HR, 07-12-1999, nr. 112.470

Nr. 112.470

Zitting 7 december 1999

Mr Fokkens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de verkoop en aflevering van 50.000 pillen MDMA, aan een pseudo-koper althans een poging daartoe op 17 maart 1997. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft het vonnis van de Rechtbank te Groningen bevestigd waarbij de Officier van Justitie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging. Kort samengevat is het oordeel van het Hof dat er onvoldoende mogelijkheden zijn geboden om te controleren of de pseudo-koop terecht in Duitsland is ingezet en dat het openbaar ministerie de pseudo-koop, nadat deze aanvankelijk was beëindigd, ten onrechte heeft voortgezet.

2. De Procureur-Generaal bij het gerechtshof te Leeuwarden heeft éen middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel houdt een tweetal klachten in.

1. Het Hof zou aan het in het internationale recht aanvaarde vertrouwensbeginsel een onjuiste uitleg hebben gegeven. Het Hof zou ten onrechte de door de Duitse justitiële autoriteiten toegepaste opsporingsmethoden aan het in Nederland geldende recht hebben getoetst, dan wel onvoldoende hebben gemotiveerd waarom de toetsing aan dat beginsel in casu tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging moest leiden.

2. Ten onrechte zou het Hof de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie hebben uitgesproken, aangezien geen sprake zou zijn van een ernstige inbreuk op beginselen van goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan.

4. Het Hof heeft onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie' het volgende vastgesteld (zie onder de nummers 2 en 3 van het bestreden arrest):

1. Op 3 februari 1997 is op grond van de mededeling van een informant inhoudende dat twee Nederlandse drugshandelaren over een grote hoeveelheid XTC-pillen zouden beschikken en daarvoor Duitse afnemers zouden zoeken, te Vurig te Duitsland, een onderzoek gestart.

2. Op 5 februari 1997 is door de Duitse politie telefonisch contact gezocht met de persoon in Nederland, die door de informant was genoemd als degene via wie de contacten met de dealers zouden kunnen worden gelegd. Dit betrof [betrokkene 1] te [plaats].

3. Op 7 februari 1997 vindt te Leer te Duitsland een eerste ontmoeting plaats tussen een tweetal verdachten, [betrokkene 2] en [verdachte], en een Duitse politieambtenaar, die met toestemming van de Staatsanwaltschaft te Aurich als pseudokoper is ingezet. Afgesproken wordt dat de pseudokoper zich op 12 februari 1997 weer zal melden.

4. Op 12 februari 1997 maakt de pseudokoper een afspraak voor 14 februari 1997 weer te Leer.

5. Op 13 februari 1997 deelt de politie te Aurich aan de politie te Groningen mee, dat men bezig is met een pseudokoopactie, gericht tegen Nederlandse verdachten.

6. Op 14 februari 1997 wordt te Aurich met twee CID-ambtenaren van de politie te Groningen informatie uitgewisseld. Van de resultaten van (onder meer) de bespreking tussen verdachten en de pseudokoper op 14 februari 1997 wordt de CID Groningen op de hoogte gesteld.

7. Op 21 februari 1997 hebben de teamleider en begeleider van het infiltratieteam Noord, de inspecteurs van politie E. Oldengarm en J. Homan contact gehad met de pseudokoper.

8. [Officier van Justitie], heeft vastgesteld dat de pseudokoop gerechtvaardigd is.

9. De Officier van Justitie heeft een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd op 21 februari 1997. In het kader van dit gerechtelijk vooronderzoek zijn meerdere telefoonaansluitingen van verdachten afgeluisterd.

10. De Duitse pseudokopers werken onder regie van PIT-Noord en rapporteren aan de onder punt 7 genoemde inspecteurs.

11. Te Leer, in Duitsland en te [plaats] in Nederland vinden op respectievelijk 23 en 25 februari 1997 een aantal voorbesprekingen plaats tussen de verdachten en de pseudokopers.

12. Op 5 maart 1997 is een bespreking te [plaats] tussen de pseudokopers en de verdachten Wijsbeek, [betrokkene 2], [verdachte] alsmede de verdachte die door Wijsbeek als nieuwe leverancier wordt geïntroduceerd.

13. De resultaten van het onderzoek tot dusverre doen de Officier van Justitie besluiten de actie te beëindigen.

14. Vanaf 6 maart 1997 worden de contacten met de pseudokopers met de verdachten niet meer geaccordeerd door de Nederlandse autoriteiten en aansturing geschiedt niet meer door het Openbaar Ministerie noch door de Nederlandse politie.

15. Op 13 of 14 maart 1997 komt het Openbaar Ministerie op verzoek van de Staatsanwaltschaft te Aurich terug op de beslissing niet meer mee te werken aan de door de Duitse politie voortgezette actie. Vanaf deze dag worden de Duitse pseudokopers opnieuw gerund door de voornoemde inspecteurs, en worden opnieuw telefoonaansluitingen afgeluisterd.

16. Op 17 maart 1997 vindt uiteindelijk te Zwolle een pseudokoop plaats van 50 000 XTC-tabletten.

5. In het bestreden arrest toetst het Hof het inzetten van de opsporingsmethode van pseudokoop aan de 'Richtlijnen Infiltratie, vastgesteld in de vergadering van procureurs-generaal d.d. 20 februari 1991'. Het Hof overweegt als volgt:

'De voorschriften van deze — gepubliceerde — richtlijnen zijn van toepassing op de onderhavige strafzaak. Immers, het betreft hier een pseudokoop, die als opsporingsmiddel is gebruikt tegen Nederlandse verdachten in een Nederlands strafproces. Dat betekent overigens niet, dat in het buitenland gepleegde activiteiten bij het opzetten van, casu quo het uitvoering geven aan de ontwikkelingen die moeten leiden tot het realiseren van de uiteindelijke pseudokoop als gebrekkig zouden moeten worden beoordeeld, indien deze activiteiten niet in alle opzichten voldoen aan de in de Richtlijnen gestelde voorschriften. Immers, ook op andere wijze dan in het Nederlandse staatsbestel voorgeschreven kan in een staat, in het rechtsstelsel waarvan vertrouwen wordt gesteld (zoals in casu), gewaarborgd worden dat de voorwaarden waaronder en de wijze waarop deze of een andere bijzondere opsporingsmethode wordt ingezet in overeenstemming zijn met de in Nederland geldende voorschriften. Wel is echter nodig, dat het openbaar ministerie in de strafprocedure de rechter in de gelegenheid stelt de aanvaardbaarheid van het inzetten van het middel van infiltratie of pseudokoop en de zorgvuldigheid bij de uitvoering ervan te beoordelen.'

6. Vervolgens komt het Hof tot de slotsom dat in casu die gelegenheid onvoldoende is geboden. Het Hof overweegt daartoe:

'6. (…) Uit vanuit het dossier kenbare gegevens, te weten: de verklaringen van de verdachten voor zover zij bekennende verklaringen hebben afgelegd, de inhoud van de telefoontaps en de documentatie van de diverse verdachten komt veel meer het beeld naar voren van een aantal mensen, die bereid zijn in alles handel te drijven waarmee geld te verdienen lijkt, waaronder drugs, en die nadat de contacten zijn gelegd naarstig op zoek gaan naar een of meer leveranciers die de afgesproken hoeveelheden kunnen leveren.

Een en ander doet de vraag rijzen of bij de beslissing om het middel van pseudokoop in te zetten in voldoende mate het uitzonderlijke karakter van dit opsporingsmiddel in acht is genomen, als voorgeschreven in de richtlijnen infiltratie. Immers, in het licht van het gegeven, dat er geen — de mededelingen van de informant ondersteunende — concrete aanwijzingen van enige importantie uit de stukken blijken, rijst de vraag naar de betrouwbaarheid van de informant en de rol die hij zelf mogelijk heeft gespeeld. (…)

8. Op grond van een en ander zou nader onderzoek naar de rechtmatigheid van de inzet van de pseudokoop geboden zijn. Het openbaar ministerie kan het hof daartoe echter niet in staat stellen, nu ook voor hem de identiteit van de informant, de omstandigheden waaronder de informatie is ingewonnen en doorgegeven en andere gegevens die toetsing mogelijk maken, door de Duitse justitie buiten beeld worden gehouden. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om (bijvoorbeeld) met behulp van de procedure van artikel 226a Strafvordering via nader onderzoek vast te stellen of de inzet van dit bijzonder opsporingsmiddel in dit concrete geval gerechtvaardigd is geweest.

9. Het gegeven, dat de rechter niet in staat kan worden gesteld het onderzoek te verrichten, dat hij noodzakelijk acht voor een juiste beoordeling van de zaak maakt dat er geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een goede procesorde voldoet, zodat het hof met de rechtbank van oordeel is, dat het openbaar ministerie niet in zijn vervolging kan worden ontvangen.'

7. De klacht dat het Hof hier een onjuiste uitleg heeft gegeven van het vertrouwensbeginsel kan mijns inziens niet slagen. Het gaat hier niet om de vraag of in het buitenland verkregen bewijsmateriaal in een Nederlands strafproces voor het bewijs kan worden gebruikt of de basis kan vormen voor een onderzoek tegen een bepaalde verdachte. In een dergelijk geval is er, indien de buitenlandse regels in acht zijn genomen, in het algemeen geen probleem ten aanzien van de bruikbaarheid van dat bewijsmateriaal, uitgezonderd het geval dat dit is verkregen in strijd met ‘’international human rights standards’’, aldus mijn ambtgenoot Keijzer voor HR 19 mei 1999, gr.nr. 109.075, die daarbij onder meer verwijst naar het standpunt van de AIDP. Hier gaat het om opsporing in Nederland met behulp van een pseudo-koop die ten dele in het buitenland is voorbereid. Terecht heeft het Hof overwogen dat in een dergelijk geval er duidelijkheid moet zijn over de vraag of bij het in het buitenland genomen besluit tot het inzetten van dit opsporingsmiddel voldoende rekening is gehouden met het uitzonderlijke karakter van dit opsporingsmiddel en over de vraag of de informant, wiens informatie aanleiding is geweest om tot het gebruiken van het middel van de pseudo-koop over te gaan, een zuivere rol heeft gespeeld. Ik denk in verband met dit laatste aan het bekende Tallon-criterium. Vgl. ook Hof Arnhem, NJ 1989, 867 en Hof Amsterdam NJ 1991, 365. Dat betekent nog niet dat eventuele gebreken in die eerste, buitenlandse fase tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of onbruikbaarheid van het door de pseudo-koop verkregen bewijsmateriaal zouden moeten leiden, maar wel dat voldoende mogelijkheden tot controle ten aanzien van de fase in het buitenland voor de rechter noodzakelijk kunnen zijn om tot een beslissing in de zaak te kunnen komen. Tegen die opvatting van het Hof komt het middel tevergeefs op.

8. Vervolgens bevat het middel de subsidiaire klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval die toetsing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging zou moeten leiden. Die klacht richt zich tegen de overweging dat het openbaar ministerie de rechter onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om nader onderzoek naar de pseudo-koop en de informant te doen.

9. Deze klacht acht ik gegrond. Gelet op de ter zitting door de procureur-generaal gedane mededeling dat de Duitse autoriteiten bereid waren ter terechtzitting te verschijnen en opheldering te verschaffen, vind ik de overweging dat er onvoldoende mogelijkheden tot controle zijn, onbegrijpelijk. Dit zou toch pas kunnen worden vastgesteld nadat de Duitse autoriteiten ter zake zijn gehoord en gebleken is welke informatie verschaft kan worden. Daarbij lijkt het mij uit het oogpunt van samenwerking tussen de justitiële autoriteiten van verschillende landen ook wenselijk dat de rechter, indien hij het verschaffen van nadere informatie noodzakelijk acht, dit aan de buitenlandse autoriteiten duidelijk maakt en hen daartoe de gelegenheid geeft, zodat zij op grond van dat verzoek hun standpunt kunnen bepalen.

10. De (gedeeltelijke) gegrondheid van het eerste middel betekent echter nog niet dat het beroep slaagt omdat het Hof nog een tweede overweging heeft gegeven waarop de slotsom dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is berust. De betreffende overwegingen luiden:

'7. (…) het openbaar ministerie na de mislukte transactie op 4 maart 1997 terecht een einde (heeft) gemaakt aan de hantering van het bijzonder opsporingsmiddel pseudokoop. De doelen, die de inzet van de pseudokoper zouden hebben moeten rechtvaardigen werden immers niet (meer) gehaald. Toetsing aan de richtlijnen diende inderdaad mee te brengen dat de eerder ingeslagen weg niet meer werd bewandeld. Het feit, dat van de zijde van het Staatsanwaltschaft desalniettemin — met kracht — is aangedrongen op voortzetting van deze infiltratie-methode doet vermoeden, dat bij de beoordeling van de inzet van dit middel minder zware criteria zijn gehanteerd ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit dan in het Nederlandse strafproces voorgeschreven. (…)

10. In de zaak van deze verdachte komt daar nog bij, dat ook de voortzetting van de pseudokoopactie door het openbaar ministerie, tegen zijn eigen, door het hof als juist beoordeelde, visie in, zodanig in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.'

11. Over deze overweging, die kennelijk als een zelfstandige grond voor de niet-ontvankelijkheid is gebezigd, wordt niet direct geklaagd. De tweede klacht, die inhoudt dat het Hof ten onrechte het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging heeft verklaard, omdat er geen sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten aan het recht op een eerlijke behandeling van hun zaken tekort is gedaan, kan echter worden beschouwd als een klacht die zich mede richt tegen deze overweging.

12. Uit de hiervoor weergegeven overweging volgt dat het Hof de voortzetting van de pseudokoop heeft getoetst aan een drietal criteria:

1. Kunnen de doelen die de inzet van de pseudo-koper rechtvaardigen worden gehaald?

2. Wordt het beginsel van proportionaliteit gerespecteerd?

3. Wordt het beginsel van subsidiariteit gerespecteerd?

Het Hof heeft echter op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt, waarom het op grond van toetsing aan deze drie criteria van oordeel is dat terecht een einde is gemaakt aan het bijzondere opsporingsmiddel van pseudo-koop en waarom de voortzetting van de inzet van een pseudo-koper zodanig in strijd met de beginselen van een goede procesorde zou zijn geweest dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in zijn vervolging. Het is, gelet op de aard en omvang van de handel zijnde een eerste levering bestemd voor een ander land van 50.000 MDMA pillen, zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom een pseudo-koop niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn, in het bijzonder indien men daarbij rekening houdt met de omstandigheid dat de verkoop van deze pillen in andere Europese landen als een zeer ernstig strafbaar feit wordt beschouwd. Ook in zoverre slaagt het middel.

Ik concludeer dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd met verwijzing der zaak naar een aangrenzend gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,