Rb. Den Haag, 22-08-2017, nr. 6104483 RP VERZ 17-50372

Werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift (met 21 producties), bij de griffie ingekomen op 22 juni 2017, verzocht -kort gezegd- werkgever te verplichten werknemer toe te laten tot passende werkzaamheden, te veroordelen tot doorbetalen van loon en tot betaling van ziektegeld en tot nabetaling van ten onrechte niet uitgekeerd loon, dan wel het betalen van de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Na ontvangst van het verzoekschrift is als datum en tijd voor de mondelinge behandeling bepaald 8 augustus om 14.30 uur.

Op 1 augustus 2017 is bij de griffie het verweerschrift van werkgever ingekomen, met 30 producties.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werknemer bij akte van 1 augustus nog acht aanvullende producties (nrs. 22 tot en met 29) ingebracht en heeft de gemachtigde van werknemer bij akte van dezelfde datum het verzoek gewijzigd.

Bij brief van 3 augustus 2017 heeft de gemachtigde van werkgever nog productie 6 in het geding gebracht, daar die in het verweerschrift ontbrak.

Bij brief van 6 augustus 2017 heeft de gemachtigde van werknemer nog aanvullende producties 30 en 31 ingebracht.

Op 8 augustus 2017 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek van werkgever plaatsgevonden. Daarbij is werknemer in persoon verschenen, samen met zijn gemachtigde en is namens werkgever de heer [JB] verschenen, samen met de gemachtigde van werkgever. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werknemer pleitaantekeningen overgelegd, waarvan de inhoud als volledig voorgedragen zal worden aangemerkt, en heeft gemachtigde van werkgever een pleitnota overgelegd.

Van het oorspronkelijke verzoek maakte een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (overlegging van bepaalde stukken) deel uit. Doordat werkgever voorafgaand aan de mondelinge behandeling alle stukken, met uitzondering van loonstrook 20, reeds had overgelegd, zag de voorlopige voorziening alleen nog op de genoemde loonstrook 20. Tijdens de mondelinge behandeling is besproken dat werkgever deze loonstrook alsnog aan de gemachtigde van werkgever zou toesturen, in welk geval, behoudens tegenbericht voor 15 augustus 2017 van de zijde van de gemachtigde van werknemer aan de rechtbank, het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als ingetrokken kon worden beschouwd. De rechtbank heeft geen tegenbericht van de gemachtigde van werknemer ontvangen.

Uitspraak op het verzoek is bepaald op 22 augustus 2017.

Werknemer is geboren op [1988] en hij is vanaf 12 mei 2014 op twee aansluitende uitzendovereenkomsten (Fase 1 en Fase 2) als uitzendkracht door Solution bij De Jong Eco Cups B.V. te Westmaas werkzaam geweest als [functie] . Als zodanig bediende hij een machine, die papieren/kartonnen bekertjes produceert.

Op 24 maart 2016 is werknemer een arbeidsongeval overkomen, waarbij twee vingers van zijn rechterhand deels werden geamputeerd. Als gevolg van dat ongeval is werknemer meerdere keren geopereerd, voor de eerste maal op 25 maart 2016.

Op de uitzendovereenkomsten is de NBBU-CAO voor Uitzendkrachten van toepassing verklaard. In artikel 13 lid 3 van die CAO staat:

De uitzendovereenkomst komt ten einde doordat de inlener om welke reden dan ook de

uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen en voorts doordat de uitzendkracht om

welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid

niet langer wil of kan verrichten, alsmede door de vervulling van enige voorwaarde in de uitzendovereenkomst. In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling in Fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 25 lid 2 geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.

Werkgever is eigenrisicodrager in de zin van de Ziektewet.

Vanaf 15 mei 2016 heeft werknemer, al dan niet voor een volledige werkweek, en al dan niet in zijn oorspronkelijke functie bij De Jong Eco Cups B.V. dan wel in aangepast werk bij andere inleners, werkzaamheden verricht.

Werknemer is nog niet volledig arbeidsgeschikt. Volgens de behandelend plastisch chirurg zal definitief herstel nog zeker een half jaar op zich laten wachten.

Werknemer verzoekt, na wijziging van het verzoek, samengevat, (primair) het ontslag van werknemer te vernietigen, werkgever te verplichten werknemer toe te laten tot passende werkzaamheden en werkgever te veroordelen tot betaling van loon, werkgever te veroordelen tot betaling van ziekengeld en tot nabetaling van te weinig betaald ziekengeld, te vermeerderen met emolumenten, de wettelijke verhoging en wettelijke rente, voor recht te verklaren dat het uurloon van werknemer verloond dient te worden conform de CAO Kartonnage en als gevolg daarvan betaling en nabetaling van te weinig betaald loon en toeslagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, (subsidiair) werkgever te verplichten werknemer toe te laten tot passende werkzaamheden en werkgever te veroordelen tot betaling van loon, werkgever te veroordelen tot betaling van ziekengeld en tot nabetaling van te weinig betaald ziekengeld, te vermeerderen met emolumenten, de wettelijke verhoging en wettelijke rente, voor recht te verklaren dat het uurloon van werknemer verloond dient te worden conform de CAO Kartonnage en als gevolg daarvan betaling en nabetaling van te weinig betaald loon en toeslagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, werkgever te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding, de aanzegvergoeding en een transitievergoeding, en het primair en subsidiair verzochte uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Aan het verzoek legt werknemer - kort gezegd - ten grondslag dat zijn uitzendovereenkomst in Fase 2 is overgegaan in een uitzendovereenkomst in Fase 3, dat die overeenkomst niet op geldige wijze is geëindigd, waardoor deze nog doorloopt. Daarnaast heeft werknemer steeds werkzaamheden verricht, die onder de algemeen verbindend verklaarde CAO Kartonnage vallen, waardoor werknemer steeds te weinig loon dan wel ziekengeld heeft ontvangen. Daarvan verzoekt hij thans nabetaling.

Werkgever verweert zich tegen het verzoek door te stellen dat de uitzendovereenkomst met werknemer op grond van de NBBU-CAO als gevolg van het arbeidsongeval is geëindigd. Als eigenrisicodrager in de zin van de Ziektewet heeft werkgever daarna ziekengeld doorbetaald voor de betreffende periode, waaraan thans een einde is gekomen. De CAO Kartonnage is niet van toepassing, omdat de werkzaamheden van werknemer niet onder die CAO vielen en werknemer werkzaamheden verrichtte bij De Jong Eco Cups B.V., op wie de CAO Kartonnage niet van toepassing is.

Voor zover relevant zal het verweer van werkgever hierna nader besproken worden.

Allesbepalend voor de beoordeling van het onderhavige verzoek is of als gevolg van het arbeidsongeval van werknemer op 24 maart 2016 (en de daaropvolgende ziekmelding van werknemer) de uitzendovereenkomst is geëindigd, zoals werkgever stelt, of dat de uitzendovereenkomst niet is geëindigd c.q. als gevolg van de re-integratie van werknemer is herleefd, vervolgens is overgegaan in een Fase 3 uitzendovereenkomst, die niet rechtsgeldig is geëindigd, waardoor werknemer nog steeds in dienst is bij werkgever en als zodanig recht heeft op doorbetaling van loon c.q. ziekengeld, zoals werknemer stelt. Op dat punt overweegt de kantonrechter het volgende.

Dat werknemer op 24 maart 2016 een arbeidsongeval is overkomen staat vast en dat hij zich bij werkgever arbeidsongeschikt heeft gemeld wordt niet betwist. Daarmee is in beginsel artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO van toepassing en is in beginsel aan de uitzendovereenkomst Fase 2 tussen werknemer en werkgever een eind gekomen.

Als eigenrisicodrager in de zin van rustte op werkgever de verplichting om ziekengeld aan werknemer te betalen en werkgever heeft dat ook gedaan. Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Het enige verschil van inzicht in dit verband is of werkgever voldoende ziekengeld heeft betaald, gelet op de stelling van werknemer dat de CAO Kartonnage van toepassing is, welker toepassing leidt tot een hoger uurloon dan dat werkgever heeft uitbetaald. Dat punt komt later aan de orde.

Omstreeks 15 mei 2016 is werknemer gaan re-integreren. De in dit verband te beantwoorden vraag is welke status werknemer had of kreeg voor de uren dat hij via de bemiddeling van werkgever werkzaamheden bij inleners verrichtte. Werknemer stelt dat dit was op grond van een herleefde of opnieuw gesloten uitzendovereenkomst, op grond van een civielrechtelijke verhouding dus, terwijl werkgever stelt dat dit was op grond van de verplichting van werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie op grond van de Ziektewet, op grond van een bestuursrechtelijke verhouding dus. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever op dit punt het gelijk aan zijn zijde. Daarvoor is het volgende maatgevend.

In ieder geval bestond er tussen werknemer en werkgever, zoals in rechtsoverweging 5.2 is overwogen, na het arbeidsongeval op 24 maart 2016 geen uitzendovereenkomst meer, terwijl werknemer op grond van artikel 29, tweede lid, onderdeel b in combinatie met artikel 46 van de Ziektewet recht had op een ziekengeld. Daarmee kan werknemer beschouwd worden als een ‘vangnetter’ in de zin van artikel 1 onder a. van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar voor vangnetters (hierna: de Regeling) en daarmee is de Regeling op werknemer van toepassing.

Voor wat betreft vangnetters zonder werkgever rusten de verplichtingen in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen in beginsel op het UWV, als de met de uitvoering van de Ziektewet belaste instantie. De regeling geeft vervolgens bepalingen hoe het UWV invulling dient te geven aan deze verplichtingen (artikel 4 van de Regeling). In 2013 is aan de Regeling een bepaling (artikel 4a) toegevoegd, die specifiek voor de uitzendbranche aangeeft hoe het UWV dient te handelen in het kader van de re-integratie van arbeidsongeschikte uitzendkrachten. Artikel 4a van de Regeling luidt als volgt:

Het UWV verwijst de vangnetter voor werkhervatting naar de werkgever waar hij laatstelijk op grond van een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691, lid 2, van het Burgerlijk Wetboek in dienst was:, indien [volgen drie voorwaarden, waar in het kader van deze procedure in verband met werknemer aan voldaan is].

In de algemene toelichting op de toevoeging van artikel 4a aan de Regeling1.staat het volgende:

De wijziging ziet, in lijn met de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsgeschiktheid vangnetters, op een snellere werkhervatting door zieke uitzendkrachten. Deze wijziging sluit aan bij het convenant dat door sociale partners uit de uitzendsector (vertegenwoordigd in de Stichting arbo flexbranche) en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) op 31 oktober 2012 is gesloten2.. Het convenant is gericht op een betere samenwerking tussen de uitzendbureaus en het UWV bij de begeleiding en re-integratie van zieke uitzendkrachten. Met de onderhavige aanpassing geldt deze tussen het UWV en de uitzendsector overeengekomen werkwijze ook als een vast onderdeel van de procesgang tijdens de eerste twee ziektejaren die is geregeld in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar voor vangnetters zonder werkgever. Vastlegging hiervan in de regeling is van belang voor de betrokken zieke uitzendkrachten. Hierdoor is voor hen duidelijk welke inspanningen het UWV pleegt en wat van hen wordt verwacht. (….)

Kern van de afgesproken werkwijze voor zieke uitzendkrachten is dat het UWV snel vaststelt of en wanneer de zieke uitzendkracht weer passend werk kan verrichten. Op het moment dat dit is vastgesteld, wordt de betrokkene direct verwezen naar het uitzendbureau waarbij betrokkene als laatste werkzaam was. (…) In het convenant tussen de Stichting arbo flexbranche en het UWV is afgesproken dat het uitzendbureau de uitzendkracht vervolgens een passend werkaanbod doet. (…)

Op basis van de effecten van de uitgevoerde pilots wordt geraamd dat deze werkwijze leidt tot een verlaging van de uitkeringslasten met circa € 15 mln.

Uit de hiervoor geciteerde toelichting valt duidelijk af te leiden dat de re-integratieverplichtingen voor vangnetters zonder werkgever bij het UWV berusten, dat via het Convenant Beter aan het Werk de uitzendbureaus bemiddelen bij het vinden van passende re-integratie plekken en dat met de regeling wordt beoogd de uitkeringslasten van het UWV terug te dringen. Bijkomend effect is dat na geslaagde re-integratie de herstelde uitzendkrachten weer dezelfde kansen op de arbeidsmarkt hebben als andere uitzendkrachten en dus geen verder nadeel ondervinden bij het vinden van nieuw werk (als uitzendkracht).

Ondanks dat noch uit de Regeling zelf noch uit de toelichting expliciet blijkt dat er geen herstel van de uitzendovereenkomst met betrekking tot de zieke uitzendkracht zal plaatsvinden3., vloeit naar het oordeel van de kantonrechter uit de aard en het karakter van de Regeling voort dat de tewerkstelling in het kader van de re-integratie van een vangnetter zonder werkgever via de bemiddeling van de oude werkgever plaatsvindt met het oog op een snellere re-integratie van zieke uitzendkrachten en het terugdringen van de uitkeringslasten en dat er derhalve geen sprake is van een herstel van de uitzendovereenkomst.

Met het voorgaande wordt derhalve ook de stelling van werknemer verworpen dat als gevolg van het re-integreren vanaf medio mei 2016 de uitzendovereenkomst is herleefd of zelfs maar opnieuw is aangegaan. Alle stellingen en verzoeken van werknemer, die op deze stelling zijn gebaseerd of daarop voortbouwen zullen derhalve worden verworpen of afgewezen. In ieder geval is daarmee ook de stelling van werknemer verworpen dat de Fase 2 uitzendovereenkomst per 1 juli 2016 van rechtswege overging in Fase 3 uitzendovereenkomst. En omdat er geen sprake is van een Fase 3 uitzendovereenkomst kan er geen sprake van zijn dat een dergelijke overeenkomst door ontslag van werknemer door werkgever is geëindigd.

Van de zijde van werkgever is nog naar voren gebracht dat tussen partijen in de periode 27 juni 2016 tot 1 oktober 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 van toepassing is geweest, die, naar zeggen van de werkgever, tot stand is gekomen, omdat de re-integratie van werknemer vrij goed verliep en werknemer hierdoor voor 20 uur per week 100% van zijn uurloon kon verdienen in plaats van de 90% van het uurloon, die hij zou ontvangen als zijn werkzaamheden in het kader van de re-integratie plaatsvonden. Werknemer ontkent echter dat hij deze overeenkomst heeft ondertekend en nu hij derhalve geen verdere gevolgen aan het bestaan van deze overeenkomst verbindt kan de bespreking daarvan in het kader van het voorliggende geschil buiten beschouwing blijven.

Uit het voorgaande volgt dat de verhouding tussen werknemer en werkgever nadat de uitzendovereenkomst als gevolg van het arbeidsongeval op 24 maart 2016 was geëindigd een bestuursrechtelijke was. Enerzijds heeft werkgever na 24 maart 2016 als eigenrisicodrager het ziekengeld aan werknemer betaald en anderzijds heeft werkgever als ‘verlengstuk’ van het UWV werknemer in de gelegenheid gesteld te re-integreren. Aan die bestuursrechtelijke verhouding is een einde gekomen op 23 maart 2017, zoals het UWV bij brief van 27 februari 2017 (productie 28 bij verweerschrift) aan werkgever had medegedeeld. Vanaf die datum ruste derhalve geen betalingsverplichting meer op werkgever, omdat op dat moment een einde kwam aan diens verplichting tot betaling van ziekengeld. Tegen de betreffende beschikking van het UWV heeft werknemer, voor zover bekend, geen bezwaar gemaakt.

Als gevolg van de voorgaande rechtsoverwegingen resten nog slechts voor bespreking de aanspraken van werknemer op de CAO Kartonnage, die, indien zijn stellingen op dat punt juist zouden zijn, zouden leiden tot een nabetaling van loon en tot nabetaling van ziekengeld, omdat hij over zijn gewerkte uren een te laag uurloon zou hebben ontvangen en over de tijd dat hij recht had op ziekengeld voor de berekening van het ziekengeld een te laag uurloon als grondslag zou zijn gebruikt.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat de CAO Kartonnage van toepassing is heeft werkgever naar voren gebracht dat De Jong Eco Cups B.V. op hetzelfde adres is gevestigd als De Jong Verpakking B.V. en dat De Jong Verpakking B.V. als lid van Kartoflex, partij is bij de CAO Kartonnage. De Jong Eco Cups B.V. zou eenzelfde onderneming als De Jong Verpakking B.V. zijn en daarmee zou ook de CAO Kartonnage ook op de werknemers van De Jong Eco Cups B.V. van toepassing zijn.

Het feit dat twee (of meer) ondernemingen op hetzelfde adres gevestigd zijn is naar het oordeel van de kantonrechter een onvoldoende aanknopingspunt dat die ondernemingen dezelfde activiteiten ontplooien, waardoor een CAO die op de werknemers van een van de ondernemingen, al dan niet algemeen verbindend verklaard, ook op de werknemers van de andere onderneming(en) van toepassing zouden zijn. In dit geval betekent dat dus dat de CAO Kartonnage, die onweersproken van toepassing is op de werknemers van De Jong Verpakkingen B.V., niet (ook) van toepassing is op de werknemers van De Jong Eco Cups B.V., alleen doordat de twee ondernemingen op hetzelfde adres gevestigd zijn.

Zelfs al zou de CAO Kartonnage op de werknemers van De Jong Eco Cups B.V. van toepassing zijn, dan nog zou werknemer daarop in dit geval geen aanspraak kunnen maken. In de systematiek van de uitzendbranche is de uitlener, het uitzendbureau, afhankelijk van informatie over de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, die afkomstig zijn van de inlener. Dat uitgangspunt is ook neergelegd in artikel 22 lid 3 van de NBBU-CAO. Zou al blijken dat er aanleiding is tot aanpassing van de inlenersbeloning (omdat ten onrechte een onjuiste beloning is toegepast), dan bepaalt de laatste zin van artikel 22 lid 3 van de NBBU-CAO dat toepassing van de inlenersbeloning nooit zal worden toegepast met terugwerkende kracht, tenzij sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik. Van de zijde van werknemer is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat werkgever opzettelijk de CAO Kartonnage niet zou hebben toegepast, dan wel dat werkgever misbruik zou hebben gemaakt van de omstandigheden, en ook overigens is dat onvoldoende gebleken. Dus ook in dat overigens niet van toepassing zijnde geval zou enige aanspraak van werknemer op de CAO Kartonnage niet tot enige nabetaling aanleiding kunnen geven.

De slotconclusie van het voorgaande is dat alle verzoeken van werknemer zullen worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal werknemer worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van werkgever tot op heden vastgesteld op € 400,- als het aan de gemachtigde van werkgever toekomende salaris.

De kantonrechter:

wijst de verzoeken van werknemer af;

veroordeelt werknemer in de kosten van deze procedure aan de zijde van werkgever, vastgesteld op € 400,- als het aan de gemachtigde van werkgever toekomende salaris;

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en op 22 augustus 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.