RvB Belastingzaken Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 01-09-2014, nr. 2013/61786 tot en met 61789

Aan belanghebbende zijn met dagtekening 30 september 2011 naheffingsaanslagen in de belasting op bedrijfsomzetten (hierna: BBO) opgelegd voor de jaren 2007 tot en met 2010.

Belanghebbende is op 31 oktober 2011 tijdig in bezwaar gekomen tegen deze naheffingsaanslagen.

Belanghebbende is op 11 december 2012 tijdig in beroep gekomen tegen het niet (tijdig) doen van uitspraak op de bezwaren.

De Inspecteur heeft op 2 oktober 2013 een vertoogschrift ingediend.

Belanghebbende heeft bij brief van 14 maart 2014 het beroepschrift aangevuld.

Ter zitting van 2 april 2014 te Oranjestad zijn verschenen, namens belanghebbende, de voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van […] en, namens de Inspecteur, […]. Aldaar zijn tegelijk met de onderhavige zaken behandeld de zaken van BX N.V. betreffende de BBO voor de jaren 2007 tot en met 2010. Alle stukken gelden als in alle zaken ingebracht.

Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd, de Inspecteur met twee bijlagen. Belanghebbende heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en zich erover kunnen uitlaten.

Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.

Belanghebbende is in de onderhavige jaren de ‘general partner’ van een ‘limited partnership’ naar het recht van de staat Illinois (Verenigde Staten van Amerika), Aruba X Limited Partnership (hierna: de LP) geheten. De LP is opgericht in 1987. Zij exploiteert in Aruba onder meer het X Hotel (hierna: het Hotel).

In de onderhavige jaren zijn ‘limited partner’: BX N.V. (hierna: BXNV) en CX N.V., beide gevestigd in Aruba. Alle drie partners zijn onderdeel van het X Hotels concern, waarvan X Hotels Corporation (hierna: XHC) de in de VS gevestigde moedervennootschap is. Zij hebben indertijd kapitaal in de LP ingebracht. De winsten en verliezen van de LP worden verdeeld op basis van het ingebrachte kapitaal.

BXNV heeft een Management Agreement (hierna: MA) gesloten met de LP (laatstelijk herzien in 1989) op grond waarvan zij het management van het Hotel voert. Daartoe heeft zij onder meer

een Services Agreement (hierna: SA) met XHC gesloten en een Secondment Agreement (hierna: SecA) met DX, Inc. (hierna: DX).

Als general partner bestuurt belanghebbende de LP en voert zij de administratie en de boekhouding; zij vertegenwoordigt de LP jegens derden. Voor bepaalde belangrijke besluiten behoeft zij de goedkeuring van de limited partners. Op grond van artikel 7.7 van de Agreement of Limited Partnership (hierna: ALP) mag belanghebbende voor de feitelijke uitvoering van voormelde taken een redelijke vergoeding aan derden betalen en heeft zij recht op vergoeding “out of Partnership funds available therefor” van deze en overige kosten die zij als “properly incurred Partnership obligations” ten behoeve van de LP betaalt. Ter zake van het fungeren als general partner ontvangt zij geen beloning.

Aan belanghebbende zijn in de onderhavige jaren door derde partijen bepaalde kosten in rekening gebracht, welke zij - als zodanig en zonder winstopslag - aan de LP heeft doorbelast:

- consultant and directors fees

- general and office expenses

- accounting, tax and legal fees

Belanghebbende heeft geen BBO in rekening gebracht ter zake van de door haar ingevolge de ALP aan de LP in rekening gebrachte kosten. De Inspecteur heeft terzake voor de onderhavige jaren naheffingsaanslagen BBO opgelegd.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aan haar opgelegde naheffingsaanslagen.

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vragen

(i) of belanghebbende zelfstandig, naast de LP, belastingplichtig is voor de BBO en, zo ja,

(ii) of over de aan de LP doorberekende kosten BBO is verschuldigd.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij niet, naast de LP, afzonderlijk belastingplichtige is voor de BBO. Zij beroept zich op het arrest van het HvJ EU van 27 januari 2000, C-23/98, Heerma, BNB 2000/297. Belanghebbende verricht geen onafhankelijke economische activiteiten op duurzame basis; zij wordt uitsluitend als juridisch vehikel gebruikt voor de activiteiten van de LP.

Subsidiair stelt belanghebbende dat de onderhavige fees en expenses moeten worden aangemerkt als kosten voor gemene rekening. Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat sprake is van doorlopende posten of overgangskosten. Uiterst subsidiair stelt belanghebbende dat de doorbelaste kosten niet als ‘omzet’ in de zin van de Landsverordening BBO kwalificeren.

Indien belanghebbende in het gelijk wordt gesteld verzoekt zij de Raad om de Inspecteur, op basis van het concordantiebeginsel, te veroordelen in de kosten die zij in verband met het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

De Inspecteur is van mening dat de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Belanghebbende is op grond van de ALP verplicht bepaalde diensten jegens de LP te verrichten. Daartoe gaat zij overeenkomsten met derden aan. De aan deze derden betaalde vergoedingen verantwoordt belanghebbende in haar jaarrekening als kosten en de van de LP daartegenover ontvangen bedragen verantwoordt belanghebbende als inkomsten/doorbelaste kosten. Die kostenvergoeding vormt de tegenprestatie voor de economische activiteiten die belanghebbende, duurzaam en zelfstandig, voor de LP verricht. Er is voorts geen sprake van kosten voor gemene rekening en evenmin van doorlopende posten of overgangskosten. De doorbelaste kosten vormen voor belanghebbende wel degelijk ‘omzet’ voor de heffing van BBO.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.

De Raad stelt voorop dat het, voor de heffing van de BBO, vaste leer is dat een samenwerkingsverband zoals het onderhavige, indien het zich als zodanig ‘naar buiten’ (jegens derden) presenteert, ondernemer is en niet de afzonderlijke partners/vennoten elk voor hun deel. Tussen partijen is dit ook niet in geschil: de LP dient als ondernemer voor de BBO te worden aangemerkt. Dat neemt op zichzelf niet weg dat elk van de partners/vennoten daarnaast ook afzonderlijk ondernemer voor de BBO kan zijn. Die afzonderlijke ondernemerschappen worden dan niet vereenzelvigd met het samenwerkingsverband, de LP.

Het voorgaande betekent dat de partners van de LP niet in de heffing van de BBO worden betrokken voor zover zij optreden in hun hoedanigheid van partner. Daarentegen zijn prestaties die een partner als ondernemer jegens de LP verricht, wel belastbaar voor de BBO. Voor de kwalificatie van het handelen als ondernemer is beslissend of de partner daarbij al of niet zelfstandig duurzaam in het economische verkeer optreedt - dat wil zeggen: leveringen of diensten verricht tegen vergoeding - en terzake een economisch (bedrijfs)risico loopt (vgl. HvJ EU van 27 januari 2000, C-23/98, Heerma, BNB 2000/297).

De Raad overweegt als volgt.

Vaststaat dat belanghebbende als general partner van de LP verantwoordelijk is voor de algemene vennootschappelijke gang van zaken bij de LP en dat zij het daartoe, zoals is bepaald in artikel 7.7 van de ALP, op zich heeft genomen om (onder meer) het bestuur en beleid, alsmede de administratie en boekhouding van de LP te verzorgen. In zoverre zijn de taken van de general partner inherent aan de vennootschappelijke inrichting (het beheer en de vertegenwoordiging) van de LP en kan belanghebbende niet zelfstandig handelen.

Vaststaat voorts dat belanghebbende - behoudens het fungeren als general partner van de LP - geen ‘eigen’ activiteiten verricht of personeel in dienst heeft zodat zij voor de hiervoor bedoelde werkzaamheden derden dient in te schakelen. Die derden verlenen hun diensten, naar belanghebbende heeft gesteld en de Inspecteur niet heeft weersproken, feitelijk rechtstreeks aan de LP; belanghebbende betaalt de terzake daarvan verschuldigde bedragen en declareert deze bij de LP. De hiervoor bedoelde verplichtingen (het voeren van het management van de LP) en bevoegdheden (het declareren van de kosten daarvan bij de LP) van belanghebbende zijn alle vastgelegd in de ALP.

Uit de ALP blijkt tenslotte dat belanghebbende geen vergoeding ontvangt voor de onder 5.4. en 5.5. vermelde activiteiten. Belanghebbende ontvangt wel een aandeel in de winst van de LP maar die is blijkens de ALP niet gerelateerd aan haar activiteiten maar aan het door haar ingebrachte kapitaal en is naar het oordeel van de Raad dan ook geen vergoeding in de zin van de BBO.

De Raad is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet kan worden gezegd dat belanghebbende ondernemer is in de zin van de BBO of dat zij jegens de LP duurzaam in enige andere, zelfstandige economische hoedanigheid handelt en optreedt dan die van general partner. Anders dan de Inspecteur meent, is dit fungeren als general partner (of, zoals de Inspecteur dit in haar vertoogschrift noemt: managing partner) op zichzelf voor de BBO niet als een belaste prestatie te kwalificeren. Bij dit een en ander kan in het midden blijven of belanghebbende zich jegens de door haar ingeschakelde derden als general partner van de LP heeft gepresenteerd.

De conclusie moet zijn dat de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd.

Voor dat geval heeft belanghebbende verzocht om de Inspecteur te veroordelen in de kosten die zij in verband met het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Hierbij heeft zij zich, onder verwijzing naar het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 19 februari 2014 (behorend bij A.R. no. 2860 van 2012), beroepen op het concordantiebeginsel zoals neergelegd in artikel 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, in verbinding met artikel 32a van de Algemene landsverordening Landsbelastingen van Curaçao (hierna: ALL) en het Antilliaanse Besluit proceskosten bestuursrecht dan wel op artikel 8:75 van de (Nederlandse) Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) jo. het Besluit proceskosten bestuursrecht.

De Raad zal dit verzoek van belanghebbende afwijzen. In de eerste plaats, omdat hij daartoe niet bevoegd is (de Algemene landsverordening belastingen kent geen bepalingen inzake de vergoeding van proceskosten) en in de tweede plaats omdat hij van oordeel is dat te dezen noch artikel 32a ALL, noch artikel 8:75 Awb concordant moet worden toegepast (vgl. Hoge Raad 1 juli 1993, nr. 15.137, NJ 1995/150).

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep gegrond is. De naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd; het verzoek van belanghebbende om een kostenvergoeding moet worden afgewezen.

De Raad verklaart het beroep gegrond, vernietigt de naheffingsaanslagen BBO voor de jaren 2007 tot en met 2010 en wijst het verzoek om een kostenvergoeding af.

Aldus gedaan in raadkamer door mrs. M.T. Boerlage, voorzitter, G.J. van Muijen en E.F. Faase, leden, in tegenwoordigheid van de secretaris mr. N. Martines en uitgesproken in het openbaar op 1 september 2014.

Deze uitspraak is ondertekend door, mr. S. Verheijen, huidige voorzitter van de Raad van Beroep in Belastingzaken tevens lid van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, nu de voorzitter en de leden die over deze zaak hebben gezeten daartoe buiten staat zijn.