HR, 14-11-2014, nr. 13/01643

Voor het geval de Hoge Raad het eerste en/of het tweede cassatiemiddel gegrond bevindt:

Ten onrechte althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft het Hof het argument

van de inspecteur (1) dat geen stamrecht is gevestigd dat voldoet aan de stamrechtvrijstelling (het eerste cassatiemiddel) en/of het argument (2) dat er sprake is van afkoop van de stamrechtverplichting doordat een deel van Euro 1.361.340,65 gestort door de werkgever naar de privé bankrekening van [X] is overgemaakt (Euro 225.000) (het tweede cassatiemiddel) niet in strijd geacht met het recht meer in het bijzonder met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur met name het vertrouwensbeginsel resp. de aard van de onderhavige beroepsprocedure resp. met de beginselen van behoorlijke procesorde resp. het principe van fair trial aangezien beide argumenten gedurende de bezwaarschrift fase niet door de inspecteur zijn gevoerd en dan ook niet ten grondslag liggen aan de beschikking op bezwaar waartegen het onderhavige beroep van [X] gericht is nu het eerste argument eerst door de inspecteur aan de orde is gesteld bij conclusie van dupliek (onder 3) in prima en het tweede argument bij verweerschrift in prima (pag. 14, 4^e alinea) [en nu de inspecteur in ieder geval al tijdens de bezwaarschriftfase op de hoogte was (en in leder geval had behoren te zijn) van de feiten die voor deze argumenten worden aangevoerd waar zowel bij de B.V. als bij [X] van 13 december 2007 tot 9 juli 2008 een boekenonderzoek heeft plaatsgevonden en/of waar de inspecteur beschikte over de jaarrekening 2002 welke was aangehecht aan de aangifte vennootschapsbelasting van de B.V. (bijlage 46 verweerschrift in prima van de inspecteur) waarin als stamrechtverplichting Euro 1.136.340,65 werd opgevoerd en waarin werd meegedeeld dat op 3 april 2002 de vennootschap was opgericht en dat de stamrechtovereenkomst voor die datum was aangegaan en/of waar de inspecteur vóór de beslissing op het bezwaarschrift in leder geval om toezending van de stamrechtovereenkomst heeft verzocht waarbij hij meedeelde ‘De uitspraak op het bezwaarschrift zal ik aanhouden tot het dossier op dit punt compleet is’ (bijlage 31 verweerschrift inspecteur in prima) welke stamrechtovereenkomst aan de inspecteur is toegezonden (bijlage 32 verweerschrift inspecteur in prima) waaruit bleek dat de stamrechtovereenkomst op 22 februari 2002 was aangegaan voor een bedrag van Euro 1.361.340,65]

en/of nu [X] indien die argumenten toelaatbaar zouden worden geacht in een slechtere positie is komen te verkeren dan voordat hij beroep had ingesteld.

Onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is het oordeel van het Hof in r.o. 4.11 dat de stamrecht verplichting Euro 1.136.340,651. bedraagt aangezien — gezien de aanhef en inhoud van het tweede principale Middel — vaststaat hetgeen het Hof in rechtsoverweging 4.11 heeft overwogen te weten dat er op 21 februari een stamrechtovereenkomst is gesloten waarin staat dat de B.v. de te ontvangen ontslagvergoeding van Euro 1.361.340,65 zal aanwenden als koopsom voor het doen van periodieke uitkeringen aan belanghebbende ([X]) en dat de B.V. deze stamrechtovereenkomst heeft bekrachtigd waaruit mitsdien bleek de wil van zowel [X], de werkgeefster en de B.V. om een stamrecht ad Euro 1.361.344,65 te doen ontstaan. Die wil om een stamrecht in die omvang te vestigen blijkt ook uit het feit dat toen de bank buiten medeweten en wil van belanghebbende van de rekening van de B.V. i.o. Euro 225.000 naar zijn privé rekening had overgemaakt een en ander op aandringen van belanghebbende is gecorrigeerd zodat onmiddellijk na de oprichting van de B.V. de B.V. over het gehele bedrag van Euro 1.361.344,65 beschikte (r.o.4.11.4).

Het is niet begrijpelijk hoe het Hof hieruit niet afleidt dat de kennelijke wil van de B.V. en de belanghebbende (en de werkgever) was om en stamrecht van Euro 1.361.344,65 te vestigen maar tot het oordeel komt dat partijen Euro 225.000 hebben willen uitkeren aan belanghebbende in privé en voor Euro 1.136.340,65 een stamrecht hebben willen vestigen. Zou dat het geval zijn geweest dan is de op verzoek van de B.V. en belanghebbende uitgevoerde correctieboeking door de ABN AMRO onbegrijpelijk. Het is ook niet begrijpelijk dat het Hof het feit dat belanghebbende heeft verklaard dat de jaarrekening 2002 bewijs bevat van bekrachtiging het Hof tot het oordeel brengt dat de bekrachtiging (dus) betrekking heeft op een stamrecht verplichting ter grootte van Euro 1.136.340. Het is immers duidelijk gezien het voorafgaande dat uit het opnemen in de boeken van de B.V. blijkt dat de B.V. de stamrechtovereenkomst heeft bekrachtigd en dat in het licht van het voorgaande het duidelijk is dat het niet de bedoeling van de B.V. was slechts een stamrechtverplichting op te nemen van Euro 1.136.340, (en te bekrachtigen). Dit klemt te meer nu het verschil precies de Euro 225.000 bedraagt waarvan de boeking door de ABN AMRO is gecorrigeerd. Degene die de jaarstukken 2002 opstelde ([E]) heeft dus een kennelijke fout gemaakt hetgeen uitdrukkelijk door [X] is gesteld (vide bijvoorbeeld ‘Aanvulling Beroep’ d.d. 7 juli 2011 onder nr. 5). Een en ander klemt te meer nu in dezelfde jaarstukken 2002 naar de stamrechtovereenkomst wordt verwezen en het zonneklaar is dat het daarin genoemde bedrag niet Euro 1.136.340,65 maar Euro 1.361.340,65 bedraagt.

Al met al is het oordeel van het Hof dat het stamrecht in de B.V. slechts Euro 1.136,340 bedraagt dus niet begrijpelijk. Uit de hierboven gereleveerde feiten kan alleen worden afgeleid dat partijen een stamrecht hebben willen vestigen ten bedrage van Euro 1.361.340,65 en dat de B.V. die overeenkomst bekrachtigd heeft hetgeen blijkt uit de verwerking van de stamrecht verplichting in de boeken. In casu is duidelijk dat die verwerking door een fout van de adviseur [E] onjuist is geschied welke fout door de nieuwe adviseurs in de jaarrekening van 2008 is hersteld.

Het oordeel van het Hof wordt ook niet begrijpelijk door het door het Hof aangehaalde feit dat op 4 april 2002 niet alleen een correctieboeking heeft plaatsgevonden van 225.000 maar met dezelfde valutadata ook een overboeking van de B.V. 226.800 naar [X]'s privé rekening nu als inderdaad het de bedoeling was geweest om een deel van het ontvangen geld anders dan de stamrechtovereenkomst voorzag privé uit te keren niet te verklaren is waarom de B.V. en belanghebbende de bank gevraagd hebben de zonder instemming van belanghebbende gedane overmaking van Euro 225.000 ongedaan te maken en waarom dan de stamrechtverplichting in de boeken niet Euro 226.800 lager is dan de Euro 1.361.344 maar maar Euro 225.000. Dit laatste bevestigt nog eens dat van een vergissing sprake is geweest: [E] heeft geen rekening gehouden met de correctie van de foute afboeking door de bank.

Ten onrechte althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd gaat het Hof (in r.o. 4.11:3) in het licht van het onder 4 t/m 7 gestelde voorbij aan de correctie van de stamrechtverplichting in de jaarrekening van 2008 nu in het licht van het hierboven onder 4 t/m 7 gestelde niet begrijpelijk is dat ‘op grond van hetgeen hiervoor is vermeld’ aannemelijk is te achten dat de jaarrekening 2002 op dit punt juist is. Zoals gezegd: Indien het de bedoeling was geweest om een uitkering privé te doen dan is geheel onverklaarbaar waarom de B.V. resp. [X] ervoor gezorgd heeft dat de bank de (onjuiste) afschrijving naar privé heeft teruggedraaid zodat de B.V. na haar oprichting over het gehele voor de stamrechtverplichting benodigde bedrag conform de stamrechtovereenkomst heeft beschikt. Onbegrijpelijk is ook de overweging dat een jaarrekening over 2008 vastgesteld in 2010 een te smalle basis is voor de bekrachtiging van een rechtshandeling in 2002 nu een en ander door [X] nimmer is gesteld. De (stilzwijgende) bekrachtiging van de stamrechtovereenkomst (ad Euro 1.361.344,65) kan (heeft [X] gesteld) worden afgeleid uit het feit dat er sprake is van het verwerken van de stamrechtverplichting in de jaarrekening. Dat dat in 2002 door [E] op een onjuiste wijze is gebeurd zoals door [X] gesteld doet daaraan niets af.

Onjuist althans onvoldoende begrijpelijk is hetgeen het Hof in r.o. 4.12.1 en 4.12.2 overweegt. Niet begrijpelijk is immers dat het Hof de terugboeking door de bank van Euro 225.000 gevolgd door de overschrijving van Euro 226.800 ziet als het uitdrukken van de bedoeling van belanghebbende en de B.V. om Euro 225.000 rechtstreeks aan belanghebbende te doen toekomen en voor Euro 1.136.340,65 als stamrechtverplichting. De terugboeking van de bank van Euro 225.000 naar de B.V. met als valuta datum de dag nadat de B.V. was opgericht welke correctie op verzoek van de B.V./belanghebbende heeft plaatsgevonden laat immers juist zien dat belang hebbende en B.V. wensten dat de B.V. over het bedrag beschikte dat was vastgelegd in de stamrechtovereenkomst (waaruit bovendien een geheel andere wens sprak dan de door het Hof veronderstelde wens namelijk om een stamrecht van Euro 1.361.344,65 tot stand te brengen). De betaling van Euro 226.800 geschiedde vervolgens door de B.V. Daaruit kan onmogelijk worden afgeleid dat het de wens was van [X] om Euro 225.000 van de ontslagvergoeding privé te krijgen en de rest aan te wenden voor het stamrecht. Als dat het geval zou zijn geweest zou er natuurlijk niet gevraagd zijn om een correctie boeking. De enige redelijke uitleg is dat de DGA Euro 226.800 leende van de B.V.2. De beslissing dat Euro 225.000 rechtstreeks door de belanghebbende is genoten is derhalve niet begrijpelijk en mitsdien ook niet de beslissing dat een en ander moet worden gezien als inkomen uit werk.

In r.o. 4.1–4.4 verwerpt het Hof het verweer van [X] dat aan de navorderingenaanslag geen nieuw feit ten grondslag ligt. De motivering van die verwerping is in het licht van de feiten onbegrijpelijk. Uit de feiten zoals in de aangevallen rechtsoverwegingen door het Hof vastgesteld blijkt dat de Inspecteur (zonder enig nader onderzoek te hoeven te doen) op de hoogte was van het feit dat een stamrechtovereenkomst was gesloten en dat het huis in Spanje van privé aan de B.V. was verkocht voor Euro 725.000. ook was duidelijk dat de BV geen inkomsten had genoten uit het huls. Eveneens was duidelijk dat [X] geen inkomsten had opgegeven t.a.v. het genot van het huls en de B.V. geen omzet met betrekking tot het huis had opgegeven. Onbegrijpelijk is dat het Hof (kennelijk) het verweer van de inspecteur (r.o. 4.2) dat de B.V. geen omzet had aangegeven geen reden behoefde te zijn voor het stellen van vragen omdat de B.V. in 2002 is opgericht,accepteert (terwijl in de overweging van de rechtbank hier überhaupt geen aandacht aan is besteed). Dat is niet begrijpelijk met name niet nu blijkt dat de inspecteur wel meende bij de navorderingsaanslag met een en ander rekening te moeten houden waaruit duidelijk blijkt dat de Inspecteur ook van mening was dat t.a.v. een ‘gebroken’ jaar opgave moest wordt gedaan. Niettemin heeft de inspecteur verzuimd hier nader onderzoek naar in te stellen. Dat onderzoek had ongetwijfeld kunnen en ook moeten leiden tot het vinden van verdere feiten die nu als ‘nieuwe’ feiten door de Inspecteur zijn aangevoerd en derhalve geen nieuwe feiten zijn. Door mitsdien — kennelijk — het argument van de inspecteur (weergegeven in r.o. 4.2) zonder enige motivering te volgen is de beslissing t.a.v. wat het Hof in het kopje boven 4.1 aanduidt als ‘nieuw feit’ onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Ten onrechte althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft het Hof de waarde van de woning (r.o. 4.15 t/m 4.19) op Euro 553.365 vastgesteld en beslist dat de tussen belanghebbende en zíjn BV overeengekomen koopprijs van Euro 725.000 onzakelijk is.

In de eerste plaats is door het Hof geen enkele aandacht besteed respectievelijk waarde gehecht aan het taxatierapport van 2 september 2002 en het feit dat dat is opgesteld door een plaatselijke en dus plaatselijk bekende taxateur welke zoals in cassatie als in de procedure gesteld en door het Hof in het midden gelaten vaststaat geregistreerd is bij het Collegio de Aparejadores — Arquitectos Technicos (Collegium) — hetwelk een onafhankelijk college van geregistreerde architecten is — en waarbij de taxateur een uitvoerige taxatie op basis van een voorgedrukte vragenlijst verricht welke taxatie daarna door het Collegium wordt beoordeeld voordat het Collegium daar haar zegel (goedkeuring) aan verleend en waarbij bovendien in cassatie vaststaat dat deze waarderingen van het Collegium in Spanje veel gebruikt worden door de Spaanse belastingdienst (vide beroepschrift 22 februari 2010, pag. 4) en waarbij nog komt dat de taxateur (na de insinuatie van de inspecteur dat [X] de taxateur zou hebben gevraagd onjuiste verklaringen af te leggen) voor de notaris verklaard heeft het rapport geheel onafhankelijk te hebben opgesteld (bijlage 1, brief 25 oktober 2012 in appel).

Uit r.o. 4.17.7 blijkt dat dit rapport bij het oordeel van het Hof geeh rol heeft gespeeld. Dit is onbegrijpelijk te meer omdat dat rapport de enige waardering ten tijde van de verkoop was van het pand zelf waarbij komt dat het Hof ten onrechte (en onbegrijpelijk) spreekt over de in 2001 gerealiseerde marktprijs (en deze als rechtvaardiging voor de juistheid van de door het Hof vastgestelde Euro 553.365 noemt) terwijl [X] heeft gesteld (hetgeen in cassatie vaststaat) dat hij het huls gekocht had onder de marktprijs omdat de verkoper moest verkopen omdat hij de financiering van het nieuw gebouwde huis niet kon rondkrijgen (pleitnota [X] in appel nr. 3),

en/of waarbij komt dat de door de inspecteur (bij dupliek in appel) overgelegde statistische gegevens waarop het Hof zich baseert geen betrekking hadden op [Q] (hetwelk een bijzonder aantrekkelijke aan zee gelegen niet met andere plaatsen te vergelijken locatie is en waar de prijzen anders dan elders waren — hetgeen als meermalen gesteld in de feitelijke instantie en door het Hof in het midden gelaten in cassatie vaststaat) en waaruit zoals door [X] gesteld en door het Hof in het midden gelaten geen enkele duidelijkheid met betrekking tot de vierkante meter prijs voor een pand als ingebracht te verkrijgen valt nu het daarbij alleen om gemiddelde prijzen ging (vide brief 25 oktober 2012 van [X] in appel en bijlage 3),

terwijl onbegrijpelijk is dat het Hof geen enkele waarde heeft gehecht aan de waarde(stijging) van het 50 meter van het huis gelegen appartement hetwelk zoals in cassatie vaststaat van september 1999 tot september 2001 in waarde is gestegen van Euro 120.000 tot Euro 220.000 hetgeen een vierkante meterprijs betekende van Euro 2444 (zie pleitnota in appel zijdens [X] onder 3 en 4 en het Hof in r.o. 4.17.6) waarbij onbegrijpelijk is en door het Hof dan ook niet verklaard wordt waarom het Hof de stelling van de inspecteur volgt dat ‘dit object niet representatief is’ terwijl het nu juist gaat om een object dat 50 meter van het huis gelegen is,

en/of waarbij komt dat niet begrijpelijk dat het Hof de door het Hof vastgestelde prijs baseert op de taxatie van 4 april 2002 terwijl in cassatie vaststaat dat deze taxatie niet gedaan is ten tijde van de verkoop en niet uitgevoerd is door een taxateur die bekend was met de (bijzondere) plaatselijke omstandigheden.

In r.o. 4.17.7 baseert het Hof zijn oordeel mede op de door de inspecteur overgelegde statistische gegevens. Het Hof verwijst in r.o. 4.15 naar de beslissing van de rechtbank. De rechtbank verwijst daarin naar een drietal berekeningen van de Inspecteur welke op grond van de statistieken afkomstig van de Spaanse fiscale Inlichtingendienst, het Spaanse bureau voor statistieken en een internationaal opererend makelaarskantoor de aan een zusterpand in 2002 toe te kennen waarde heeft teruggerekend vanaf de marktwaarde van dat pand medio 2008, toen dat pand te koop stond.

De rechtbank heeft aangenomen dat die berekende marktwaarden het eerste taxatierapport ondersteunden.

Het Hof stelt in r.o. 4.16 dat door [X] is aangevoerd dat de door de inspecteur overgelegde statistische gegevens niet voldoende representatief zijn.

Het oordeel van het Hof in de eerste zin van r.o. 4.17.3 is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Immers de berekening van de inspecteur waarop het oordeel van de rechtbank berust was geheel gebaseerd op statistische gegevens waarvan nu het Hof daaromtrent niets laat staan iets begrijpelijks heeft gezegd vaststaat dat deze niet representatief waren [waarbij komt dat ten processe vaststaat ais door [X] gesteld en door het Hof in het midden gelaten

In de tweede en derde zin van r.o. 4.17.3 en r.o. 4.17.4 hanteert het Hof andere statistische gegeven aangeleverd door de inspecteur bij dupliek. [X] heeft met betrekking tot deze statistische gegevens het navolgende gesteld (brief 25 oktober 2012 onder nr. 6):

‘De inspecteur gaat in zijn conclusie eveneens in op de prijzen per vierkante meter in [Q], waar het pand van B.V. is gelegen. In de door hem aangeleverde informatie (en genoemde internetpagina) staat echter niet de prijs per vierkante meter vermeld voor [Q]; al eerder is aangegeven dat [Q] een bijzondere locatie is, direct aan zee. Daardoor zijn de prijzen anders dan elders. De betreffende Internetpagina gaat bovendien slechts uit van gemiddelde prijzen. Aan de Spaanse relatie van [X] is gevraagd om navraag te doen naar de betreffende site. In de bijlage 3 is een brief opgenomen met zijn conclusies (met een Nederlandse vertaling). Hieruit is af te leiden dat de betreffende site geen enkele duidelijkheid kan geven over de prijzen per vlerkante meter die gelden voor een pand als is ingebracht in de B.V. [X] heeft zelf, zoals eerder vermeld, In 2001 zijn appartement verkocht voor een prijs van ongeveer Euro 220.000 voor 90 vierkante meter, een vierkante meter prijs van Euro 2.444. Dit appartement bevindt zich op 50 meter van het pand dat is ingebracht in de B.V. (zie ook de in bijlage 4 opgenomen plattegrond).’

Een en ander staat in cassatie vast als gesteld en door het Hof in het midden gelaten. In het licht daarvan is hetgeen het Hof overweegt in de tweede en derde zin van r.o. 4.17.3 en r.o. 4.17.4 niet (voldoende) begrijpelijk.

Een en ander klemt te meer nu onbegrijpelijk is waarom het Hof meent dat Euro 1610 ‘veel hoger’ is dan Euro 1451 terwijl er daarbij sprake is van een verschil van slechts 10% [hetgeen te meer klemt in het licht Van het feit dat het bij de bedoelde statistische prijzen gaat om gemiddelde prijzen — hetwelk als gesteld in bijlage 3 bij no. 6 van de brief van 25 oktober 2012 en door het Hof in het midden gelaten in cassatie vaststaat — en bovendien niet om de prijs in het bijzondere [Q] maar in [T]] en/of nu onbegrijpelijk is de overweging In r.o. 4.17.4 ‘Daarmee is de grondwaarde/m² volgens het taxatierapport van september 2002 onverklaarbaar veel hoger dan de grondwaarde/m² die in genoemde lijst voor [Q] — volgens belanghebbende ook een kustplaats — is vermeld, te weten Euro 1175’ waar [X] vele malen in de procedure heeft benadrukt dat [Q] niet aan de kust is gelegen maar landinwaarts en de prijzen aldaar niet te vergelijken zijn met de prijzen in [Q] (vide bijvoorbeeld brief 7 januari 2011 van [X] onder 6 en de tweede alinea van pag. 5 van het beroepschrift van [X] 7 juli 2012).

Het Hof maakt in r.o. 4.17.7 niet duidelijk welke statistische gegevens het bedoelt maar wat daar ook van zij, uit het bovenstaande (no. 17 t/m 24) blijkt dat het oordeel van het Hof in 4.17.7 (ook) voor zover gebaseerd op de door de inspecteur overgelegde statistische gegevens niet begrijpelijk is.

Evenmin is begrijpelijk in het licht van het hierboven gestelde (onder nr. 11 t/m 24) het oordeel van Het Hof in ro. 4.17.5 te weten dat het op de weg van belanghebbende had gelegen om nader bewijs te leveren van de door hem gestelde waarde van de woning nu — in het licht ook van het hierboven onder nr. 11 t/m 24 aangevoerde — de door de inspecteur ingebrachte lijst met historische prijsgegevens zonder nadere motivering welke ontbreekt geen begrijpelijke reden vormen om de op de inspecteur rustende bewijslast om te draaien, dat de door een plaatselijke makelaar, technisch architect van het pand zelf op het relevante tijdstip gedane taxatie goedgekeurd door het Collegium, welke taxaties regelmatig door de Spaanse fiscus gebruikt worden, onjuist zou zijn.

Het arrest van het Hof behoort derhalve te worden vernietigd.

Kosten rechtens.

In cassatie kan van de onder r.o. 2 van de hofuitspraak vermelde vaststaande feiten worden uitgegaan.

In de voorliggende zaak is mijns inziens een belangrijke vraag of in de periode waarin een besloten vennootschap in oprichting is, de preconstitutieve fase, aan de voorwaarden voor de stamrechtvrijstelling kan zijn voldaan. Daartoe dient voor het onderhavige geval te worden beoordeeld of belanghebbende in het kader van de beëindiging van zijn dienstbetrekking bij [B] BV (hierna: de werkgeefster) op 28 februari 2002 een aanspraak op een periodieke uitkering heeft verkregen. De werkgeefster heeft belanghebbende een aanspraak op een periodieke uitkering met een waarde van € 1.361.340,65 toegezegd. Bij overeenkomst van 22 februari 2002 heeft belanghebbende van [A] BV (hierna: de BV) in oprichting, bedongen dat het bedrag van € 1.361.340,65 door de werkgeefster, ten titel van afkoop van haar verplichting, op een bankrekening van de BV i.o. zal worden gestort en zal worden uitgekeerd als lijfrente.

De overeenkomst van 22 februari 2002 is gesloten in de periode voorafgaand aan de oprichting van de BV op 3 april 2002. Uit het arrest van 22 juli 1988, nr. 25.582, BNB 1988/283, blijkt dat een BV i.o. geen wederpartij kan zijn bij een lijfrenteovereenkomst met haar oprichters. Uw Raad oordeelde als volgt:

De in dit arrest besloten liggende rechtsopvatting is naar mijn mening nog steeds geldend recht. Ik wijs in dit kader op hetgeen Essers opmerkt in zijn proefschrift ‘Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV’, FM nr. 52, blz. 243, dat voor een lijfrenteovereenkomst vereist is dat de verzekeraar de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen aanvaardt. Een BV i.o. kan reeds voor haar oprichting een rechtshandeling verrichten, maar de rechtshandeling kan slechts rechten en verplichtingen voor de BV doen ontstaan, nadat de rechtshandeling na oprichting van de BV door haar is bekrachtigd (zie artikel 2:203, eerste lid, Burgerlijk Wetboek). Ik verwijs ook naar Asser-Maeijer, 2-III, § 3 (nr. 77) inzake de vennootschap in oprichting, waarin over het cruciale belang van de bekrachtiging van preconstitutieve rechtshandelingen na de totstandkoming van een vennootschap het volgende is geschreven:

In zijn conclusie van 18 juni 2002, voorafgaand aan het arrest HR 25 april 2003, nr. 37.683, BNB 2003/225, omschrijft de Advocaat-Generaal de lijfrenteovereenkomst tussen de belanghebbende en zijn BV i.o. als een onvolkomen overeenkomst, vanwege de omstandigheid dat de preconstitutieve overeenkomst een eenzijdige gebondenheid voor de wederpartij van de vennootschap i.o. met zich brengt. In onderdeel 7.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal overweegt hij het volgende (met weglating van de voetnoot):

In het onderhavige geval brengt de preconstitutieve lijfrenteovereenkomst van 22 februari 2002 tussen belanghebbende en de BV i.o. pas rechten en verplichtingen voor de BV met zich, indien de BV na haar oprichting op 3 april 2002 de overeenkomst bekrachtigt. De werkgeefster heeft de ontslagvergoeding echter betaald in de preconstitutieve fase van de BV toen aan de overeenkomst van 22 februari 2002 geen rechten en verplichtingen voor de BV i.o. waren verbonden. Daaruit volgt mijns inziens dat niet gezegd kan worden dat belanghebbende voor het bedrag van de ontslagvergoeding een recht op een periodieke uitkering in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel g, ten eerste, Wet LB 1964 heeft verkregen.

Voorts geldt dat de werkgeefster de ontslagvergoeding op rekening van belanghebbende (handelend onder de naam van de BV i.o.) heeft gestort. Nu eerst door bekrachtiging na het ontstaan van de BV voor de BV rechten en verplichtingen ontstaan uit de namens haar verrichte preconstitutieve rechtshandelingen, is het uitsluitend belanghebbende die tot aan de oprichting van de BV over de bankrekening kan en mag beschikken. De door de werkgeefster naar de bankrekening van belanghebbende overgemaakte ontslagvergoeding is derhalve aan belanghebbende ter beschikking gesteld. Nu belanghebbende vrij kon beschikken over het bedrag, is ook om die reden geen sprake van een vrijgestelde aanspraak.

Bij de beoordeling van het geschil (zie met name r.o. 4.7. tot en met 4.10. van de uitspraak) is het Hof ten onrechte voorbij gegaan aan het vorenstaande. Het Hof heeft zijn oordeel of in de preconstitutieve fase is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de stamrechtvrijstelling beperkt tot de vraag of de BV i.o. kwalificeert als verzekeraar ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel g, ten tweede, Wet LB 1964 in samenhang met artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, Wet LB 1964. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, is naar mijn mening ook aan die voorwaarde voor de toepassing van de stamrechtvrijstelling niet voldaan.

Op het moment van storting van de ontslagvergoeding was de BV in oprichting. Een vennootschap in oprichting is geen rechtspersoon. Nu geen sprake is van een bestaand lichaam, kwalificeert de BV i.o. niet als verzekeraar in de zin van artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, Wet LB 1964. Zie in die zin ook A.L. Mertens, die in zijn boek ‘Vrijstellingen in de loonbelasting’, FED fiscale brochures, Kluwer 2004, op blz. 79 het volgende opmerkt:

Dat een BV i.o. voor de toepassing van de stamrechtvrijstelling geen toegelaten verzekeraar kan zijn, is logisch. Zoals reeds opgemerkt vloeit uit een namens een BV i.o. verrichte rechtshandeling voor de BV i.o. geen rechten en verplichtingen voort. De rechten en verplichtingen die het gevolg zijn van de in naam van de BV i.o. verrichte handeling komen pas door bekrachtiging na de oprichting van de BV voor rekening van de BV. De werkgeefster heeft de ontslagvergoeding, ten titel van afkoop van haar verplichting, betaald op het moment waarop voor de BV i.o. aan de lijfrenteovereenkomst geen rechten en verplichtingen waren verbonden. Dan kan de BV i.o. niet als verzekeraar als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, aanhef en onderdeel d, Wet LB 1964 kwalificeren. De andersluidende opvatting van het Hof in r.o. 4.14 getuigt mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting.

Het vorenstaande betekent dat anders dan het Hof heeft beslist de door de werkgeefster in de preconstitutieve fase van de BV overgemaakte schadevergoeding voor het gehele bedrag tot het loon van belanghebbende behoort, nu niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de stamrechtvrijstelling.

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 19b, eerste lid, onderdeel b, Wet LB 1964, en/of van artikel 8:77 Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat het gedeeltelijk niet aanwenden van de ontslagvergoeding als storting voor een stamrechtverplichting niet inhoudt dat de stamrechtverplichting als afgekocht moet worden beschouwd, zulks evenwel in verband met het hierna volgende ten onrechte.

Indien ervan uitgegaan dient te worden dat belanghebbende voor de ontslagvergoeding een aanspraak op een periodieke uitkering in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel g, Wet LB 1964 heeft verkregen, moet de aanspraak naar mijn mening als afgekocht worden beschouwd als bedoeld in artikel 19b, eerste lid, onderdeel b, Wet LB 1964. Aan die opvatting ligt ten grondslag dat een deel van de ontslagvergoeding die door de werkgeefster is overgemaakt door belanghebbende is overgeboekt naar een privé bankrekening. In afwijking van hetgeen is vastgelegd in de overeenkomst van 28 februari 2002 tussen de werkgeefster en belanghebbende, is de ontslagvergoeding niet voor het gehele bedrag van € 1.361.340 gebruikt voor een recht op een periodieke uitkering.

De werkgeefster heeft het bedrag van € 1.361.340,65 gestort op de bankrekening van belanghebbende (handelend onder de naam van de BV i.o.). Het genoemde bedrag vertegenwoordigt de waarde van de aanspraak op een periodieke uitkering, die de werkgeefster belanghebbende heeft toegezegd. Belanghebbende heeft een deel van de storting van de werkgeefster overgemaakt naar zijn privé bankrekening. Dat deel is dus niet aangewend voor de aankoop van een stamrecht. In die omstandigheden is sprake van een (gedeeltelijke) afkoop van het stamrecht. Voor de toepassing van artikel 19b Wet LB 1964 wordt in dat geval de gehele aanspraak aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking van belanghebbende (zie het arrest van 13 maart 2009, nr. 07/10142, BNB 2009/229). Het Hof komt tot een andersluidende beslissing, doordat het Hof ervan uitgaat dat de stamrechtverplichting € 1.136.340 bedraagt in plaats van € 1.361.340,65. Voor wat betreft het bedrag van de stamrechtverplichting, is sprake van een inconsistentie in de uitspraak van het Hof. Enerzijds stelt het Hof in r.o. 2.4. en 2.3.2. van de uitspraak feitelijk vast dat de werkgeefster bij de beëindiging van de dienstbetrekking een aanspraak op een periodieke uitkering van € 1.361.340,65 heeft toegekend en dat dit bedrag na ontvangst van de BV zal worden aangewend als koopsom voor een recht op een periodieke uitkering. Anderzijds overweegt het Hof in r.o. 4.12.1. dat vaststaat dat de stamrechtverplichting € 1.136.340 bedraagt.

Gelet op de stukken van het geding dient mijns inziens te worden uitgegaan van een stamrechtverplichting van € 1.361.340,65. In de procedure voor het Hof heeft belanghebbende zich, gelijk de Inspecteur, op het standpunt gesteld dat de waarde van de stamrechtverplichting € 1.361.340,65 bedraagt. Belanghebbende merkt onder r.o. 5.4.1. van zijn verweerschrift in hoger beroep op dat de stamrechtverplichting abusievelijk voor een bedrag van € 225.000 te laag is geboekt in de jaarrekening van de BV. Ook de werkgeefster is in haar administratie voor de loonheffing ervan uitgegaan dat voor het bedrag van € 1.361.340,65 een stamrecht wordt bedongen. Gelet op het vorenstaande en in het licht van de door het Hof in r.o. 2.4. en 2.3.2. van de uitspraak vastgestelde waarde van de stamrechtverplichting heeft het Hof onbegrijpelijk geoordeeld dat geen feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die het oordeel rechtvaardigen dat een hogere stamrechtverplichting is overeengekomen dan ter grootte van € 1.136.340. Nu het Hof uitgaat van een te lage waarde van de stamrechtverplichting, is 's Hofs beslissing dat de stamrechtverplichting niet is afgekocht, niet juist.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,