Hof Arnhem, 12-03-2012, nr. 200.101.457 e.v.

Bij vonnissen van de rechtbank Arnhem van 27 januari 2012 zijn appellanten (hierna te noemen: [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [appellant sub 5]) op verzoek van geïntimeerde in alle zaken (hierna te noemen: de Ontvanger) en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bovendien op verzoek van geïntimeerde in de eerste twee zaken (hierna te noemen: ABN AMRO) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. D.M.I. de Waele en als curator aangesteld mr. C.W. Houtman, advocaat te Nijmegen.

Het hof verwijst naar voornoemde vonnissen, die in fotokopie aan dit arrest zijn gehecht.

Bij ter griffie van het hof op 3 februari 2012 ingekomen verzoekschriften zijn appellanten in hoger beroep gekomen van voornoemde vonnissen en hebben zij het hof verzocht tot vernietiging van de op 27 januari 2012 uitgesproken faillissementen.

Het hof heeft kennisgenomen van de verzoekschriften met de daarbij behorende stukken, de brief met bijlagen van mr. Muller van 21 februari 2012, het faxbericht met een bijlage van mr. Muller van 24 februari 2012, de brief met bijlagen van de curator van 27 februari 2012 en het faxbericht van de curator van 28 februari 2012.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 maart 2012. Namens appellanten zijn verschenen [A] en [B], bijgestaan door mr. Muller, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Namens de Ontvanger zijn verschenen [C], [D], [E], [F] en [G], bijgestaan door mr. Vestjens (namens mr. Schipper), die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Namens ABN AMRO is mr. J.W. van Rijswijk verschenen. Voorts is de curator verschenen.

Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van

appellanten zich in een andere lidstaat bevindt, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk maar niet voldoende dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn.

De faillissementen ten aanzien van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn

aangevraagd door zowel de Ontvanger als door ABN AMRO. Uit het door de rechtbank opgemaakte proces-verbaal van de behandeling van de faillissementsrekesten van 16 januari 2012 blijkt dat mr. Muller de vordering van ABN AMRO op [appellant sub 1] en [appellant sub 2], uit hoofde van een kredietovereenkomst van 17 oktober 2008 die op 12 april 2011 is opgezegd, namens deze vennootschappen heeft erkend. Op deze erkenning zijn [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in hoger beroep niet teruggekomen. Het vorderingsrecht van ABN AMRO op [appellant sub 1] en [appellant sub 2] staat daarmee vast. Niet in geschil is dat het hierbij om een opeisbare vordering gaat. Nu uit de door de curator overgelegde faillissementsverslagen blijkt dat naast genoemde vordering van ABN AMRO ook andere banken en diverse concurrente crediteuren vorderingen hebben op [appellant sub 1] en [appellant sub 2] - nog afgezien van de vorderingen van de Ontvanger, waarop in het navolgende zal worden ingegaan - is sprake van pluraliteit van schuldeisers. Op grond van het feit dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet in staat zijn de hiervoor genoemde aanzienlijke vorderingen te voldoen, is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. Reeds op die grond komt het hof tot het oordeel dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in staat van faillissement moeten worden verklaard.

Ten aanzien van de faillissementsaanvragen van de Ontvanger, die tegen alle appellanten zijn gericht, overweegt het hof (voor zover het [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betreft, gezien het vorenstaande, ten overvloede) als volgt.

Appellanten hebben in de eerste plaats betoogd dat de Ontvanger niet bevoegd was de faillissementen aan te vragen, althans misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, door de faillissementsaanvragen in te dienen zonder de op grond van artikel 73.4.6 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna te noemen: de Leidraad) daarvoor vereiste schriftelijke toe¬stemming van het Ministerie van Financiën. Appellanten hebben daarbij aangevoerd dat de Ontvanger weliswaar de blijken van toestemming van het Ministerie heeft overgelegd, maar niet de bij het Ministerie ingediende aanvragen, zodat niet kan worden beoordeeld of de toestemming is verleend op grond van de juiste feiten en omstandigheden. Volgens appel¬lanten is daarom met name niet gebleken dat de toestemming is verleend met inacht¬neming van de omvang van het personeelsbestand van de groep bedrijven waarvan zij deel uitmaken. Appellanten stellen dat het er daarom voor moet worden gehouden dat de op grond van het beleid vereiste toestemming ontbreekt.

Het hof stelt voorop dat, blijkens de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990, het toestemmingsvereiste van de Leidraad niet moet worden beschouwd als een constitutieve voorwaarde voor de mogelijkheid van het aanvragen van een faillissement door de Ontvanger. Dit vereiste is daarom niet in de Invorderingswet zelf opgenomen. Het toestemmingsvereiste is bedoeld als een interne maatregel die een uniforme toepassing van de faillissementsaanvraag als invorderingsinstrument moet waarborgen (zie HR 27 juni 1997, LJN: ZC2408). Dit neemt niet weg dat in het kader van de beoordeling van de faillissementsaanvraag kan worden getoetst of de Ontvanger door het indienen of doorzetten van de aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt. Dit kan onder meer het geval zijn, indien de Ontvanger de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen zou gebruiken met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in het geval de Ontvanger, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Uit de gedingstukken blijkt dat het Ministerie van Financiën bij brieven van 6 oktober 2011 toestemming heeft verleend om over te gaan tot het aanvragen van het faillissement van appellanten. Het standpunt van appellanten dat de Ontvanger in strijd met zijn beleid heeft gehandeld door zonder de vereiste toestemming de faillissementen aan te vragen, kan daarom niet worden gevolgd. Dat de Ontvanger de toestemmingsaanvragen niet heeft overgelegd, maakt het voorgaande niet anders. Appellanten hebben verder geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de Ontvanger zijn bevoegdheid tot het aanvragen van de faillissementen heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (namelijk om door vereffening van het vermogen van appellanten te komen tot invordering van hun belastingschulden), of dat sprake is van een dusdanige onevenredig¬heid tussen de betrokken belangen dat de Ontvanger in redelijk¬heid niet tot het indienen en doorzetten van de faillissementsaanvragen had kunnen komen. De stelling dat door het faillissement van appellanten het voortbestaan van een groep van bedrijven met in totaal meer dan 50 werknemers in gevaar komt, is - wat daar verder van zij - in dit kader onvoldoende. Het hof gaat aan dit verweer dan ook voorbij.

Appellanten hebben in de tweede plaats aangevoerd dat de faillissementsaanvraag had dienen te worden aangehouden of ingetrokken, omdat een verzoek om uitstel van betaling was ingediend voor de openstaande belastingschulden.

Het hof stelt vast dat appellanten bij brief van 7 november 2011, dus nadat de Ontvanger op 25 oktober 2011 de verzoekschriften tot hun faillietverklaring had ingediend, om uitstel van betaling hebben verzocht. De Ontvanger heeft het verzoek om uitstel van betaling afgewezen bij brieven van 8 december 2012 (ten aanzien van [appellant sub 3] en [appellant sub 2]) en 13 december 2012 (ten aanzien van [appellant sub 5], [appellant sub 4] en [appellant sub 1], van wie al een eerder verzoek om uitstel was afgewezen), met als redengeving dat niet de zekerheid werd verstrekt waarom bij herhaling was gevraagd en bovendien geen gegevens waren verstrekt waaruit blijkt op welke wijze de belastingschulden uiteindelijk zullen worden betaald. De Ontvanger heeft daarbij verwezen naar artikel 73.4.5 van de Leidraad. Appellanten hebben tegen deze beslissing administratief beroep ingesteld als bedoeld in artikel 25.7 van de Leidraad. De Directeur van de Belastingdienst heeft dit beroep bij uitspraak van 11 januari 2012 ongegrond verklaard.

Artikel 73.4.5 van de Leidraad bepaalt het volgende:

“Als de belastingschuldige een verzoek om uitstel van betaling doet, voordat de rechtbank de faillissementsaanvraag in behandeling heeft genomen, dan zal de ontvanger de faillis¬sements¬aanvraag aanhouden dan wel intrekken om het verzoek aan een nader oordeel te onderwerpen. De ontvanger doet dit niet als duidelijk is dat het verzoek louter is gedaan om de behandeling van de faillissementsaanvraag te traineren, of als het verzoek onvoldoende past binnen het door de fiscus gehanteerde uitstelbeleid, en/of gebaseerd is op een onjuiste voorstelling van zaken. In deze gevallen wijst de ontvanger het verzoek bij beschikking gemotiveerd af, zonder de faillissementsaanvraag in te trekken of aan te houden.”.

In artikel 25.1.1 van de Leidraad valt voorts het volgende te lezen:

“Gedurende de behandeling van het verzoek om uitstel van betaling handelt de ontvanger overeenkomstig het beleid dat wordt gevoerd als het verzoek is toegewezen. Als er aanwijzingen zijn dat de belangen van de Staat kunnen worden geschaad, kan de ontvanger ondanks het verzoek om uitstel wel invorderingsmaatregelen treffen.

Het hof is van oordeel dat op grond van de tweede volzin van voornoemd artikel

Appellanten hebben ten slotte aangevoerd dat de Ontvanger geen redelijk belang heeft bij de aanvragen, omdat er voor de fiscus, ondanks zijn preferente positie, geen verhaal zal zijn vanwege de ruime hypotheekrechten van de banken. Daarbij hebben zij opgemerkt dat zelfs de banken geen faillissement wensen en menen dat het gunstiger is om af te wachten zo lang het reële vooruitzicht bestaat dat de [X] (waartoe appellanten behoren) kan reorganiseren en herfinancieren.

Naar het oordeel van het hof moet ook aan dit verweer voorbij worden gegaan. Afgezien van het feit dat de Ontvanger niet hoeft te accepteren dat de belastingschulden oplopen, zoals hier wel het geval was, is niet gebleken dat de Ontvanger in de onderhavige kwesties lichtvaardig is omgesprongen met zijn bevoegdheid om de faillissementen aan te vragen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de Ontvanger een redelijk belang heeft bij de faillissementsaanvragen, alleen al omdat in een faillissement de curator een onderzoek kan doen naar het vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk vermogen aanwezig zal zijn, welk onderzoek dan grondiger kan geschieden dan bij de summiere behandeling van de aanvraag. Dat geen enkel positief gevolg is te verwachten van een faillissement, kan op basis van de huidige gegevens niet op voorhand worden aangenomen.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben appellanten, met uitzondering van [appellant sub 3], het bestaan van belastingschulden niet meer betwist (alleen de omvang van de diverse belastingschulden hebben zij nog ter discussie gesteld). [appellant sub 3] stelt dat ten aanzien van haar alleen aanslagen vennootschapsbelasting openstaan, maar dat deze materieel niet verschuldigd zijn vanwege de zogenaamde carry back/carry forward mogelijkheid (verrekening met verliezen). De gemotiveerde stellingen van de Ontvanger dat, voor zover ten aanzien van [appellant sub 3] sprake is van verrekenbare verliezen, zij haar verrekeningsmogelijkheid al maximaal heeft benut, heeft [appellant sub 3] echter niet voldoende gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof staat het vorderingsrecht van de Ontvanger op appellanten, ook op [appellant sub 3], daarmee genoegzaam vast. Nu uit de openbare faillissementsverslagen van de curator van 27 februari 2012 blijkt dat naast de genoemde opeisbare vorderingen van de Ontvanger ook diverse banken en andere schuldeisers vorderingen hebben op appellanten, is voorts sprake van pluraliteit. Nu deze pluraliteit op grond van genoemde verslagen kan worden vastgesteld, kan de stelling van appellanten dat de door de Ontvanger overgelegde overzichten van openstaande schulden buiten beschouwing moeten blijven omdat de Ontvanger deze gegevens heeft verkregen door in strijd met artikel 58.1 van de Leidraad invorderingsonderzoek te doen, - wat daar verder van zij - hen niet baten. Op grond van het feit dat appellanten niet in staat zijn de hiervoor genoemde vorderingen te voldoen, is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen. Op die grond komt het hof tot het oordeel dat appellanten (en dus ook [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [appellant sub 5]) in staat van faillissement moeten worden verklaard.

De hoger beroepen moeten derhalve worden verworpen. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 27 januari 2012.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, P.H. van Ginkel en F.J.P. Lock, en is op