Rb. 's-Gravenhage, 28-10-2011, nr. 389705 / HA RK 11-153

het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 14 maart 2011, met producties;

het verweerschrift van de zijde van [verweerder 1];

het verweerschrift van de zijde van NN;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 september 2011 en de daarin genoemde stukken.

1.2.Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.[verweerder 1] is door [verzoekster] aansprakelijk gesteld voor schade die zij stelt te hebben geleden en nog zal lijden als gevolg van het op 31 juli 2008 afweren van een door [verweerder 1] gegooid balletje (hierna: het ongeval). Als aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder 1] heeft NN vervolgens de aansprakelijkheid erkend en € 23.174,20 aan [verzoekster] betaald.

2.2.NN heeft op enig moment daarna onderzoeksbureau CED Forensic (hierna: CED Forensic) opdracht gegeven onderzoek te doen naar het vermeende schadeveroorzakende voorval. Tegenover onderzoekers van CED Forensic J.H.G. Vosselman (hierna: Vosselman) en F. Stuut (hierna: Stuut) heeft [verweerder 1] twee verklaringen afgelegd. In de eerste verklaring van 16 juni 2009, van welke verklaring zich bij de stukken een weergave bevindt, heeft [verweerder 1] bevestigd dat hij op het strand een bal gooide tegen de arm van [verzoekster]. In de tweede verklaring van 5 augustus 2009, van welke verklaring zich eveneens een weergave bij de stukken bevindt, heeft hij zijn eerdere verklaring herzien en verteld dat het voorval met de bal nooit heeft plaatsgevonden. Hij zou dat verhaal alleen verteld hebben omdat de heer [A] (hierna: [A]), de partner van [verzoekster], hem dat vroeg.

2.3.NN heeft vervolgens aangifte gedaan bij de politie van oplichting en valsheid in geschrifte. De politie heeft naar aanleiding van deze aangifte een onderzoek ingesteld. In het proces-verbaal van de politie betreffende het relaas van onderzoek is het volgende opgenomen:

2.4.Bij brief van 11 juni 2010 heeft de politie NN als volgt bericht:

2.5.Na een verzoek van [verweerder 1] daartoe heeft er op woensdag 8 september (naar de rechtbank begrijpt in het jaar 2010) een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. In het proces-verbaal van dit getuigenverhoor is ten aanzien van het verhoor van [verweerder 1] het volgende opgenomen:

2.6.In het proces-verbaal van het getuigenverhoor van woensdag 8 september 2010 is ten aanzien van het verhoor van [A] het volgende opgenomen:

2.7.In het proces-verbaal van het getuigenverhoor van vrijdag 17 december 2010 is ten aanzien van het verhoor van Vosselman het volgende opgenomen:

3.Het geschil

3.1.[verzoekster] verzoekt de rechtbank om op de voet van artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voor recht te verklaren dat [verweerder 1] en NN aansprakelijk zijn voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade en/of te bepalen dat [verweerder 1] en NN gehouden zijn de door haar geleden en nog te lijden schade te vergoeden, zo mogelijk met de bepaling dat [verweerder 1] en NN de regeling van de schade voortvarend ter hand nemen, met begroting en toewijzing van de kosten van deze procedure.

3.2.NN voert verweer en voert aan dat zij niet is gehouden dekking te verlenen. NN betwist namelijk dat het ongeval heeft plaatsgevonden. Uit het onderzoek van CED Forensic is immers gebleken dat [verzoekster] en [verweerder 1] bewust een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven met de bedoeling NN ertoe te bewegen een uitkering te doen. Daarbij komt dat [verweerder 1] volgens NN niet tijdig zijn premie voor de verzekering had betaald, zodat de dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering per 16 juli 2008 was opgeschort. Nu het ongeval, indien dat al heeft plaatsgevonden, zich heeft voorgedaan in de periode dat de dekking van de verzekering was opgeschort, is NN ook op die grond niet gehouden dekking te verlenen, aldus NN.

3.3.[verweerder 1] voert eveneens verweer en voert aan dat het ongeval, zoals door [verzoekster] gesteld, zich wel degelijk heeft voorgedaan. Indien daardoor bij [verzoekster] schade is ontstaan is NN, als zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, gehouden deze schade aan [verzoekster] te vergoeden. [verweerder 1] betwist voorts dat hij betalingsachterstanden bij NN had opgelopen waardoor de dekking ten tijde van het ongeval zou zijn opgeschort.

4.De beoordeling

De verzoeken jegens [verweerder 1]

4.1.[verzoekster] heeft verzocht te bepalen dat [verweerder 1] aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade en/of gehouden is deze schade aan haar te vergoeden.

4.2.De rechtbank overweegt dat [verweerder 1] zonder voorbehoud heeft erkend dat het ongeval, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Daarmee staat in de verhouding tussen [verzoekster] en [verweerder 1] vast dat het ongeval zich heeft voorgedaan. [verweerder 1] heeft slechts het verweer gevoerd dat niet hij, maar NN de schade van [verzoekster] dient te vergoeden, omdat de verzekeraar gehouden is hem dekking te verlenen onder door hem bij NN gesloten de aansprakelijkheidsverzekering. Dit verweer gaat naar het oordeel van de rechtbank echter niet op. [verzoekster] heeft immers op grond van artikel 7:954 BW een directe actie op de verzekeraar van [verweerder 1], maar dit doet niet af aan de mogelijkheid die [verzoekster] heeft om daarnaast de verzekerde zelf aan te spreken tot vergoeding van de schade. Of NN vervolgens jegens [verweerder 1] gehouden is tot dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering, is een vraag die speelt in de interne verhouding tussen [verweerder 1] en NN en thans dus niet voorligt.

4.3.Uit het bovenstaande volgt dat [verweerder 1] aansprakelijk is voor de schade die bij [verzoekster] als gevolg van het ongeval is of zal ontstaan en dat hij gehouden is deze schade aan haar te vergoeden. De verzoeken van [verzoekster] zijn ten aanzien van [verweerder 1] dus toewijsbaar.

De verzoeken jegens NN

4.4.NN betoogt in de eerste plaats dat de verzoeken van [verzoekster] zich niet lenen voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w-1019cc Rv. NN betoogt namelijk onder meer niet bereid te zijn tot enige buitengerechtelijke onderhandeling en dat, indien de rechtbank bewijslevering nodig acht, dit niet pas binnen deze procedure. Het voorgaande zou volgens NN moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid [verzoekster] dan wel afwijzing van haar verzoeken.

4.5.De rechtbank overweegt als volgt. De deelgeschilprocedure biedt volgens de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen. Zij krijgen hiermee een extra instrument ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 2). Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, dient te rechtbank te toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en of de bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst zodanig is dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure.

4.6.NN heeft allereerst aangevoerd dat [verweerder 1] zijn premie voor de verzekering niet tijdig heeft betaald op grond waarvan de verzekering op het moment van het ongeval was opgeschort en waardoor er geen dekking was onder de polis. In ieder geval zal daarover volgens haar nog een flinke discussie moeten plaatsvinden die te ver gaat in het kader van een deelgeschil. De rechtbank oordeelt dat NN haar verweer dat de dekking per 16 juli 2008 was opgeschort in het geheel niet heeft onderbouwd. Zo blijkt niet dat en over welke periode de premie niet zou zijn betaald en ook zijn er geen schriftelijke aanmaningen overgelegd. Daartegenover stelt [verzoekster] onder overlegging van stukken dat de premieachterstand over 2007 per 18 april 2008 is betaald en de premie over 2008 vervolgens tijdig is voldaan. Nu niet is gebleken dat de dekking daarna wederom is opgeschort in verband met een nieuwe betalingsachterstand, wordt dit verweer van NN als onvoldoende onderbouwd verworpen.

4.7.NN heeft de aansprakelijkheid van [verweerder 1] voor de gevolgen van het ongeval buiten rechte in eerste instantie erkend. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat NN op deze erkenning niet kan terugkomen. Dit standpunt is, zoals NN ter zitting heeft bevestigd, in beginsel juist. De rechtbank overweegt dat dit echter anders is wanneer de erkenning heeft plaatsgevonden doordat de verzekerde een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de feiten heeft gegeven, zoals NN stelt. De stelling van [verzoekster] gaat dan ook alleen op als komt vast te staan dat het gestelde veroorzakende feit zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Dat dat het geval is wordt door NN betwist. Zij beroept zich dan ook, naar de rechtbank begrijpt, op dwaling ten aanzien van de erkenning van de aansprakelijkheid (analoge toepassing van artikel 6:228 en 6:216 BW op eenzijdige rechtshandelingen, zoals erkenning van aansprakelijkheid, zie Hoge Raad 10 januari 1992, NJ 1992, 606). Dit betekent dat op NN de bewijslast rust ten aanzien van de stellingen die zij ten grondslag legt aan haar beroep op dwaling, indien deze stellingen door [verzoekster] gemotiveerd worden betwist.

4.8.[verzoekster] betoogt dat ingevolge de gedragscode Persoonlijk onderzoek van het Verbond van Verzekeraars (hierna: de gedragscode), verzekeraars direct na de schademelding actief onderzoek moeten doen naar de aansprakelijkheid en hier zo snel mogelijk een beslissing over dienen te nemen. De gedragscode noemt in dit verband een termijn van twaalf weken. Volgens [verzoekster] kan van het instellen en afronden van het onderzoek binnen redelijke termijnen niet gesproken worden. Dit had dienen te gebeuren direct of vlak na de schademelding en in ieder geval voor de erkenning van de aansprakelijkheid, aldus [verzoekster].

4.9.De rechtbank overweegt ten aanzien van de termijn waarbinnen NN volgens [verzoekster] haar onderzoek naar het ongeval af had dienen te ronden op grond waarvan, zo de rechtbank begrijpt, het onderzoek door CED Forensic volgens [verzoekster] buiten beschouwing dient te blijven bij de beoordeling of het schadeveroorzakende feit zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, dat NN niet heeft betwist dat de gedragscode tussen partijen van toepassing is. Uit deze gedragscode volgt echter niet dat geen (persoonlijk) onderzoek meer kan worden ingesteld na erkenning van aansprakelijkheid. Dit zou namelijk betekenen dat, in een geval als onderhavige waar na erkenning van de aansprakelijkheid een vermoeden van fraude bij de verzekeraar is ontstaan, de fraudeur, indien er daadwerkelijk sprake zou zijn van fraude, zou profiteren van zijn gedragingen. Gesteld noch gebleken is dat NN, nadat bij haar het vermoeden was ontstaan dat [verzoekster] en [verweerder 1] niet de waarheid spraken omtrent het ongeval, niet voorvarend te werk is gegaan. Op grond hiervan wordt de stelling van [verzoekster] verworpen.

4.10.[verzoekster] voert voorts aan dat uit de verklaring van [verweerder 1] en [A] tijdens het voorlopig getuigenverhoor en het verweer in onderhavige zaak van [verweerder 1] volgt dat het ongeval wel degelijk heeft plaatsgevonden. [verweerder 1] is bij de tweede verklaring door CED Forensic geconfronteerd met de vermeende achterstallige premiebetaling en het dientengevolge ontbreken van dekking, hetgeen door [verweerder 1] als bedreigend zal zijn ervaren. [verweerder 1] trachtte immers met behulp van een bewindvoerder uit de financiële problemen te geraken. Dit heeft geleid tot een verklaring die wezenlijk afweek van de eerste verklaring voor CED Forensic.

4.11.De rechtbank overweegt dat [verweerder 1] drie geheel verschillende en deels tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd, waarvan er in ieder geval één leugenachtig moet zijn. Hierdoor kan aan zijn verklaringen geen enkele waarde worden gehecht. [A] heeft verklaard dat het ongeval heeft plaatsgevonden, maar hij is de partner van [verzoekster] en heeft in zoverre belang bij de uitkomst van deze procedure. Daarbij komt dat hij door [verweerder 1] in een van de verklaringen is genoemd als de initiatiefnemer van het plan tot fraude. Gelet daarop kan aan de verklaring van [A] niet dezelfde waarde worden toegekend als aan de verklaring van een onafhankelijke getuige. Gelet op de tegenstrijdige verklaringen en het gemotiveerde verweer van [verzoekster] is het bewijs van de stelling dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden nog niet geleverd en dient daar nader onderzoek naar te worden gedaan, al dan niet in de vorm van bewijslevering. De verzoeken van [verzoekster] ten aanzien van NN dienen dan ook op grond van artikel 1019z Rv te worden afgewezen. Naast de kosten en het tijdsverloop dat bewijslevering met zich zal brengen, heeft NN immers aangevoerd dat zij niet bereid is, tot buitengerechtelijke onderhandelingen, aangezien zij zich op het standpunt stelt dat hier sprake is van fraude. De bijdrage van de verzochte beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst is naar het oordeel dan ook niet zodanig dat dit opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van deze procedure.

Overige verzoeken

4.12.[verzoekster] heeft de rechtbank tevens verzocht te bepalen dat [verweerder 1] en NN de regeling van de schade voortvarend ter hand nemen. [verzoekster] heeft dat verzoek echter niet nader onderbouwd, zodat zij hiermee niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het verzoek zal op die grond dan ook worden afgewezen.

Kosten

4.13.[verzoekster] heeft de rechtbank verzocht de kosten van deze procedure ex artikel 1019aa Rv te begroten en [verweerder 1] en/of NN te veroordelen tot betaling daarvan. Mr. Van Dijk voert aan dat hij 25 uur aan deze zaak heeft besteed, bestaande uit het bestuderen van stukken (5 uur), het opstellen van het verzoekschrift (10 uur), het bestuderen van het verweerschrift (1 uur), het voorbereiden en het bijwonen van de zitting (4 uur), de reistijd (3 uur), correspondentie/telefoon (1 uur) en overleg met cliënte (1 uur). Voorts is er € 263,-- aan griffierecht voldaan, aldus [verzoekster].

4.14.NN voert aan dat de kosten van deze procedure niet dienen te worden begroot op de voet van artikel 1019aa Rv, aangezien op voorhand al duidelijk was dat het verzoek niet past in een deelgeschilprocedure en dat er dus in feite sprake was van een onnodig gevoerde procedure. Wanneer een verzoek bovendien niet voldoet aan de eisen van een deelgeschilprocedure dan kost ook het specifiek voor deze procedure in het leven geroepen artikel 1019aa Rv niet in beeld.

4.15.De rechtbank overweegt dat artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt dient te begroten, ook als het verzoek (gedeeltelijk) wordt afgewezen. Dit is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Het verweer dat artikel 1019aa Rv niet van toepassing gaat niet op, nu het verzoek wel een deelgeschil betreft zoals bedoeld in artikel 1019w Rv, zodat de wettelijke bepalingen ten aanzien van de deelgeschilprocedure van toepassing zijn. Dat het verzoek wordt afgewezen op grond van 1019z Rv doet daar niet aan af. Voorts is de rechtbank anders dan NN van oordeel dat er geen sprake is van een onnodig gevoerde procedure. Ten aanzien van [verweerder 1] is [verzoekster] immers in het gelijk gesteld, terwijl de afwijzing van de verzoeken jegens NN is gebaseerd op een weging van het bewijs, op grond waarvan de rechtbank van oordeel is dat nadere bewijslevering nodig is. Dat [verzoekster] al op voorhand duidelijk zou zijn geweest dat het verzoek geen kans van slagen had, volgt hier naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet uit.

4.16.Voorts maken [verweerder 1] en NN bezwaar tegen de hoogte van de kosten. [verweerder 1] voert aan dat aan [verzoekster] een toevoeging is verleend, op grond waarvan [verzoekster] de kosten van haar advocaat niet zelf hoeft te betalen, met uitzondering van een eigen bijdrage en het griffierecht. NN voert aan dat voor een zaak als de onderhavige in redelijkheid geen hoger bedrag te begroten is dan € 2.000,--, te vermeerderen met BTW en griffierecht.

4.17.De rechtbank overweegt dat een rechtzoekende niet verplicht is een toevoeging aan te vragen wanneer hij/zij daarvoor in aanmerking komt en evenmin gehouden is van een eenmaal verleende toevoeging gebruik te maken (HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 475). Hetgeen dienaangaande ten verweer wordt aangevoerd kan [verweerder 1] en NN dan ook niet baten. De rechtbank zal dan ook de kosten, ingevolge artikel 1019aa Rv juncto 6:96 lid 2 BW, toetsen aan de dubbele redelijkheidstoets. De rechtbank acht het met NN bovenmatig dat er 10 uur in rekening zijn gebracht voor het opstellen van het verzoekschrift, nu er daarnaast 5 uur in rekening is gebracht voor het bestuderen van stukken en het verzoekschrift beperkt van omvang is. De rechtbank zal de kosten voor het opstellen van het verzoekschrift aldus begroten op € 470,-- (2 uur x € 235,--). De rechtbank is voorts ambtshalve bekend met het door [verzoekster] betaalde griffierecht, dat niet € 263,-- maar € 71,-- bedraagt. De overige aan de zaak bestede tijd komt de rechtbank redelijk voor. De rechtbank zal op grond hiervan de totale kosten begroten op € 5.062,75 (17 uur á € 235,--, inclusief 5% kantoorkosten en BTW, vermeerderd met € 71,-- griffierecht).

4.18.Zoals reeds hierboven reeds is gebleken is [verweerder 1] aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. Hij zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Dit geldt echter niet voor NN, zodat het verzoek ook NN te veroordelen in de kosten zal worden afgewezen.