HR, 17-10-2017, nr. 16/03853

Nr. 16/03853

Mr. A.J. Machielse

Zitting 4 juli 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 1 juli 2016 voor: poging tot doodslag, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mrs. J. Kuijper en B.A.C. van Tuinen hebben een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie, dat zich keert tegen de verwerping van het beroep op noodweer(exces).

3.1. Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij op 8 januari 2015 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet met een mes in de borst en buik van die [slachtoffer] heeft gestoken."

3.2. Onder het hoofd "Strafbaarheid van het bewezen verklaarde" bevat het arrest de volgende overwegingen:

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, daar hij heeft gehandeld in een situatie van noodweer. Omdat de verdachte plotseling werd aangevallen, bestond er voor hem geen reëel en redelijk alternatief om aan de aanval te ontkomen dan door zich te verdedigen. Er waren diverse messteken nodig om de aanval te beëindigen, aangezien de aangever de verdachte bleef vastgrijpen. Derhalve was de gekozen verdediging proportioneel.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld in een situatie van noodweer en dat het beroep op noodweer derhalve moet worden verworpen.

Het hof stelt voorop dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, het hof zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden ingevolge het bepaalde in artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor een dergelijke aanranding.

Ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding

In het eerste verhoor bij de politie heeft de verdachte verklaard dat de aangever boos op hem was geworden, hem heeft vastgepakt, hem een ‘lowkick’ op de linkerbil en een kopstoot heeft gegeven. In latere verhoren bij de politie heeft de verdachte nog verklaard dat:

- hij geen lucht kreeg toen aangever hem vastpakte;

- de aangever tegen hem heeft gezegd: “ik snij je strot open” en “I’ll kill you”;

- de verdachte tegen de aangever heeft gezegd: “laat me los, laat me los”;

- de aangever hem een lowkick op de heup heeft gegeven.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte aan deze verklaringen nog toegevoegd dat de aangever hem een maagstoot heeft gegeven, hem met zijn hoofd tegen een kozijn heeft geslagen en hem heeft getracht te wurgen.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat de aangever hem heeft vastgepakt, een lowkick op zijn linkerbil, een kopstoot en een maagstoot heeft gegeven. Daarnaast zou de aangever hebben getracht de verdachte te wurgen, waardoor de verdachte zijn leven aan zich voorbij zag trekken.

Met zijn laatste krachten heeft hij zijn mes getrokken om zich te verdedigen.

Op 8 januari 2015 is de verdachte door een arts onderzocht. De arts heeft beschreven dat de verdachte een snijwond had op zijn linkerpols en rechterwijsvinger en dat de verdachte wat last had van zijn linkerbil; verder had de verdachte geen (subjectieve) klachten. De subjectieve klacht van de verdachte over zijn linkerbil paste volgens de arts bij een kneuzing, maar bij het palperen constateerde deze geen bijzonderheden. Afgezien van de twee snijwonden heeft de arts geen uitwendig letsel waargenomen op het lichaam van de verdachte.

Het hof constateert dat de mate van agressie die de aangever volgens de verdachte ten opzichte van hem zou hebben vertoond in de loop van de procedure - disproportioneel - is toegenomen, hetgeen de geloofwaardigheid van de verklaringen van de verdachte op dit punt niet ten goede komt. Het hof overweegt voorts dat de verklaringen van de verdachte over de ernstige geweldshandelingen tegen hem geen enkele steun vinden in de bevindingen van de arts die de verdachte op de dag van het tenlastegelegde heeft onderzocht: behoudens twee snijwonden heeft deze arts geen uitwendig letsel geconstateerd. Ook heeft de verdachte zelf geen andere subjectieve klachten aan de arts kenbaar gemaakt dan wat last bil links. Het hof is dan ook van oordeel dat het door de verdachte geschetste scenario geen steun vindt in het dossier en ook overigens niet aannemelijk is geworden.

Het hof gaat gelet op het voorgaande uit van de verklaring van de aangever, inhoudende dat hij boos werd op de verdachte, hem daarop bij zijn jas heeft vastgepakt en zijn stem heeft verheven. Deze gedragingen leveren naar het oordeel van het hof geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding die noopte tot verdediging. Evenmin is aannemelijk geworden dat de verdachte moest vrezen voor verdergaande agressie van de aangever. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de aangever en de verdachte lang met elkaar bevriend waren en, zoals de verdachte heeft verklaard, nooit eerder ruzie met elkaar hadden gehad.

Nu onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die een beroep op noodweer rechtvaardigen, wordt het verweer door het hof verworpen. Ook is er geen overige omstandigheid gebleken die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

(...)

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het beroep op noodweer, kort gezegd inhoudende dat geen sprake was van een noodweersituatie, komt de verdachte evenmin een beroep op noodweerexces toe. Het verweer wordt derhalve verworpen."

Onder 5 verwijten de stellers van het middel dat de verwerping van het beroep op noodweer(exces) niet ondubbelzinnig is nu daaruit niet blijkt of het hof van oordeel is dat verdachte zich niet in een noodweersituatie bevond dan wel dat hij zich op een verkeerde, te zware wijze heeft verdedigd. Aldus zou het hof niet hebben voldaan aan de eis dat duidelijk moet zijn of een beroep op noodweer wordt verworpen omdat de feitelijke toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.

Ik meen dat de stellers van het middel uitgaan van een gebrekkige lezing van de overwegingen van het hof. Het hof heeft overwogen dat er geen sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding die noopte tot verdediging. Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat de aangever weliswaar een wederrechtelijke aanranding pleegde door verdachte bij zijn jas vast te pakken maar dat dit handelen van aangever verdachte niet noopte tot verdediging van eigen lijf of goed, aangezien dit vastpakken van geringe betekenis was en dat, gelet op de al jaren bestaande relatie tussen verdachte en aangever, verdachte niet hoefde te vrezen voor verdere en ernstige agressie van de kant van aangever.1.Het hof heeft dus het beroep op noodweer verworpen omdat de verdediging niet noodzakelijk was, zoals het hof ook tot uitdrukking heeft gebracht in de motivering van de verwerping van het beroep op noodweerexces.

Wat het hof heeft overwogen over het medisch onderzoek van verdachte komt erop neer dat dit onderzoek, dat op dezelfde dag is gevolgd na de ruzie tussen verdachte en aangever, geen aanwijzingen gaf voor enigerlei mishandeling waarvan verdachte het slachtoffer zou zijn geworden. Wat verdachte aan de arts heeft verteld over de pijn in zijn linkerbil zou kunnen passen bij kneuzing, maar bij het palperen waren er geen bijzonderheden, zodat deze kneuzing die dezelfde dag zou moeten zijn ontstaan door de arts niet geconstateerd kon worden. Dat aangever zich bediend zou hebben van een mes waardoor verdachte een snijwond op zijn linkerpols en rechterwijsvinger zou hebben opgelopen, is door het hof niet aannemelijk geacht.

Maar het middel wijst er ook op dat het hof in de aanvulling van het verkort arrest verwijst naar de bewijsmiddelen waarop de rechtbank de bewezenverklaring heeft doen steunen. Het tweede bewijsmiddel is een proces-verbaal van verhoor van verdachte van 9 januari 2015 (doorgenummerde bladzijden 66 tot en met 73). En daarin verklaart verdachte dat hij is vastgepakt, dat aangever hem een kopstoot gaf en een lowkick op de bil. Voorts heeft verdachte verklaard dat aangever buiten stond met een mes en hem heeft gesneden.

Het hof heeft het bewijs onder meer doen steunen op deze verklaring van verdachte. Dat betekent dat het hof de inhoud van deze verklaring als betrouwbaar heeft aangemerkt. De rechter zal immers een verklaring slechts tot het bewijs mogen bezigen als deze verklaring naar zijn oordeel betrouwbaar en overeenkomstig de waarheid is afgelegd.2.

En dat maakt weer de conclusie onontkoombaar dat het arrest lijdt aan zodanige innerlijke tegenstrijdigheid dat de verwerping van het beroep op noodweer(exces) ontoereikend is gemotiveerd. Als het hof er immers van is uitgegaan dat in de verklaring van verdachte, die voor het bewijs is gebezigd, geen aanknopingspunt is te vinden voor het aannemen van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding geeft dit standpunt blijk van een onjuiste uitleg van dit onderdeel van artikel 41 lid 1 Sr. Als het hof zou zijn uitgegaan van een correcte uitleg van het begrip "ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding" in de zin van artikel 41 Sr is de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer(exces) zonder nadere uitleg onbegrijpelijk.

Het middel is terecht voorgesteld.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden