Rb. Zeeland-West-Brabant, 27-03-2015, nr. AWB - 14 , 5059

De rechtbank:

Belanghebbende is als zelfstandige zonder personeel (zzp’er) werkzaam als kraamverzorgende. Zij staat onder de naam “[handelsnaam belanghebbende]” sinds [datum] 2012 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Op 17 juni 2013 heeft belanghebbende met een bemiddelingsbureau in kraamzorg, genaamd [kraamzorgbureau] (hierna: het kraamzorgbureau), een mantelovereenkomst gesloten. Daarin zijn partijen het volgende overeengekomen:

“1. De cliënten van [kraamzorgbureau] worden door bemiddeling van [kraamzorgbureau] in contact gebracht met de kraamverzorgende ten behoeve van de kraamverzorgingen.

2. De kraamverzorgende werkt al[s] zelfstandige rechtstreeks voor de cliënt. Er bestaat tussen [kraamzorgbureau] en de kraamverzorgende géén arbeidsovereenkomst.

3. [kraamzorgbureau] is op geen enkele manier aansprakelijk voor de door de kraamverzorgende verrichte werkzaamheden, deze blijft daar altijd zelf verantwoordelijk voor.

4. De kraamverzorgende is voor administratie en ondersteunde dienstverlening een bedrag van € 10,00 per cliënt verschuldigd aan [kraamzorgbureau].

5. Indien de kraamverzorgende voor andere opdrachtgevers of bemiddelaars wenst te werken, dient dit ten aller tijden in overleg met [kraamzorgbureau] te gaan.

6. De kraamverzorgende is verplicht tot het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De kraamverzorgende verstrekt [kraamzorgbureau] jaarlijks een kopie van deze polis.

7. De kraamverzorgende dient in het bezit te zijn van een geldige VAR-verklaring (verklaring ArbeidsRelatie) “winst uit onderneming” en verstrekt [kraamzorgbureau] hier een kopie van.

8. De kraamverzorgende erkent dat geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden welke [kraamzorgbureau] en haar cliënten betreffen en welke vertrouwelijk zijn of waarvan de kraamverzorgende de vertrouwelijkheid behoort te begrijpen.

9. De kraamverzorgende stelt alle voor de zorgverlening relevante gegevens, inclusief het zorgdossier, op verzoek ter beschikking aan [kraamzorgbureau].

10. Deze overeenkomst is door beide partijen te allen tijde schriftelijk opzegbaar, mist [mits] de kraamverzorgende ten tijde van beëindiging lopende opdrachten heeft voltooid. Dit geldt tevens voor alle cliënten die reeds door de kraamverzorgende in ontvangst zijn genomen.”

De procedure betreffende het verlenen van kraamzorg verloopt als volgt. Nadat de potentiele kraamvrouw contact heeft opgenomen met het kraamzorgbureau, regelt dit bureau met de cliënt bij het begin van de zwangerschap de inschrijving. Tijdens een maandelijkse bijeenkomst worden de kraamhulpvragen voor de komende twee tot drie maanden besproken met de kraamverzorgenden en wordt een definitieve keuze gemaakt wie naar welk gezin gaat. Belanghebbende heeft hierbij de vrijheid een opdracht te aanvaarden of te weigeren. Circa twee maanden voor de uitgerekende datum voert belanghebbende, als zorgverlener, een intakegesprek met de cliënt. Op dat moment stelt belanghebbende ook een zorgplan op. Bij de intake bepaalt belanghebbende zelfstandig hoeveel uur kraamzorg de cliënt zal krijgen. Belanghebbende noteert dat op een “indicatieformulier kraamzorg”. Direct na de bevalling maakt belanghebbende een herindicatie, afhankelijk van het verloop van de bevalling en de overige omstandigheden. Tijdens het kraambed kan belanghebbende een tweede herindicatie doen indien het herstel van de cliënt niet verloopt zoals verwacht. Daarvoor is toestemming van de verloskundige vereist. De facturatie van belanghebbendes werkzaamheden verloopt via het kraamzorgbureau. De tarieven zijn in overleg met de verzekeraars vastgesteld. Het kraamzorgbureau houdt daarop een bepaald percentage in als bemiddelingskosten. Het restant wordt door het kraamzorgbureau aan belanghebbende doorbetaald.

Met de cliënten (die worden aangeduid als opdrachtgever) sluit belanghebbende (de zorgverlener) een zorgovereenkomst, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“- De opdrachtgever geeft hierbij aan de zorgverlener de opdracht de hierna omschreven zorgverlening, zoals door opdrachtgever aangevraagd bij [kraamzorgbureau], uit te voeren. De zorgverlener aanvaardt de opdracht.

- De opdrachtgever verklaart zich akkoord dat de zorgverlener zijn declaraties uit hoofde van deze zorgovereenkomst indient bij [kraamzorgbureau].

(…)

De werkzaamheden bestaan uit het verlenen van evt. partusassistentie en kraamzorg.”

Belanghebbende heeft zelfstandig een aantal opdrachten (cliënten) verworven. Ook de zelfstandig verworven opdrachten moeten eerst worden aangemeld bij het kraamzorgbureau.

Op 3 december 2013 heeft belanghebbende voor het jaar 2014 een VAR-beschikking aangevraagd betreffende werkzaamheden die door haar zijn omschreven als: kraam- en thuiszorg (zorg in natura). Naar aanleiding daarvan heeft de inspecteur belanghebbende een vragenformulier gezonden dat op 31 december 2013 ingevuld en voorzien van bijlagen retour is ontvangen. Voor zover hier van belang heeft belanghebbende op de vragen het volgende geantwoord:

- dat zij een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten;

- dat zij niet rechtstreeks overeenkomsten met zorgverzekeraars sluit;

- dat zij geen reclame maakt;

- dat zij geen website heeft.

Met dagtekening 28 januari 2014 is aan haar een VAR loon uit dienstbetrekking verstrekt. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. Met dagtekening 18 juni 2014 heeft de inspecteur aan belanghebbende een vooraankondiging tot afwijzing van het bezwaar verzonden waarbij belanghebbende onder meer in de gelegenheid is gesteld om vóór 1 juli 2014 een afspraak te maken voor een hoorgesprek. Met belanghebbende is afgesproken om op 26 augustus 2014 een hoorgesprek te houden. Per abuis is door de inspecteur met dagtekening 9 juli 2014 uitspraak op bezwaar gedaan. Op 26 augustus 2014 is belanghebbende alsnog telefonisch gehoord. Aan belanghebbende is vervolgens meegedeeld dat de uitspraak op bezwaar niet wordt herzien.

In geschil is de juistheid van de door de inspecteur afgegeven verklaring. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de door belanghebbende behaalde voordelen uit de bij de aanvraag omschreven werkzaamheden moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming (hierna: WUO). Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend en de inspecteur ontkennend. Subsidiair heeft belanghebbende een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel gedaan.

Hoorrecht

Artikel 25, eerste lid, van de AWR bepaalt dat de belanghebbende, in afwijking van artikel 7:2 van de Awb, wordt gehoord op zijn verzoek. Vast staat dat de inspecteur uitspraak op bezwaar heeft gedaan zonder belanghebbende te horen, terwijl zij wel had verzocht om gehoord te worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur daardoor in strijd met artikel 7:2 van de Awb gehandeld.

Artikel 6:22 van de Awb schept in dat geval de mogelijkheid om, ondanks een verzuim van het bestuursorgaan, het bestreden besluit in stand te laten. Daarbij moet worden afgewogen enerzijds het belang van belanghebbende bij een zorgvuldige behandeling door het bestuursorgaan van haar bezwaren en anderzijds dat belanghebbende niet is gebaat bij een vernietiging van de uitspraak op het bezwaarschrift, die slechts een herhaling van zetten oplevert en de duur van de procedure verlengt (vergelijk HR 18 april 2003, nr. 37.790, ECLI:NL:HR:2003:AF7495).

Belanghebbende heeft gesteld dat zij in haar positie is geschaad doordat de regels inzake het horen niet zijn nageleefd. Ter zitting heeft zij de rechtbank verzocht de zaak inhoudelijk te behandelen en niet terug te wijzen naar de inspecteur. De rechtbank vindt hierin aanleiding om met toepassing van artikel 6:22 van de Awb de bestreden uitspraak op bezwaar niet vanwege de schending van de vormvoorschriften te vernietigen. De rechtbank ziet in de schending van de hoorplicht wel aanleiding om de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende.

Belang

De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende geen belang heeft bij de onderhavige procedure, omdat zij haar overeenkomst met het kraamzorgbureau met ingang van 14 november 2014 heeft beëindigd. Ingevolge het voorstel van de Wet invoering Beschikking geen loonheffingen is de geldigheidsduur van de VAR-verklaringen voor het jaar 2014 verlengd tot de datum van inwerkingtreding van de uit dit wetsvoorstel voortvloeiende wet. Nu niet valt uit te sluiten dat belanghebbende in 2015 hetzelfde soort van werkzaamheden onder overeenkomstige condities gaat verrichten, heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank nog steeds belang bij het voeren van de onderhavige procedure.

Winst uit onderneming

Ingevolge artikel 3.5 van de Wet IB 2001 wordt onder onderneming mede verstaan: het zelfstandig uitgeoefend beroep, en onder ondernemer mede verstaan: de beoefenaar van een zelfstandig beroep. Van de zelfstandige uitoefening van een beroep door een belastingplichtige die werkzaamheden verricht als belanghebbende, is sprake indien deze de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt (vgl. BNB 1992/370). Voor het antwoord op de vraag of een ondernemersrisico zich voordoet, is van belang of belanghebbende voor de verwerving van opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig aantrekken en behouden van cliënten (kraamvrouwen). Voorts is voor het antwoord op bedoelde vraag van belang of in het kader van de beroepsuitoefening risico's van enige betekenis worden gelopen ter zake van investeringen in bedrijfsmiddelen of ter zake van debiteuren.

Zoals de inspecteur in het verweerschrift heeft vermeld, is met ingang van 1 januari 2006 in de Zorgverzekeringswet geregeld dat verzekerden recht hebben op kraamhulp en dat de zorgverzekeraar daarvoor (eind)verantwoordelijk is. De zorgverzekeraar sluit daartoe een overeenkomst met de zorgaanbieder, te weten een instelling die kraamhulp verzorgt. Naar de inspecteur onvoldoende weersproken heeft gesteld, heeft het kraamzorgbureau met een aantal zorgverzekeraars kraamzorgovereenkomsten gesloten. Uit de door de inspecteur overgelegde overeenkomst (bijlage j bij het verweerschrift) blijkt dat de zorgaanbieder kraamzorg levert aan de verzekerden van de zorgverzekeraar voor zover zij op deze zorg zijn aangewezen en zich tot de zorgaanbieder hebben gewend. Voorts is bepaald dat kraamzorg omvat: de inschrijving, de intake (telefonisch en thuis), (minimaal 24 en maximaal 80 uur) kraamzorg, en eventuele partusassistentie. De zorgaanbieder sluit een overeenkomst met de kraamhulpvrager.

Vaststaat dat belanghebbende niet beschikt over een zelfstandig declaratierecht jegens de zorgverzekeraars.

Naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld wordt belanghebbende voor haar werkzaamheden door of namens de zorgaanbieder betaald uit het budget dat is vastgesteld en beschikbaar gesteld door de zorgverzekeraar.

Uit het hiervoor in 2.13 tot en met 2.15 overwogene volgt dat belanghebbende de werkzaamheden niet zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt. De kraamzorg is immers niet onder eigen naam, voor eigen verantwoordelijkheid en voor eigen risico door belanghebbende aan cliënten aangeboden, aangezien dit door het kraamzorgbureau is geschied. Hoewel belanghebbende met de cliënten overeenkomsten heeft gesloten (zie 2.4), kan daaraan – naar de inspecteur terecht heeft gesteld – geen betekenis worden toegekend, omdat het kraamzorgbureau (de zorgaanbieder) de verplichting is aangegaan tot levering van de zorg waarop de verzekerde krachtens zijn zorgverzekering recht heeft. Nu de facturatie via het kraamzorgbureau loopt en de betaling voor belanghebbendes werkzaamheden afkomstig is uit een daarvoor vastgesteld en beschikbaar gehouden budget, kan van een risico van enige betekenis ter zake van debiteuren niet worden gesproken. Op grond van een en ander kunnen de door belanghebbende via het kraamzorgbureau verrichte werkzaamheden derhalve niet worden aangemerkt als te zijn verricht in de zelfstandige uitoefening van een beroep.

Gelijkheidsbeginsel

Belanghebbende heeft gesteld dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat aan zeven van de tien overige kraamverzorgers die bij het kraamzorgbureau werkzaam zijn (geweest) wel een VAR-WUO is verstrekt, terwijl in die gevallen de vragen op de aanvraagformulieren niet aanmerkelijk anders zijn ingevuld dan door belanghebbende.

Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan sprake zijn indien a. de inspecteur een begunstigend beleid voert, b. ten aanzien van een (groep) belastingplichtige(n) sprake is van een oogmerk tot begunstiging of c. de zogenoemde meerderheidsregel wordt geschonden. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van begunstigend beleid of een oogmerk tot begunstiging. De inspecteur heeft de aanvragen van de overige kraamverzorgers ook niet aan een onderzoek onderworpen. Van belang is derhalve of in de meerderheid van met belanghebbende vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven.

De inspecteur heeft gesteld dat hij voornemens is om de beschikkingen van de door belanghebbende genoemde kraamverzorgers aan wie een VAR-WUO is verstrekt, te herzien in een VAR-loon. Naar het oordeel van de rechtbank moeten deze door belanghebbende aangedragen gevallen op grond van het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1994, nr. 29.839, ECLI:NL:HR:1994:AA2942, in de vergelijking worden betrokken als gevallen waarin de wet juist is toegepast. Alsdan is er geen sprake van een meerderheid van gevallen waarin de wet niet juist is toegepast. Derhalve faalt belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Slot

Gelet op het vorenstaande is aan belanghebbende terecht geen VAR-WUO verstrekt en is het beroep ongegrond verklaard.

Gelet op het in onderdeel 2.10 overwogene vindt de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door belanghebbende genoemde proceskosten, te weten reiskosten van belanghebbende, wordt de inspecteur, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 24,46. De totale kostenvergoeding bedraagt derhalve € 1.004,46 (€ 980 plus € 24,46).

Deze uitspraak is gedaan op 27 maart 2015 door mr. J.W.M. Tijnagel, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. L. Arts, griffier.

De griffier, De rechter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.