Hof Amsterdam, 04-08-2015, nr. 200.153.819/01

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

Ten behoeve van de aanschaf van een 14-tal registergoederen (hierna: de vastgoedportefeuille) was door [X] en [Y]

aan [geïntimeerde] een hypothecaire geldlening ter grootte van circa € 3 miljoen verstrekt. Deze geldlening moest [geïntimeerde] uiterlijk op 14 juni 2013 terugbetalen.

Op 10 juni 2013 is er telefonisch contact geweest tussen [geïntimeerde] en mr. [Z] , advocaat te [plaats] (hierna: mr. [Z] ), over de mogelijkheden van [geïntimeerde]

om voormelde geldlening terug te betalen.

Bij e-mail van 11 juni 2013 heeft mr. [Z] aan notaris S.A.J. Algera (hierna: de notaris) en in kopie aan [A] (hierna: [A] ) het volgende, voor zover hier van

belang, meegedeeld:

In de hiervoor kort aangeduide zaak kreeg ik van uw cliënt [A] , althans

een door hem aan te wijzen derde, door dat aankoop en levering van de

vastgoedportefeuille van mijn cliënt, [geïntimeerde] , ten overstaan van u zal gaan

plaatsvinden.

Kort samengevat is de situatie thans aldus dat mijn cliënt vorig jaar november een

geldlening heeft ontvangen van de heren [X] en [Y]

(bijgaand de overeenkomst van geldlening) en waarbij een optierecht werd

verleend en een hypotheekrecht. Van de overeenkomst optierecht en de akte van

hypotheek voeg ik hierbij afschriften.

Alle onroerende zaken welke genoemd staan op de akte van hypotheek zullen door

de heer [A] , althans een door hem aan te wijzen derde, van mijn cliënt worden

gekocht voor een koopsom van EUR 3.225.000,-- waarbij de hypotheeknemer [X]

/ [Y] vóór of uiterlijk 14 juni 2013 een bedrag

(terugbetaling lening met (extra) rente) dient te ontvangen van EUR 2.916.434,11.”

Als bijlage bij een e-mail van 12 juni 2013 heeft de notaris aan onder meer

mr. [Z] , [A] en [appellant] een concept-koopovereenkomst gezonden, met

daarbij de mededeling “(...) en bevestig ik de afspraak ter ondertekening op

hedenmiddag om 17.00 uur op mijn kantoor”. In het concept staat [appellant] als de

koper van de vastgoedportefeuille van [geïntimeerde] vermeld.

Bij brief van 12 juni 2013 heeft mr. [Z] het volgende, voor zover hier van

belang, aan [geïntimeerde] en diens echtgenote, [echtgenote appellant] , meegedeeld:

Ik ontving zojuist de hierbij gevoegde (concept) koopovereenkomst van notaris

mr. Algera met zijn bevestiging dat ondertekening van de koopovereenkomst

hedenmiddag om 17:00 uur zal plaatsvinden bij hem op kantoor.

Van [B] [ [geïntimeerde] , hof] heb ik inmiddels begrepen dat hij wil dat ik toch

nog afzie van de koopovereenkomst omdat hij de verwachting heeft van partij

[C] EUR 1.500.000,-- in lening te kunnen krijgen en vervolgens is er nog een

‘derde’ partij die de percelen [perceel A] en [perceel B] zou willen kopen

voor EUR 1.500.000,--.

Zowel het in lening genomen bedrag van EUR 1.500.000,-- als de koopsom, zijnde

EUR 1.500.000,-- voor de [perceel A] en [perceel B] moeten dan vrijdag de

14e gestort zijn onder de notaris. Er dient nog een leningsovereenkomst te worden

opgesteld, naar ik aanneem met hypothecaire zekerheden en er dient nog een

koopovereenkomst te worden opgesteld in verband met de percelen [perceel B]

en [perceel A] .

Van [echtgenote appellant] [ [echtgenote appellant] , hof] begreep ik dat de persoon die het geld wil

lenen, EUR 1.500.000,--, vrij serieus lijkt.

Bij e-mail van 13 juni 2013, om 10:25 uur, heeft mr. [Z] het volgende, voor

zover hier van belang, aan onder meer [geïntimeerde] meegedeeld:

Ik heb via de makelaar gisteren eerlijk aan [A] doorgegeven wat op dit

moment het ‘probleem’ is waar [B] mee zit.

De bieding van partij [A] is weliswaar redelijk, onder de gegeven

omstandigheden, maar leidt ertoe dat jullie nog grote financiële problemen houden

omdat jullie niet alle schuldeisers kunnen voldoen. Niet uit te sluiten valt dat

wellicht ook andere onroerende zaken moeten worden verkocht. Maar dat kan dan

wel onderhands dus tegen gunstigere verkoopprijzen.

Met [B] heb ik uitdrukkelijk afgesproken dat 13 juni 2013 écht de laatste dag is

dat hij nog mogelijkheden heeft om alternatieven te vinden. Met [B] besprak ik

voorts dat bij gebreke van afwikkeling op 13 dezer, hij onvoorwaardelijke

medewerking zal verlenen aan ondertekening van de koopovereenkomst op het

kantoor van notaris Algera, aan het adres Prins Hendriklaan 27-29.

13 juni 2013, voor of uiterlijk 15.00 uur moet ik bevestiging hebben ontvangen van

de notaris van de koopsom [perceel B] en [perceel A] alsmede de lening. Bij

gebreke daarvan wordt gekozen voor verkoopoptie [A] en zal op kantoor

van notaris Algera om 16:00 uur ondertekening van de koopovereenkomst

plaatsvinden.

Bij e-mail van 13 juni 2013, om 16:08 uur, heeft mr. [Z] het volgende, voor

zover hier van belang, aan [A] meegedeeld:

Ik kreeg enkele minuten geleden van mijn cliënt door dat hij erin is geslaagd een

lening te verkrijgen van een particuliere partij in combinatie met verkoop van

beperkte onroerende goederen, welke lening en verkoopopbrengst voldoende is om de volledige schuldenpositie aan [X] / [Y] af te lossen. De boogde verkoop van de bij jou bekend zijnde portefeuille zal dientengevolge dus niet plaatsvinden.

Bij e-mail van 13 juni 2013, om 16:26 uur, heeft mr. [Z] het volgende, voor

zover hier van belang, aan [geïntimeerde] en diens echtgenote meegedeeld:

Beste [B] , beste [echtgenote appellant] ,

Ontzettend gefeliciteerd!!! Weliswaar heeft het de nodige zenuwen teweeg gebracht

maar uiteindelijk is het toch gelukt om enerzijds met behoud van de [naam straten]

en anderzijds met verkoop van een beperkt deel van de vastgoedportefeuille,

voldoende geld te vergaren om [X] / [Y] af te kopen.

(…)

Zoals ik [echtgenote appellant] al aangaf sluit ik niet uit dat van de kant van partij [A] een claim

gaat worden ingediend omdat, naar zijn stelling, een koopovereenkomst tot stand is

gekomen tussen [B] en partij [A] over de portefeuille voor een koopsom van

EUR 3.225,000,--. Ik kan niet ontkennen dat ik partij [A] heb meegedeeld dat er

een deal was op EUR 3.225.000,--. Of die zeer korte sms wisseling voldoende is

voor een rechter om een vordering van [A] toe te wijzen kan ik op dit

moment niet inschatten. Het is echter een feit dat ik van die zijde wel ‘enige’ actie

verwacht.

Overigens heeft [B] mij wel uitdrukkelijk toestemming gegeven om een deal te

sluiten voor EUR 3.200.000,-- (+ nog een beetje meer).

Op 14 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Amsterdam aan [appellant] verlof verleend om conservatoir beslag te leggen op de vastgoedportefeuille van [geïntimeerde] .

Bij brief van 20 juni 2013 heeft mr. [Z] onder meer aan [geïntimeerde] geschreven:

Partij [A] beroept zich op de totstandkoming van een koopovereenkomst, hetgeen door mij schriftelijk is bevestigd in mijn e-mailbericht van 11 juni 2013.

Een kopie van dit bewuste e-mailbericht aan de notaris (en aan jullie in afschrift verstuurd) voeg ik hierbij.

De vraag die nu voorligt, is of een rechter in mijn e-mailbericht van 11 juni 2013 aan de notaris, de vaststelling ziet, dat er een onherroepelijke koopovereenkomst heeft plaatsgevonden tussen jou en partij [A] .

In het geding in eerste aanleg heeft [appellant] - samengevat - (primair) nakoming gevorderd van de koopovereenkomst van 11 juni 2013 door tegen betaling van de overeengekomen koopprijs ad € 3.225.000,- aan [appellant] de vastgoedportefeuille te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (subsidiair) veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de koopovereenkomst voor dat deel van de vastgoedportefeuille dat nog wel door hem aan [appellant] kan worden geleverd en voor het overige, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] een boete van EUR 322.500,- te betalen en om aan [appellant] te vergoeden de schade die [appellant] als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] heeft geleden, op te maken bij staat, met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt in reconventie veroordeling van [appellant] gevorderd tot opheffing van de door hem gelegde conservatoire beslagen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, en verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] als gevolg van de gelegde beslagen, met rente en kosten.

De rechtbank nam als vaststaand aan dat mr. [Z] geen volmacht had om de koopovereenkomst met [appellant] namens [geïntimeerde] aan te gaan. Ook kon naar verkeersopvattingen geen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van mr. [Z] worden afgeleid. In dat verband overwoog de rechtbank onder meer, dat de enkele omstandigheid dat mr. [Z] advocaat is, nog niet meebrengt dat [A] (de vertegenwoordiger van [appellant] ) daaraan reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hem ook een toereikende volmacht tot verkoop van de vastgoedportefeuille was verleend. Het handelen van mr. [Z] in het onderhavige geval kwam volgens de rechtbank overeen met dat van een makelaar, wiens bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak geen volmacht inhoudt tot het sluiten van een overeenkomst en ook de schijn van die bevoegdheid niet wekt; de wederpartij moet in zo’n geval aannemen dat wordt opgetreden als bode van de opdrachtgever. De rechtbank heeft daarop de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is [appellant] onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep opgekomen. Grief I betreft het oordeel van de rechtbank over het ontbreken van een volmacht van mr. [Z] . Met grief II wordt aangevoerd dat aan de omstandigheid dat mr. [Z] advocaat is, [A] in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hem een toereikende volmacht tot verkoop van de vastgoedportefeuille was verleend. Grief III strekt ertoe, dat uit het optreden van mr. [Z] ook bij het ontbreken van een volmacht naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Grief IV stelt aan de orde dat bij de beoordeling of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid zich voordoet het “toedoen-vereiste” door de Hoge Raad is verlaten.

Deze grieven, die gezamenlijk worden behandeld, betreffen in de kern het antwoord op de vraag, of het optreden van mr [Z] in de onderhavige zaak meebrengt dat [geïntimeerde] zijn vastgoedportefeuille aan [appellant] heeft verkocht. Anders dan de rechtbank beantwoordt het hof die vraag bevestigend. Het volgende is daartoe redengevend.

Of [geïntimeerde] mr. [Z] een volmacht had verstrekt tot het verkopen van diens vastgoedportefeuille staat in dit geding niet vast. Uit de onder 2.1.8 aangehaalde e-mail van mr. [Z] aan [geïntimeerde] volgt dat die volmacht er volgens mr. [Z] was. [geïntimeerde] heeft het bestaan van een volmacht echter steeds betwist.

Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat geen volmacht is verleend, kan [geïntimeerde] toch gebonden zijn indien [A] (de voorman van [appellant] ) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht van mr. [Z] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [geïntimeerde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (ECLI:NL:HR:2011:BT7490). In dat verband heeft het hof de volgende naar buiten blijkende omstandigheden, die zijn gebleken uit de niet bestreden stellingen in de processtukken en de daarop door partijen ter zitting, ook in hoger beroep, gegeven toelichting, in aanmerking genomen. [A] , die ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde] op 14 juni 2013 zijn hypotheek aan o.a. [X] moest aflossen en mr. [Z] kende als de advocaat die [geïntimeerde] had bijgestaan in een procedure met betrekking tot de vastgoedportefeuille, heeft mr. [Z] benaderd met de vraag of de vastgoedportefeuille van [geïntimeerde] te koop was. Mr. [Z] heeft daarop kennelijk bevestigend gereageerd. Vervolgens heeft mr. [Z] op 11 juni 2013 de in rov. 2.1.3 aangehaalde e-mail met bijlagen aan de notaris van [A] gezonden. Blijkens die e-mail is mr. [Z] ervan op de hoogte dat de op de hypotheekakte vermelde registergoederen zullen worden gekocht door [A] dan wel een door hem aan te wijzen derde, is hij (mr. [Z] ) op de hoogte van de afgesproken koopsom en beschikt hij - gezien de bijlagen - over alle voor de verkoop en levering van de vastgoedportefeuille relevante documenten. Deze e-mail heeft [A] in kopie ontvangen. Mr. [Z] verwijst in die e-mail (net als in zijn e-mail aan [A] van 13 juni 2013, rov. 2.1.7) naar [geïntimeerde] als zijn “cliënt”. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Mr. [Z] verklaard dat [A] wist dat hij voor [geïntimeerde] als advocaat optrad en dat hij denkt dat hij op 11 juni 2013 telefonisch en per SMS aan [A] heeft meegedeeld dat er een deal was voor dat bedrag (kennelijk: € 3.225.000,=). Ook in zijn e-mail van 13 juni 2013 (rov. 2.1.8) aan [geïntimeerde] heeft Mr. [Z] geschreven niet te kunnen ontkennen dat hij partij [A] heeft meegedeeld dat er een deal was op € 3.225.000,= en dat hij - nu aan anderen is verkocht - wel enige actie van [A] te verwachten.

Bovengenoemde feiten en omstandigheden brengen mee dat bij [A] (en daarmee [appellant] ) naar verkeersopvattingen de schijn werd gewekt dat mr. [Z] bij het doen van die verklaringen [geïntimeerde] ter zake de verkoop vertegenwoordigde, zodat hij daarop mocht vertrouwen.

Daarbij hecht het hof anders dan de rechtbank waarde aan het gegeven dat mr. [Z] advocaat is en blijkens de bewoordingen van (onder meer) zijn e-mail van 11 juni 2013 ook in die hoedanigheid handelde. Weliswaar is in het onderhavige geval geen sprake van optreden door mr. [Z] in rechte, waarop het bepaalde in artikel 80 lid 3 Rv. betrekking heeft, maar nu [A] mr. [Z] kende als advocaat van [geïntimeerde] in een juridische procedure en gesteld noch gebleken is dat [A] is meegedeeld dat de rol van Mr. [Z] met betrekking tot de verkoop van de onderhavige vastgoedportefeuille een andere was dan die van advocaat van [geïntimeerde] , acht het hof die omstandigheid niet doorslaggevend.

[geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat het optreden van mr. [Z] niet anders is geweest dan dat van een makelaar, maar dat betoog miskent dat mr. [Z] nu eenmaal geen makelaar is, maar advocaat en ook in die hoedanigheid heeft gehandeld. Dat [A] mr. [Z] in dezen niettemin als makelaar en niet als advocaat heeft beschouwd, is onvoldoende concreet toegelicht zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Dit brengt mee dat het handelen van mr. [Z] , ook nu een volmacht van [geïntimeerde] ontbreekt, kan worden toegerekend aan [geïntimeerde] .

Daarbij kan in het midden blijven of [geïntimeerde] (ook) door zijn eigen toedoen (waaronder ook nalaten wordt begrepen) de schijn van vertegenwoordigingsbevoegd-heid heeft gewekt. Op grond van de brief van mr. [Z] aan [geïntimeerde] van 12 juni 2013 (rov. 2.1.5) acht het hof aannemelijk dat [geïntimeerde] op de hoogte was de overeenkomst die mr. [Z] met [A] had gesloten; met name de zinsnede “Van [B] [hof: [geïntimeerde] ] heb ik inmiddels begrepen dat hij wil dat ik toch nog afzie van de koopovereenkomst” duidt daarop. Vast staat dat [geïntimeerde] geen contact met [A] heeft gezocht. Naar vaste rechtspraak (zie eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011) kan echter ook zonder dergelijk eigen toedoen de schijn van vertegenwoordiging aan [geïntimeerde] worden toegerekend namelijk wanneer, zoals in dit geval, de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor [geïntimeerde] risico komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Nu is geoordeeld dat dat het geval is, is niet meer van belang of [geïntimeerde] , zoals hij aanvoert, verkoop aan [A] wilde vermijden en geen volmacht aan mr. [Z] heeft willen verstrekken.

De slotsom luidt dat de grieven I tot en met IV slagen. Het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen zal worden vernietigd.

In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof thans het in eerste aanleg gevoerde verweer bespreken dat uit de e-mail van mr. [Z] van 11 juni 2013 niet blijkt dat een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof verwerpt dit verweer. Uit die e-mail blijkt dat er overeenstemming bestond over de essentialia van de koopovereenkomst, namelijk over de prijs en over het verkochte. Daarmee is een perfecte overeenkomst tot stand gekomen. Weliswaar schrijft mr. [Z] dat “aankoop en levering” ten overstaan van de notaris zullen plaatsvinden, maar gelet op de overeenstemming over de essentialia duiden die bewoordingen er niet op dat de koopovereenkomst nog niet perfect is. De brief strekt er naar het oordeel van het hof toe de notaris over de bereikte overeenstemming te informeren en hem in staat te stellen een concept koopovereenkomst op te stellen (hetgeen de notaris vervolgens heeft gedaan) die ten overstaan van de notaris zou worden ondertekend, en de voor levering noodzakelijke voorbereidingen te doen. Het hof ziet geen aanleiding om deze e-mail, zoals [geïntimeerde] suggereert, te beschouwen als een verzoek om bevestiging dat de gepretendeerde overeenkomst wordt aangegaan reeds omdat die e-mail niet is gericht aan de wederpartij (hetgeen in de rede ligt bij een verzoek om bevestiging) maar aan de notaris. Dat duidt op het bereikt zijn van overeenstemming en het voorbereiden van de uitvoering van de afspraken. Mr. [Z] rept in zijn e-mail van 13 juni 2013 nog wel over de “beoogde” verkoop, maar die woordkeus kan aan de conclusie dat al eerder overeenstemming werd bereikt niet afdoen. Ook de mededeling van mr. [Z] tijdens de comparitie na antwoord in eerste aanleg dat hij [A] had gezegd dat er nog “haken en ogen” aan de transactie zaten maakt zulks niet anders, temeer niet omdat die “haken en ogen” (waarmee kennelijk op voorwaarden wordt gedoeld) niet in de e-mail van 11 juni 2013 worden genoemd en mr. [Z] ook niet wist wanneer hij van die “haken en ogen” had gerept.

Dit brengt mee dat ook grief V slaagt.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep is door [geïntimeerde] onbestreden aangevoerd dat de gehele vastgoedportefeuille inmiddels aan derden is geleverd, zodat nakoming van de koopovereenkomst niet meer mogelijk is. De primaire vordering van [appellant] wordt daarom afgewezen.

De subsidiaire vordering van [appellant] , zoals in hoger beroep gewijzigd, strekt tot betaling van € 322.500,= aan vervangende schadevergoeding, omdat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting tot levering van de vastgoedportefeuille. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] schade heeft geleden. [appellant] heeft nagelaten toe te lichten waaruit zijn schade bestaat. In eerste aanleg heeft hij aangevoerd (inleidende dagvaarding onder 10, notities onder 14) dat zijn schade uit winstderving bestaat omdat hij voornemens was de panden te renoveren en daarna met winst te verkopen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is door zijn raadsman aangevoerd dat hij de vastgoedportefeuille binnen een week heeft doorverkocht. Op dit een en ander is [appellant] in hoger beroep verder niet teruggekomen. Een onderbouwing van de schade met producties is in zijn geheel achterwege gebleven. Ook [appellant] ’ subsidiaire vordering wordt, als onvoldoende concreet toegelicht en onderbouwd, afgewezen.

Nu de mogelijkheid wel aannemelijk is dat [appellant] als gevolg van het tekortschieten door [geïntimeerde] schade heeft geleden, zal zijn meer subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wel worden toegewezen.

Grief VI strekt tot vernietiging van het oordeel dat de gelegde conservatoire beslagen moeten worden opgeheven. Bij de huidige stand van zaken is de grief terecht voorgesteld, maar nu nakoming van de koopovereenkomst niet meer mogelijk is, is de grondslag voor conservatoir beslag op de vastgoedportefeuille komen te vervallen. Hoewel de grief slaagt, leidt het niet tot vernietiging van het vonnis voor zover in reconventie gewezen, zodat dit deel van het vonnis daarom zal worden bekrachtigd.

Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] heeft geen betrekking op voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden dan hierboven gegeven en daaraan gaat het hof dan ook voorbij. Hetgeen meer of anders door hem is aangevoerd in dit geding of in het geding in eerste aanleg kan niet tot andere oordelen leiden.

[geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep en in eerste aanleg, voor zover in conventie gewezen.