HR, 10-08-2012, nr. 11/00468

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 11/00468) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2010, nummers 09/00040 en 09/00041, inzake [X] C.V. te [Z] betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 30 juni 2002 en over het tijdvak van 1 juli 2002 tot en met 30 juni 2005.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 31 januari 2011 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het recht, met name van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) juncto post b-14 van de bij de Wet behorende Tabel I in samenhang met bijlage H, categorie 7, bij de Zesde richtlijn en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat [B] kan worden aangemerkt als een primair voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening en de in geding zijnde dienstverrichting kan worden gerangschikt onder post b-14, onderdeel g, van Tabel I, waardoor deze dienst is onderworpen aan het verlaagde tarief, zulks in verband met de hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

In cassatie kan van de door de rechtbank en Hof vastgestelde feiten worden uitgegaan. Voor de goede orde wordt er nog op gewezen dat ten tijde van de rondleidingen sprake is van een leeg stadion waar noch wordt gevoetbald, noch concerten worden gegeven. Het geschil betreft de beantwoording van de vraag of de rondleidingen in het stadion [B] zijn onderworpen aan het verlaagde tarief.

Toepassing van het verlaagde tarief vormt een afwijking van de ‘normale’ regels. In de systematiek van de omzetbelasting is het daarbij dan essentieel waaruit die prestatie bestaat, waarbij wordt gedoeld op het leerstuk van splitsing van prestaties en dergelijke, en de duiding die aan deze prestatie dient te worden gegeven gelet op de aard van die prestatie. Het is ook tegen die achtergrond c.q. in die context dat gekeken moet worden naar de bij de Wet behorende Titel I en de daarin genoemde prestaties, alsmede de daarmee corresponderende bepalingen in de richtlijn. Nu reeds merk ik op dat het naar mijn mening juist dit aspect is dat door het Hof uit het oog is verloren, hetwelk hieronder nader wordt toegelicht.

Het Hof stelt in r.o. 6.5. voorop dat het met de rechtbank van oordeel is dat de tour tezamen met het museumbezoek als één dienst dient te worden beschouwd.

Het Hof neemt de overwegingen van de rechtbank dienaangaande over. Met dat laatste wordt gedoeld op de r.o. 4.2.1. en 4.2.2. van de rechtbank, waarin uiteindelijk is geconcludeerd dat de rondleiding door het stadion het overheersende element is en het museumbezoek het bijkomende element. Dusdoende komt aan het museumbezoek in dezen geen afzonderlijke betekenis toe voor de beantwoording van de in geschil zijnde vraag. Met dit uitgangspunt van het Hof kan ik mij verenigen.

Vervolgens concludeert het Hof echter dat de rondleiding in het stadion kennelijk valt aan te merken als het verlenen van toegang tot een andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening in de zin van post b-14, onderdeel g, van Tabel I.

Daarmee wordt het stadion door het Hof blijkbaar soortgelijk geacht aan een attractiepark, terwijl onomstreden is dat het stadion geldt als een sportcomplex.

Hiermee is de uitspraak van het Hof mijns inziens in strijd met het arrest van uw Raad van 7 mei 2004, nr. 39757, waarbij door uw Raad in stand is gelaten de uitspraak van het Hof Amsterdam van 31 maart 2001, nr. 31 maart 2003, nr. 03/3635, V-N 2003/22.2.6, inhoudende dat de exploitatie van een golfterrein niet valt onder het verlaagde tarief dat geldt voor de exploitatie van attractieparken, aangezien de daarvoor vereiste aspecten ‘vermaak’ en ‘dagrecreatie’ hier namelijk niet centraal staan maar het aspect ‘sport’.

Voor de goede orde vermeld ik ook de situatie van een skihal waarbij uw Raad de vergelijking met een attractiepark c.q. dagrecreatievoorziening als bedoeld in de voornoemde post b-14, onderdeel g, wel in stand heeft gelaten bij arrest van 10 augustus 2001, nr. 36741, BNB 2001/356. Daarbij ging het echter in ieder geval nog om het duiden van de kenmerkende prestaties waartoe de skihal in het leven was geroepen, te weten het bieden van de mogelijkheid om het hele jaar door gezellig te kunnen skiën.

De hoofddoelstelling bij de exploitatie van stadion [B] is uiteraard gelegen in de mogelijkheid om daarin professioneel (in casu door [A]) voetbalwedstrijden te kunnen laten spelen. Daarnaast is het stadion dusdanig ingericht dat daarin op incidentele basis ook concerten en dergelijke kunnen worden georganiseerd. De kenmerkende diensten die in dit kader plaatsvinden zijn het bezoeken van voetbalwedstrijden of concerten, die afzonderlijk zijn benoemd in Tabel I bij de Wet respectievelijk bijlage H bij de Zesde richtlijn (thans: bijlage IIi bij de BTW-richtlijn).

In Tabel I bij de Wet wordt onder post b-3 de actieve sportbeoefening vermeld (zie ook het Vierdaagse-arrest van Uw Raad van 16 november 2006, nr. 43169, BNB 2007/277) en de passieve sportbeoefening valt onder post b-14, aanhef en onderdeel f, het verlenen van toegang tot sportwedstrijden, sportdemonstraties en dergelijke. In bijlage H van de Zesde richtlijn wordt dit bepaald in categorie 13, het recht gebruik te maken van sportaccommodaties, respectievelijk categorie 12, het verlenen van toegang tot sportevenementen. Het bezoeken van concerten is in de periode van de onderhavige naheffingsaanslagen onderworpen aan het verlaagd tarief en met zoveel woorden neergelegd in post b-14, aanhef en onderdeel d, van Tabel I. In de Zesde richtlijn maken concerten onderdeel uit van de in bijlage H, categorie 7, vermelde opsomming.

Gelet op de noodzakelijke richtlijnconforme interpretatie, nu de wetgever op dit punt niet heeft bedoeld te willen afwijken van de toegestane mogelijkheden van de Zesde richtlijn is het voor de beslechting van het onderhavige geschil naar mijn mening noodzakelijk om de posten van die richtlijn in de beschouwingen te betrekken. Hierbij mag er naar mijn mening ook vanuit worden gegaan dat in beginsel het uitgangspunt zal zijn dat de onderscheidene benoemde prestaties elkaar niet overlappen.

Nu het stadion [B] primair als sportaccommodatie c.q. organisator van sportevenementen dient te worden aangemerkt, komt op die grond toepassing van de in bijlage H van de Zesde richtlijn vermelde categorie 7 niet aan de orde.

Primair ben ik derhalve van mening dat voor toepassing van de op die categorie gebaseerde post b-14, aanhef en onderdeel g, van Tabel I bij de Wet OB ter zake van diensten van het stadion [B] geen aanleiding bestaat. Anders gezegd, voor deze diensten komt men genoemde post b-14, aanhef en onderdeel g, in feite niet binnen. De uitleg van het in die post vermelde‘en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen’ dient in overeenstemming te zijn met de in dezen corresponderende richtlijnterminologie ‘soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen’.

De (communautaire) uitleg van dat laatste begrip dient plaats te vinden naar de gebruikelijke betekenis van die woorden. Een sportaccommodatie c.q. organisator van sportevenementen behoort daar, mede gelet op de systematiek van de Zesde richtlijn, dan niet toe.

Met de door het Hof in deze zaak gevolgde zienswijze inhoudende een ruimhartige uitleg van post b-14, onderdeel g, van Tabel I zou in feite ook het zelfstandige bestaansrecht aan de onderdelen b tot en met f van die post komen te ontvallen.

In de systematiek van de toepassing van het verlaagd tarief op de prestaties als bedoeld in post b-14 van Tabel I in het algemeen en onderdeel g in het bijzonder, komt het verlaagd tarief toe aan de hoofdprestatie die door de betreffende instelling (attractieparken en dergelijke) wordt verricht.

Een bevestiging daarvan valt ook te begrijpen uit het arrest van het Hof van Justitie EU van 18 maart 2010, nr. C-3/09 (Erotic Center), waarin ten eerste gelet op het afwijkende karakter van het verlaagde tarief een strikte uitleg wordt voorgestaan (punt 15) en voorts van die post wordt aangegeven dat de uitleg dient plaats te vinden naar de gebruikelijke betekenis van de woorden (punt 16).

In punt 17 wordt nog opgemerkt dat de verschillende in bijlage H, categorie 7, eerste alinea, bij de Zesde richtlijn genoemde evenementen en voorzieningen met name als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat ze voor het publiek toegankelijk zijn tegen voorafgaande betaling van een toegangsrecht, zodat al wie dit toegangsrecht betaalt, het recht krijgt gezamenlijk gebruik te maken van de voor deze evenementen of voorzieningen kenmerkende culturele diensten en ontspanning (mijn cursivering).

Indien uw Raad al zou concluderen dat [B] onder een met een attractiepark vergelijkbare voorziening zou kunnen worden gekwalificeerd, quod non, dient het verlaagd tarief beperkt te blijven tot de kenmerkende ‘culturele’ diensten van het stadion en die bestaan uit het organiseren van de sportevenementen en in ieder geval niet uit het verstrekken van een rondleiding in het stadion. Derhalve zou ook op die grond voor toepassing van het verlaagd tarief op de voet van onderdeel g van post b-14 van tabel I geen plaats zijn. In dit verband verwijs ik ook naar r.o. 4.4. van de uitspraak van de rechtbank in deze zaak.

Mitsdien geeft de uitspraak van het Hof op grond van mijn primaire dan wel subsidiaire stelling blijk van een onjuiste rechtsopvatting uit te gaan. Mocht uw Raad van oordeel zijn dat het Hof van een juiste rechtsopvatting uit zou zijn gegaan, dan acht ik de uitspraak zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

[DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,]