Hof Amsterdam, 30-11-2010, nr. 200.032.128/01

Bij dagvaarding van 17 april 2009 is appellante, Zeedijk, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 27 januari 2009, in deze zaak onder rolnummer CV 08-20781 gewezen tussen Zeedijk als eiseres en geïntimeerde, Heineken, als gedaagde.

Bij memorie heeft Zeedijk vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de tussen partijen geldende huurovereenkomst zal ontbinden, althans zal bepalen dat deze zal eindigen op een door het hof vast te stellen tijdstip, met veroordeling van Heineken tot ontruiming en in de buitengerechtelijke kosten, de kosten van het geding in beide instanties en de nakosten.

Bij memorie heeft Heineken de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad Zeedijk zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “Feiten in de hoofdzaak en de vrijwaring” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Heineken huurt sinds 1 oktober 1982, in aanvang van de gemeente Amsterdam, een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek (BW), gelegen op de begane grond van het pand in de Sint Pieterpoortsteeg 3-5 te Amsterdam, aan de rand van het wallengebied. Deze huurovereenkomst (de hoofd-huurovereenkomst) geldt thans voor onbepaalde tijd. Heineken verhuurt de bedrijfsruimte sinds 1 januari 1989 onder aan de besloten vennootschap Damu-Horeca B.V., die de bedrijfsruimte op haar beurt telkens heeft onderverhuurd aan opeenvolgende exploitanten van een in de bedrijfsruimte gevestigd café met nachtvergunning, “De Diepte”. In de afgelopen jaren heeft het café zich geregeld niet aan de sluitingstijden gehouden en de bezoekers hebben in en om het café ’s nachts veel overlast aan omwonenden bezorgd. Nadat op 1 oktober 2005 de exploitatievergunning was verlopen, heeft de gemeente Amsterdam, in verband met de overlast en met toepassing van bestuursdwang, op 15 juli 2006 de exploitatie doen staken. Op 5 januari 2007 heeft de gemeente Amsterdam aan een opvolgende onderhuurder van Damu-Horeca weer een exploitatievergunning verleend. Op 29 juni 2007 is door de gemeente Amsterdam het pand in erfpacht uitgegeven aan Zeedijk, als gevolg waarvan Zeedijk thans, als rechtsopvolger van de gemeente Amsterdam, de hoofdverhuurder is. Zeedijk heeft als doel het bevorderen van het economisch herstel van de Zeedijk in Amsterdam en de verbetering van woon- en werkklimaat aldaar en elders in de binnenstad van Amsterdam. Bij brief van 18 september 2007 heeft Zeedijk de hoofdhuurovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2007, althans tegen 1 oktober 2008. Aan de opzegging heeft Zeedijk ten grondslag gelegd dat de bedrijfsvoering van de onderhuurder van Heineken niet is en niet was zoals van een goed huurder mag worden verwacht en dat Heineken heeft nagelaten adequaat op te treden tegen de overlast alsmede dat de hoofdhuurovereenkomst dient te eindigen op grond van een belangenafweging op de voet van artikel 7:296 derde lid BW. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam sector kanton, locatie Amsterdam van 9 augustus 2007 is de laatste exploitant van het café op vordering van Damu-Horeca wegens huurachterstand tot ontruiming veroordeeld. Enige tijd later heeft ontruiming plaatsgevonden. Sindsdien is café De Diepte gesloten. Bij brief van 18 december 2007 heeft de gemeente Amsterdam, op grond van de verstoring van het woon- en leefklimaat, de wijze van bedrijfsvoering en de ontruiming wegens huurachterstand, de exploitatievergunning ingetrokken.

Heineken heeft, mede ter bewaking van de belangen van haar onderhuurder Damu-Horeca, niet ingestemd met de beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst.

Zeedijk heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, primair dat de hoofdhuurovereenkomst zal worden ontbonden en subsidiair dat deze zal eindigen op een door de kantonrechter vast te stellen tijdstip, met veroordeling van Heineken tot ontruiming en in de kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van Zeedijk afgewezen.

Met grief I komt Zeedijk op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst.

Zeedijk verwijt Heineken allereerst als tekortkomingen onder de hoofdhuurovereenkomst de onregelmatige exploitatie van het café en het wangedrag van de bezoekers, in het bijzonder (i) het al meer dan zes jaren veroorzaken van hinder en overlast vanuit het gehuurde, (ii) het structureel niet eerbiedigen van de van overheidswege gestelde regels voor de exploitatie van het café, (iii) het voeren van ondeugdelijk beheer over het gehuurde en (iv) het niet gebruiken van het gehuurde. Voor de gedragingen van de exploitanten van het café en van de bezoekers is Heineken, aldus Zeedijk, ingevolge het bepaalde in artikel 7:219 BW aansprakelijk – waaraan, naar het hof begrijpt, Zeedijk de betekenis toekent dat deze aan Heineken ook als tekortkomingen kunnen worden toegerekend - omdat deze gedragingen aan het gehuurde schade hebben toegebracht, dat daarin bestaat dat het gehuurde nu onverhuurbaar lijkt te zijn geworden, althans omdat Heineken zich ten aanzien van het gehuurde niet als goed huurder heeft gedragen, door niet al het redelijke te hebben gedaan om de overlast te beëindigen of te beperken. Daarnaast verwijt Zeedijk Heineken ook rechtstreeks te zijn tekortgeschoten door in verband met de overlast onvoldoende beheer over het gehuurde te voeren en zich de belangen van Zeedijk als hoofdverhuurder onvoldoende aan te trekken. Al deze tekortkomingen rechtvaardigen volgens Zeedijk ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst.

Zeedijk heeft nader bewijs aangeboden van de overlast. Het hof acht nader bewijs daarvan evenwel niet nodig. Heineken betwist niet dat er in en om het café al meer dan zes jaren overlast wordt veroorzaakt; Heineken beroept zich er juist op dat de door Zeedijk genoemde overlast al 25 jaar bestaat, hetgeen Zeedijk niet ontkent. Daaraan verbindt Heineken het verweer dat de gemeente altijd heeft geweten dat het café werd bezocht door een luidruchtige doelgroep, en de gang van zaken altijd aldus is geweest dat telkens wanneer overlast werd veroorzaakt of de sluitingstijden niet werden nageleefd, de gemeente, tevens hoofdverhuurder, ingreep met gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, zonder Heineken daarin te betrekken. De politie stelde dan orde op zaken of de gemeente stelde nadere voorwaarden aan de exploitatie-vergunning of trok de vergunning in. Nimmer in al die jaren heeft de gemeente de overlast aan Heineken verweten en nimmer heeft de gemeente van Heineken verlangd dat Heineken maatregelen zou treffen om aldaar de overlast te bestrijden. Gezien de bijzondere doelgroep van bezoekers en het gebied waarin de bedrijfsruimte is gelegen bestond een rolverdeling tussen de gemeente Amsterdam en Heineken in die zin dat Heineken alleen diende te zorgen voor de huurbetalingen en exploitatie van het café, terwijl de gemeente Amsterdam zorgde voor het toezicht op de exploitatie van het café en de openbare orde. De handhaving van de sluitingstijden en de bestrijding van de overlast vielen in die rolverdeling onder de verantwoordelijkheid van de gemeente Amsterdam en niet van Heineken.

Dit verweer slaagt. De door Heineken gestelde rolverdeling is door Zeedijk niet ontkend. Zeedijk heeft wel toegelicht en aannemelijk gemaakt dat de gemeente de overtreding van de sluitingstijden en de overlast niet, althans niet steeds, heeft geduld, maar dat weerspreekt die rolverdeling niet. Deze rolverdeling tussen de gemeente Amsterdam en Heineken is aan te merken als een aanvaarding zijdens de gemeente Amsterdam van de omstandigheid dat Heineken zich van die overlast en onregelmatigheden in en om het café afzijdig hield. Als opvolgend verhuurder kan Zeedijk de houding van Heineken, die door haar rechtsvoorganger steeds is aanvaard, niet, als het ware met terugwerkende kracht, als wanprestatie aan Heineken verwijten. Voor zover de vordering tot ontbinding is gestoeld op het gedrag van Heineken ná de rechtsopvolging geldt het volgende. Hetgeen hiervoor over de de rolverdeling tussen Heineken en de gemeente Amsterdam is overwogen betekent niet zonder meer dat Zeedijk gehouden is die rolverdeling in de toekomst te accepteren. Gelet op de bestendige gedragslijn in het verleden mocht van Zeedijk echter wel worden verwacht dat zij Heineken na de rechtsopvolging duidelijk zou maken dat zij in het vervolg een andere opstelling van haar verwachtte. Dat dat (tijdig) is gebeurd is het hof niet gebleken. Onder die omstandigheden kan Heineken niet worden verweten dat zij na de rechtsovergang haar oude opstelling heeft gehandhaafd. De lengte van de periode tussen het ontruimingsvonnis van 9 augustsus 2007 en de feitelijke ontruiming (die blijkens produktie 3 bij conclusie van antwoord vóór medio november 2007 haar beslag had gekregen) rechtvaardigt voorts niet het verwijt dat tegen de overlast veroorzakende onderhuurder niet adequaat is opgetreden. Op grond van het voorgaande kan in ieder geval niet worden gezegd – ongeacht de vraag in hoeverre de gedragingen van de exploitanten en de bezoekers aan Heineken kunnen worden toegerekend - dat Heineken onder de hoofdhuurovereenkomst is tekortgeschoten door (i) de hinder en overlast, (ii) het niet naleven van de exploitatievoorwaarden en (iii) het beheer van het gehuurde in verband met de hinder en overlast.

Wat ten slotte betreft (iv) het verwijt dat de bedrijfsruimte thans niet wordt gebruikt, heeft Zeedijk dit verwijt in haar toelichting op de onderhavige grief nader verwoord als het verwijt dat Heineken nalaat om Damu-Horeca te dwingen een keuze te maken tussen ofwel instemmen met een beëindiging van de onderhuurovereenkomst ofwel weer verder onderverhuren van de bedrijfsruimte. Heineken heeft zich evenwel terecht erop beroepen dat het verder onderverhuren ernstig bemoeilijkt is als gevolg van de opzegging door Zeedijk. Damu-Horeca, die van deze opzegging kennis draagt, zal, wakend voor de belangen van haar potentiële onderhuurder, gehouden zijn deze daarvan in kennis te stellen, evenals van het risico van een op handen zijnde beëindiging van de onderhuurovereenkomst ingevolge artikel 7:306 eerste lid BW. Aannemelijk is dat, zoals Heineken heeft gesteld en Zeedijk niet heeft betwist, onder die omstandigheden veel gegadigde onderhuurders afhaken. Heineken kan Damu-Horeca daarom niet tot de door Zeedijk verlangde keuze dwingen, waardoor Heineken ook in dit opzicht niet tekortschiet, althans niet zodanig dat zulks ontbinding rechtvaardigt.

Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde ontbinding terecht is afgewezen, dat nadere bewijslevering niet tot een ander oordeel kan leiden en dat de grief faalt.

Met grief II komt Zeedijk op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de subsidiaire vordering tot het vaststellen van een tijdstip waarop de hoofdhuurovereenkomst eindigt.

Zeedijk legt aan deze vordering dezelfde feiten ten grondslag als aan haar vordering tot ontbinding (hiervoor vermeld onder 3.4.1). Zeedijk stelt in haar toelichting op deze grief dat deze feiten meebrengen dat de bedrijfsvoering van het café De Diepte niet is geweest zoals een goed huurder betaamt, in de zin van artikel 7:296 eerste lid onder a BW, waarop Zeedijk haar vordering tot beëindiging allereerst doet steunen. Daarnaast heeft Zeedijk zich ook, als een grond voor beëindiging, beroepen op een belangenafweging op de voet van artikel 7:296 derde lid BW.

Van een onbetamelijke bedrijfsvoering in de zin van artikel 7:296 eerste lid onder a BW kan sprake zijn ook al schiet de huurder niet tekort in de nakoming van de huurovereenkomst en ook al valt de huurder van de bedrijfsvoering geen verwijt te maken, bijvoorbeeld omdat, zoals in deze zaak, de bedrijfsvoering wordt gedaan door derden. Duidelijk is dat de bedrijfsvoering van café De Diepte, gezien de overlast en schending van de sluitingstijden, niet regelmatig is geweest. Bij de beantwoording van de vraag of de bedrijfsvoering onbetamelijk is geweest in de zin van artikel 7:296 eerste lid onder a BW komen alle omstandigheden in aanmerking, waaronder begrepen kan zijn het nadeel dat de verhuurder lijdt als gevolg van de wijze van gebruik van de bedrijfsruimte. De overlast en schending van de sluitingstijden en de omstandigheid dat Zeedijk, anders dan haar rechtsvoorganger, niet beschikt over de publiekrechtelijke bevoegdheden om daartegen op te treden, waardoor zij, als zij ook niet van Heineken kan verlangen dat die daartegen optreedt, in het realiseren van haar doelstelling om de buurt te verbeteren wordt belemmerd, hebben evenwel niet tot gevolg dat de bedrijfsvoering, zoals die in het verleden is geweest, als niet betamelijk moet worden aangemerkt. Van beslissende betekenis is immers de bijzondere aard van de hoofdhuurovereenkomst, die in ieder geval in het verleden daardoor werd gekenmerkt, zoals volgt uit de hiervoor vastgestelde rolverdeling in verband met de ligging van het café en zijn doelgroep, dat daarin was verdisconteerd dat zekere onregelmatigheden en overlast de huurder niet werden aangerekend en dat alleen de verhuurder de aanpak daarvan tot haar verantwoordelijkheidvnam. Dat zo zijnde kan in dit bijzondere geval niet worden gezegd dat de betamelijkheid van Heineken als goed huurder vergde dat die onregelmatigheden en overlast zich niet zouden voordoen of dat Heineken daartegen zou optreden. Om die reden volgt het hof Zeedijk niet in haar standpunt dat de bedrijfsvoering niet is geweest zoals artikel 7:296 eerste lid onder a BW vereist. Wat betreft het (niet) optreden van Heineken ná de de rechtsovergang verwijst het hof naar hetgeen in rechtsoverweging 3.4.3 daaromtrent is overwogen, dat erop neerkomt dat Zeedijk een nieuwe koers behoorlijk zal moeten aankondigen, wat niet is gebeurd, zodat thans geen verwijt van onbetamelijke bedrijfsvoering op zijn plaats is.

Ten slotte heeft Zeedijk aangevoerd dat de hoofdhuurovereenkomst, op de voet van artikel 7:296 derde lid BW, dient te eindigen op grond van een afweging van het belang van Zeedijk bij beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst tegenover dat van Heineken bij voortzetting daarvan. Het hof verstaat de onderhavige grief als mede gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot beëindiging gegrond op een dergelijke belangenafweging. Het hof neemt in aanmerking, enerzijds dat Zeedijk er onbetwist een belang bij heeft dat de hoofdhuurovereenkomst, en de daaraan tot nog toe verbonden rolverdeling, eindigt, opdat met een nieuwe huurovereenkomst, zonder die rolverdeling en met een ander gebruik van de bedrijfsruimte, kan worden gewaarborgd dat daarin een bedrijf wordt uitgeoefend op een wijze die regelmatig is en geen overlast veroorzaakt in een buurt die zij beoogt te verbeteren, en anderzijds het belang van Heineken bij behoud van dit punt van afzet van haar produkten en het belang van de onderhuurder Damu-Horeca – dat ingevolge artikel 7:296 derde lid BW ook in aanmerking dient te worden genomen - met het door de verhuur van de bedrijfsruimte kunnen terugverdienen van gedane investeringen en van de door haar sinds de sluiting van het café betaalde huur, waar in die tijd voor haar geen inkomsten tegenover hebben gestaan, alsmede, en dát acht het hof dan doorslaggevend, het gegeven dat Heineken en Damu-Horeca zich tegenover Zeedijk bereid hebben verklaard te komen tot een wijziging van de rolverdeling en een gebruik en exploitatie van de bedrijfruimte die aansluit op de eisen van Zeedijk, waarmee aan het belang van Zeedijk tegemoet kan worden gekomen. Gezien deze bereidverklaring leidt ook een afweging van de wederzijdse belangen in de zin van artikel 7:296 derde lid BW niet tot het oordeel dat de hoofdhuurovereenkomst dient te eindigen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de gevorderde beëindiging terecht is afgewezen, dat nadere bewijslevering niet tot een andere beslissing kan leiden en dat ook deze grief faalt.

Hieruit volgt dat de grieven III en IV, die respectievelijk de klachten behelzen dat het bestreden vonnis onvoldoende duidelijk is en dat de kantonrechter ten onrechte aan het bewijsaanbod van Zeedijk is voorbijgegaan, bij gebrek aan belang geen behandeling behoeven.

Grief V richt zich ten slotte tegen de overweging van de kantonrechter dat voor het overige geen feiten zijn gesteld waaruit blijkt dat de exploitatie door Damu-Horeca en Heineken niet zou deugen. Ook deze grief faalt, omdat, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor werd overwogen, dergelijke feiten ook in hoger beroep niet zijn gesteld.

Dit leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet Zeedijk de kosten van het hoger beroep dragen.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

verwijst Zeedijk in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Heineken gevallen, op € 262,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, G.C.C. Lewin en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 30 november 2010.