) en iii) beoogde efficiency te bereiken kan, in elk geval in de hiervoor geschetste omstandigheden, (een van) die verschilmaatregelen niet alsnog inventief maken.

Conclusie 1 volgens Hulpverzoek II is dus nietig wegens gemis aan inventiviteit. Niet is gesteld dat de volgconclusies 2 t/m 7 volgens Hulpverzoek II iets inventiefs toevoegen aan conclusie 1, zodat die volgconclusies het lot daarvan delen (vgl. punt 425 MvA/MvG-inc).

De tussen-slotsom luidt dat het Nederlandse deel van EP 659 volgens Hulpverzoek II nietig is wegens gemis aan inventiviteit, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.

De Hulpverzoeken III t/m VII

Hoewel dat zeker in het licht van het onder 3.5.1 overwogene op haar weg had gelegen, heeft Philips op geen enkele wijze toegelicht waarin de inventiviteit van de Hulpverzoeken III t/m VII is of zou kunnen zijn gelegen. Uit noot 3 op blz. 5 MvG en de punten 4 en 5 PA-P is af te leiden dat die hulpverzoeken alleen zijn ingediend in reactie op de duidelijkheids- en toegevoegde materie-bezwaren die Asus tegen de conclusies volgens Hulpverzoek II had ingebracht. Ook Asus heeft dat zo begrepen (punten 428 en 429 MvA/MvG-inc) en, gelet op het zojuist overwogene, zo mogen begrijpen. Bij deze stand van zaken kunnen de conclusies volgens de Hulpverzoeken III t/m VII niet worden geacht wel aan de inventiviteitseis te voldoen.

EP 659 kan dus ook niet op basis van de gewijzigde conclusies volgens de Hulpverzoeken III t/m VII in stand worden gehouden.

Slotsom in het principaal hoger beroep

De grieven van Philips falen; EP 659 is nietig wegens gemis aan inventiviteit. De overige nietigheidsargumenten van Asus kunnen onbesproken blijven, evenals haar niet-inbreuk-verweren.

Philips zal in het principaal appel worden veroordeeld in de proceskosten die zullen worden begroot op het daarvoor tussen partijen overeengekomen bedrag (zie de mail van mr. Van den Broek van 23 april 2019).

IV. HET INCIDENTEEL HOGER BEROEP EN ASUS’ INCIDENTELE VORDERING

In incidenteel appel heeft Asus voorwaardelijk – voor zover het hof van oordeel zou zijn dat het in eerste aanleg opgeworpen 843a Rv-incident niet onder de devolutieve werking valt – gegriefd tegen afwijzing van haar op 843a Rv gebaseerde incidentele exhibitievordering (grief 1) en voorts onvoorwaardelijk gegriefd tegen de proceskostenveroordeling in het incident (grief 2). Zij vordert alsnog toewijzing van haar inzagevordering, met veroordeling van Philips in de proceskosten in het incident. Asus heeft in incidenteel appel haar vordering in reconventie voorts vermeerderd met vorderingen tot:

primair:

a) een verklaring voor recht dat Philips misbruik van haar machtspositie of anderszins onrechtmatig jegens Asus handelt door tegen haar inbreukprocedures te entameren op grond van een of meerdere octrooien uit haar UMTS-portefeuille;

b) een verbod aan Philips om op basis van die octrooien handhavingsmaatregelen jegens Asus te entameren;

subsidiair

c) een gebod aan Philips om met Asus te goeder trouw door te onderhandelen over het afsluiten van een licentie voor de UMTS-portefeuille tegen FRAND-voorwaarden.

In de AVM heeft Asus vervolgens haar eis weer verminderd in dier voege dat van de zojuist genoemde vorderingen a) t/m c) alleen de onderhandelingsvordering c) wordt gehandhaafd. Ten slotte heeft Asus in hoger beroep bij afzonderlijk incident opnieuw inzage in, afschrift en/of uittreksel gevorderd van de (licentie)overeenkomsten die Philips met betrekking tot haar UMTS/LTE-portefeuille (waaronder EP 659) met andere partijen heeft gesloten, eveneens op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Philips in de 1019h Rv-proceskosten.

In de punten 2 t/m 6 AVM heeft Asus ter toelichting op (het handhaven van) haar onderhandelingsvordering verwezen naar het arrest van dit hof van 7 mei 2019 met zaaknummer 200.210.250/01 over EP 511 (dat eveneens deel uitmaakt van Philips’ UMTS/LTE-portefeuille), waarin is geoordeeld dat Asus niet bereid was een licentie van Philips af te nemen op het moment dat Philips de inbreukprocedures in Nederland startte. Asus stelt dat, zelfs wanneer dit oordeel terecht zou zijn en wanneer daaruit zou moeten worden geconcludeerd dat het starten van de inbreukprocedures geen misbruik van machtspositie of anderszins onrechtmatig handelen opleverde, voor de vraag of een inbreukverbod gerechtvaardigd is, ook nog dient te worden gekeken naar het gedrag van partijen na de start van de inbreukprocedures. Deze stelling kan – wat daar verder van zij – Asus echter niet baten omdat het hof in rov. 4.185 van het arrest in de EP 511-zaak heeft geoordeeld dat Asus zich ook na het aanhangig maken van de onderhavige procedure niet heeft opgesteld als een willing licensee. Gelet hierop is de onderhandelingsvordering – tot kennisneming waarvan het hof bevoegd is – niet toewijsbaar.

Asus heeft zowel in de eerste aanleg als in het hoger beroep haar 843a Rv-vorderingen ingesteld (niet als zelfstandige vordering maar) bij wege van incident. Dit betekent dat het hier gaat om vorderingen die ten dienste staan van de hoofdzaak. De hoofdzaak betreft hier (i) het onderhandelingsgebod en (ii) de inbreuk op/geldigheid van EP 659, waarbij de hoofdzaak in de eerste aanleg alleen uit (ii) bestond. Met haar stelling in o.m. de punten 25 en 26 MvA/MvG-inc, dat haar exhibitie-vordering betrekking heeft op de gehele UMTS/LTS-portefeuille van Philips, en dus ook op andere octrooien dan EP 659, ziet Asus over het hoofd dat die vordering, nu deze als incident is ingestoken, niet buiten de door de vorderingen in de hoofdzaak getrokken kaders kan treden.

Omdat het onderhandelingsgebod niet toewijsbaar is geoordeeld om een reden die geheel los staat van de gevorderde exhibitie, heeft Asus geen belang bij haar exhibitievordering met het oog op dat gebod. Omdat EP 659 is vernietigd, komt de vraag of de licentie voor dat octrooi FRAND is, niet aan de orde, en heeft Asus dus ook geen belang bij exhibitie met het oog daarop. De in hoger beroep ingestelde exhibitievordering is dus niet toewijsbaar en de rechtbank heeft de in eerste aanleg ingestelde exhibitievordering terecht afgewezen. Als de in dat exhibitie-incident in het ongelijk gestelde partij, heeft de rechtbank Asus ook terecht in de kosten daarvan veroordeeld. Hierbij is van belang dat in eerste aanleg de exhibitie-vordering niet voorwaardelijk, voor het geval EP 659 geldig zou zijn, was ingesteld. De exhibitievordering in hoger beroep is evenmin aan een voorwaarde gebonden.

Het voorgaande resumerend zijn de in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis door Asus ingestelde vordering en de in hoger beroep door haar bij wege van incident ingestelde exhibitievordering niet toewijsbaar en falen haar twee grieven in het incidenteel appel. Asus zal in de kosten van een en ander worden veroordeeld. Deze kosten zullen worden begroot in overeenstemming met de daarover door partijen gemaakte afspraak (zie de mail van mr. Van den Broek van 5 juni 2019).

V. SLOTSOM

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met afwijzing van de door Asus in hoger beroep ingestelde vorderingen en met kostenveroordelingen als onder 3.7.2 en 4.5 vermeld.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 september 2017;

- wijst af de door Asus in hoger beroep ingestelde vorderingen;

- veroordeelt Philips in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Asus begroot op € 250.000,-;

- veroordeelt Asus in de kosten van het incidenteel hoger beroep en het incident in hoger beroep, aan de zijde van Philips begroot op € 37.500,-;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, R, Kalden en M.W.D. van der Burg; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.