Hof 's-Hertogenbosch, 12-01-2016, nr. 200.159.920/01

In het incidenteel arrest van 20 januari 2015 heeft het hof al een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Voor de overzichtelijkheid zal het hof deze feiten voor zover ook thans relevant hierna opnieuw opnemen. Het gaat in deze zaak om het volgende:

De curator heeft in het kort geding in eerste aanleg, na wijziging van eis, veroordeling van Molenparc gevorderd tot, kort samengevat, (a) oplevering in woonrijpe toestand van de omliggende grond met uitzondering van een werkstrook rond het gebouw van 7 meter breedte (welke strook volgens Molenparc door NBO niet bouwrijp was opgeleverd), op straffe van verbeurte van een dwangsom, en (b) primair medewerking aan een eigendomsoverdracht van de omliggende grond aan NBO, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair bepaling dat het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in de plaats treedt van de akte van levering.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter Molenparc veroordeeld om op straffe van verbeurte van dwangsommen van € 10.000,- per dag met een maximum van € 1.000.000,=:

a. binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan de curator ter oplevering aan te bieden de in woonrijpe toestand gebrachte (geheel vrij van de door Molenparc geplaatste hekken) omliggende grond, waaronder begrepen het aanleggen van 122 parkeerplaatsen, met uitzondering van de werkstrook rond het gebouw van ca. 7 meter breedte;

b. binnen 60 dagen na betekening van het vonnis ten overstaan van de in het vonnis genoemde notaris haar medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht van de omliggende grond (geheel vrij van de door Molenparc geplaatste hekken), tegen betaling door de curator van de koopsom ad € 514.193,05 inclusief BTW.

Molenparc werd voorts veroordeeld in de kosten van het geding en de nakosten.

Molenparc is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan. Zij heeft in het principaal appel tegen het beroepen vonnis zestien grieven aangevoerd. De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter in onderdeel 2 van het vonnis vastgestelde feiten. Met de grieven 5 tot en met 15 komt Molenparc op tegen een aantal door de voorzieningenrechter aan zijn beslissing ten grondslag gelegde rechtsoverwegingen. Grief 16 is een concluderende grief houdende het standpunt van Molenparc dat de voorzieningenrechter ten onrechte tot de beslissingen onder 5.1 tot en met 5.3 van het beroepen vonnis is gekomen. Het hof zal de grieven in het principaal appel niet alle afzonderlijk bespreken.

De curator heeft in voorwaardelijk incidenteel appel de juistheid van r.o. 4.6 van het vonnis van de voorzieningenrechter bestreden voor zover die rechtsoverweging het oordeel zou inhouden dat door de curator meer zekerheid zou moeten worden gesteld dan ingevolge art. 37 lid 2 Fw vereist. De curator heeft voorts zijn vordering vermeerderd met een vordering tot veroordeling van Molenparc tot betaling van een bedrag van € 40.000,= wegens verbeurde dwangsommen en van een bedrag van € 88,78 per dag wegens doorbelaste en betaalde rente over de koopsom over de periode vanaf 12 juni 2013 tot en met 24 december 2014, althans een door het hof te bepalen periode, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW.

het principaal appel

de grieven 1 t/m 4

Het hof heeft hiervoor in r.o. 7.1.1 een nieuwe opsomming van de feiten gegeven waarvan in dit hoger beroep wordt uitgegaan. De door Molenparc in de grieven 1 t/m 4 aangevoerde bezwaren tegen de weergave van de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen feiten zijn daarmee ten dele niet meer aan de orde. Afgezien daarvan kunnen de grieven 1 t/m 4 kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De rechtbank heeft terecht in de brief van 17 juni 2011 en het addendum van 21 oktober 2011 de grondslag gelegen geacht voor de tussen Molenparc en NBO tot stand gekomen overeenkomst en voor de verdere afspraken verwezen naar de notariële akte van levering van 2 mei 2012. Het hof merkt op dat Molenparc in de toelichting op grief 1 voor de verplichtingen van NBO ook zelf verwijst naar het bindend aanbod en het addendum daarop.

In de grieven 2 en 3 merkt Molenparc op zichzelf terecht op dat zij krachtens art. 18 van de koopovereenkomst tussen de gemeente en haar gehouden was tot afrastering van het terrein gedurende bouwactiviteiten en dat zij een in het kader van die verplichting geplaatste afrastering heeft aangewend voor haar beroep op een retentierecht. Naar het oordeel van het hof is het echter voldoende duidelijk dat de curator met zijn vordering ‘vrij van de door Molenplaats geplaatste’ en de rechtbank met toewijzing van die hekken slechts hebben beoogd dat Molenparc de door haar geplaatste (en voor het retentierecht aangewende) hekken zou verwijderen. Enige blijk dat de curator daarmee niet aan de door NBO overgenomen verplichtingen van Molenparc jegens de gemeente zou willen voldoen, is daarin niet gelegen. Voormelde vordering en veroordeling sluiten niet uit dat, voor zover ingevolge die verplichting nog een afrastering zou zijn vereist, de curator zijnerzijds voor voldoening aan die verplichting zorgt.

Ook grief 4 berust op een onwelwillende lezing door Molenparc van de desbetreffende overweging van de voorzieningenrechter. De aanduiding curator/NBO/Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] B.V. duidt onmiskenbaar op niet meer dan dat in het midden kan blijven met wie de uiteindelijke afspraken feitelijk precies zijn gemaakt. Duidelijk is dat het ging om afspraken ingevolge de koopovereenkomst tussen Molenparc en NBO, bij de uitvoering waarvan later, ten gevolge van het faillissement van NBO, de curator en Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] als belanghebbende en gemachtigde van NBO/de curator waren betrokken.

grief 5

Ook deze grief faalt. De voorzieningenrechter heeft terecht in het belang van de curator om aan de leveringsverplichting van NBO jegens [koper] te voldoen een voldoende spoedeisend belang voor de vorderingen van de curator in dit kort geding gelegen geacht. Gezien de door Molenparc kenbaar gemaakte weigerachtigheid tot nakoming harerzijds van de overeenkomst, staat aan het spoedeisend belang niet in de weg dat ten tijde van het instellen van de vorderingen de precieze termijn waarop Molenparc contractueel tot eigendomsoverdracht gehouden zou zijn wellicht nog niet exact was vast te stellen. Het door de curator – door Molenparc niet gemotiveerd betwist – gestelde voornemen van Plus Vastgoed B.V. om per 15 januari 2015 de supermarkt te openen, gaf de curator een voldoende belang bij de door hem gevorderde termijn van nakoming.

de grieven 6 tot en met 16

Naar de voorzieningenrechter in r.o. 4.3 van het beroepen vonnis terecht heeft overwogen gaat het in dit kort geding in de kern om de vraag òf de curator (tijdig) voldoende zekerheid in de zin van art. 37 lid 2 Fw heeft verstrekt voor de nakoming van de overeenkomst waartoe hij zich bereid verklaarde. De voorzieningenrechter heeft eveneens terecht geoordeeld (r.o. 4.11) dat, indien door de curator tijdig voldoende zekerheid is gesteld, Molenparc zich van haar kant niet meer op een opschortingsrecht kan beroepen en zij de overeenkomst niet wegens een onvoldoende zijn van de zekerheid kan ontbinden.

Het verschil van mening tussen partijen over de toereikendheid van de door de curator aangeboden zekerheid is voor een belangrijk deel terug te voeren op het feit dat de overeenkomst die door NBO nog niet geheel was nagekomen een complex van verplichtingen over en weer van de partijen bij de overeenkomst inhield. Aan de overeenkomst, inhoudende de overname van het ontwikkelproject [project] , was al voor een belangrijk deel uitvoering gegeven. In feite resteerde nog slechts de verplichting van Molenparc tot levering in woonrijpe staat van de omliggende grond en de daar tegenover staande verplichting van NBO tot betaling van de koopprijs van die grond.

Het standpunt van Molenparc komt erop neer dat door de curator niet alleen zekerheid dient te worden gesteld voor dat onderdeel van de overeenkomst dat nog dient te worden uitgevoerd (de overdracht van de omliggende grond en de betaling van de koopprijs voor die grond) maar ook voor vorderingen die Molenparc ingevolge het al wel uitgevoerde deel van de overeenkomst jegens NBO kan doen gelden (zoals schade ontstaan bij het gebruik van de grond waarvoor de koper ingevolge art. 8 sub 3 van de leveringsakte van 2 mei 2012 aansprakelijk is en het stellen van een ‘first demand’ bankgarantie als voorzien in art. 8 sub 4 van de leveringsakte). Verder mag Molenparc, naar zij stelt, ook voor toekomstige schulden zekerheid verlangen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De zekerheid die de curator ingevolge art. 37 lid 2 Fw dient te verstrekken is zekerheid voor de nakoming van de door NBO nog niet nagekomen verplichtingen uit de overeenkomst. Gezien art. 37 lid 1 Fw gaat het hierbij om verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Op de desbetreffende bepaling kan Molenparc naar het voorlopig oordeel van het hof in beginsel alleen een beroep doen voor de nakoming van het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst en niet om langs die weg ook voor vorderingen die zij slechts als concurrente vorderingen in het faillissement van NBO zou kunnen indienen zekerheid te verkrijgen. Het laatste zou naar het voorlopig oordeel van het hof strijdig zijn met de beginselen van het faillissementsrecht, in het bijzonder de paritas creditorum en het fixatiebeginsel, omdat daarmee zonder wettelijke basis een voorrang zou worden verkregen. Aanspraken op schadevergoeding en/of boete die Molenparc in verband met het door beide partijen al uitgevoerde deel van de overeenkomst vóór het faillissement van NBO heeft verkregen zijn concurrente vorderingen die Molenparc op de voet van art. 26 Fw in het faillissement moet indienen en die niet zonder meer kunnen worden gerekend tot de ter verdere uitvoering van de overeenkomst nog niet nagekomen verplichtingen waarvoor op de voet van art. 37 lid 2 Fw van de curator zekerheidstelling mag worden verlangd. Ook de rentevordering van Molenparc voor de te late afname van de bouwgrond betreft een dergelijke concurrente vordering tot schadevergoeding ter zake het wel uitgevoerde deel van de overeenkomst. Indien Molenparc zich op grond van enige tekortkoming van NBO van dien aard op ontbinding van de overeenkomst zou beroepen (gezien het verzoek van Molenparc aan de curator om de overeenkomst gestand te doen was dit ten tijde van het faillissement niet meer het geval) zou dat, gezien art. 37a Fw niet anders zijn. Voor eventuele toekomstige aanspraken van Molenparc jegens NBO die hun oorsprong vinden in het vóór het faillissement al uitgevoerde gedeelte van de overeenkomst geldt hetzelfde.

Dit laat onverlet dat Molenparc zich voor de hiervoor bedoelde vorderingen op een retentierecht op de te leveren grond zou kunnen beroepen en op die grond mede zekerheid voor die vorderingen kon verlangen. Het hof zal dit bij de verdere beoordeling betrekken.

Het hof deelt het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat bij verkoop en levering van onroerend goed de nakoming van de betalingsverplichting al is gewaarborgd doordat de notaris niet tot een transport zal overgaan als de koopsom niet onder hem is gedeponeerd. Bovendien heeft de curator aan de notaris een ING bankgarantie verstrekt voor een maximaal bedrag van € 522.834,95 voor die koopsom (prod. 20 antw. in inc.).

Het hof deelt eveneens het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat door de eiswijziging van de curator in dit kort (oplevering van de 7 m brede grondstrook ‘as is’) de discussie tussen partijen òf van Molenparc wel of niet een woonrijpe oplevering van die strook grond mocht worden verlangd voor de toewijzing van de vordering van de curator verder niet relevant is. Naar het voorlopig oordeel van het hof is op grond van de overwegingen van de voorzieningenrechter bovendien voldoende duidelijk dat daarmee de veroordeling in 5.1. voor wat betreft het aanleggen van 122 parkeerplaatsen in die zin gelezen moet worden dat die veroordeling geen betrekking heeft op parkeerplaatsen die door de gevorderde (op)levering ‘as such’ niet door Molenparc kunnen worden gerealiseerd. Door partijen is ook niet gesteld dat voormelde bepaling tot problemen bij de inmiddels gerealiseerde oplevering en eigendomsoverdracht heeft geleid.

Met de concerngarantie van [VWB-V] voor door NBO betwiste claims die in rechte komen vast te staan en de garantstelling van [koper] voor de volledige nakoming van alle verplichtingen die op NBO rusten of voortvloeien uit de koopovereenkomst tussen NBO en Molenparc heeft de curator naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden ook voor het overige aan Molenparc ruimschoots voldoende zekerheid verstrekt ten behoeve van de verdere uitvoering van de overeenkomst. Door Molenparc zijn vooralsnog onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de door [VWB-V] afgegeven garantstelling nietig zou zijn en dat, indien dat al het geval zou zijn, zodanige nietigheid aan Molenparc zou kunnen worden tegengeworpen. Uit het enkele feit dat in de doelomschrijving van [VWB-V] het stellen van garanties voor derden niet is genoemd kan nog niet worden geconcludeerd dat de garantstelling in strijd met de statuten is gegeven. Evenmin zijn door Molenparc voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarom die garantstelling anderszins zinledig zou moeten worden geacht. Het feit dat [koper] een project BV is, is daarvoor niet voldoende. De omstandigheid dat Molenparc het te haren behoeve opgenomen derdenbeding niet wil accepteren is een omstandigheid die voor haar rekening komt.

Op grond van het voorgaande verwerpt het hof ook de grieven 6 t/m 16.

Aangezien geen van de grieven doel treft zal het vonnis van de voorzieningenrechter waarvan beroep worden bekrachtigd. Het hof zal daarbij volledigheidshalve de veroordeling onder 5.1 aanvullen in de hiervoor in r.o. 6.5.2 aangegeven zin.

het voorwaardelijk incidenteel appel en de vermeerdering van eis

De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel kan onbesproken blijven nu aan de voorwaarden waaronder deze is ingesteld niet is voldaan.

Het hof acht de eisvermeerdering, gelet op de aard daarvan, in deze kort geding procedure in strijd met een goede procesorde en zal deze daarom buiten beschouwing laten.

Verder

Molenparc zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen. Over de proceskosten zal de wettelijke rente worden toegewezen als door de curator gevorderd.

In het voorwaardelijk incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Molenparc voor haar reactie op de eisvermeerdering geen afzonderlijke proceshandeling heeft verricht.

Voor zover Molenparc bij appeldagvaarding houdende grieven tegen de door de voorzieningenrechter in de hoofdzaak vastgestelde feiten (rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis) geen grieven heeft geformuleerd, gaat het hof voor de beoordeling van dit incident uit van (onder meer) die feiten. Het gaat in dit geding om het hiernavolgende (verkort weergegeven).

Tussen [NBO] BV te [vestigingsplaats] (hierna: NBO) als koper en Molenparc als verkoper zijn afspraken gemaakt over de koop en overdracht van bouwgrond in het project [project] te [plaats] , bestemd voor de bouw van onder meer appartementen en winkels, alsmede over de omliggende grond, bestemd voor onder meer een parkeerterrein. De koopprijs voor de bouwgrond bedroeg € 5.022.817,45 en is door NBO bij gelegenheid van de notariële levering van die bouwgrond op 2 mei 2012 aan Molenparc voldaan.

Ten aanzien van de omliggende grond zijn NBO en Molenparc overeengekomen dat NBO deze tijdens de bebouwing van de bouwgrond mocht gebruiken en vervolgens bouwrijp aan Molenparc zou opleveren, waarna Molenparc deze omliggende grond woonrijp zou maken (dat wil zeggen voorzien van infrastructuur, groen en een parkeerterrein zoals bepaald in de exploitatieovereenkomst van Molenparc met de Gemeente Sittard-Geleen) en in die staat aan NBO zou overdragen. De koopsom van de omliggende grond is bepaald op € 514.193,05 inclusief omzetbelasting.

In artikel 8 lid 5 van de akte van 2 mei 2012 is onder meer bepaald:

"De hiervoor genoemde omliggende gronden zullen uiterlijk drie (3) maanden voor de oplevering van de partijen genoegzaam bekende commerciële ruimten in het bijzonder de door Plus gehuurde ruimte volledig ontruimd en vrij van ieder gebruiksrecht aan verkoper worden opgeleverd en aan haar ter beschikking worden gesteld (…) teneinde verkoper in staat te stellen de omliggende gronden woonrijp te maken (…)."

Op 21 november 2012 heeft NBO de omliggende grond doorverkocht aan [koper] BV. De koopprijs van deze nog te leveren omliggende grond is door [koper] BV reeds aan NBO voldaan.

Bij uitspraak van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 25 februari 2014 is NBO in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

Molenparc heeft de curator verzocht om de nakoming van de koopovereenkomst onder zekerheidsstelling gestand te doen. Bij brief van 4 maart 2014 heeft de curator zich op de voet van artikel 37 lid 2 Fw tot nakoming bereid verklaard. Bij die brief was een garantstelling van [VWB-V] Bouw- en Vastgoedontwikkeling BV en [koper] BV gevoegd.

Nadat Molenparc zich op het standpunt had gesteld dat er geen sprake was van genoegzame zekerheid, heeft zij aan de curator een nadere termijn gesteld - tot 12 maart 2014 - en zich daarbij beroepen op een opschortingsrecht en retentierecht.

Bij brief van 11 maart 2014 heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de zekerheid voldoende was en heeft hij Molenparc gesommeerd om te bevestigen dat zij bereid is de koopovereenkomst met betrekking tot de omliggende grond na te komen.

Overeengekomen is dat de omliggende grond op 2 juli 2014 bouwrijp aan Molenparc ter beschikking zou worden gesteld, waarna Molenparc tot het woonrijp maken daarvan zou kunnen overgaan. Op 15 en 17 juli 2014 hebben Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] BV en Molenparc het proces-verbaal van oplevering van 2 juli 2014 van de omliggende grond ondertekend.

Bij brief van 11 september 2014 heeft de curator Molenparc verzocht te bevestigen dat zij meewerkt aan de overdracht van de omliggende grond op 2 oktober 2014. Daarbij heeft de curator aangekondigd dat de eerder geboden zekerheden worden versterkt doordat in plaats van de verstrekte concerngaranties bankgaranties worden aangeboden.

Molenparc heeft haar werkzaamheden tot het woonrijp maken van de omliggende grond op 19 september 2014 gestaakt.

Nadat de curator het geding in eerste aanleg aanhangig had gemaakt, heeft Molenparc bij brief van 1 oktober 2014 de koopovereenkomst met betrekking tot de omliggende grond buitengerechtelijk ontbonden.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter Molenparc op vordering van de curator veroordeeld om op straffe van verbeurte van dwangsommen van € 10.000,- per dag met een maximum van € 1.000.000,- (verkort weergegeven):

a. binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan de curator ter oplevering aan te bieden de in woonrijpe toestand gebrachte (geheel vrij van de door Molenparc geplaatste hekken) omliggende grond, waaronder begrepen het aanleggen van 122 parkeerplaatsen, met uitzondering van de werkstrook rond het gebouw van ca. 7 meter breedte;

b. binnen 60 dagen na betekening van het vonnis ten overstaan van de in het vonnis genoemde notaris haar medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht van de omliggende grond (geheel vrij van de door Molenparc geplaatste hekken), tegen betaling door de curator van de koopsom ad € 514.193,05 inclusief BTW.

De vordering in het incident van Molenparc strekt ertoe de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv te schorsen totdat op het hoger beroep in de hoofdzaak zal zijn beslist. Op de gronden die Molenparc daartoe heeft aangevoerd en de verweren die de curator daartegen heeft ingebracht zal in het hiernavolgende worden ingegaan.

Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe, door incidenteel eiser te stellen omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.

Molenparc heeft aangevoerd dat het bestreden vonnis 16 juridische dan wel feitelijke misslagen bevat. Volgens Molenparc heeft de voorzieningenrechter (kort weergegeven):

1. ten onrechte overwogen dat uit de akte van 2 mei 2012 een verplichting tot levering volgt;

2. ten onrechte overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de curator niet in staat of bereid was de bankgaranties eerder dan op 11 september 2014 aan te bieden;

3. ten onrechte overwogen dat de door de curator aangeboden afroepgarantie een deugdelijke zekerheid vormt voor de betaling van de koopsom;

4. ten onrechte overwogen dat de door de curator aangeboden bankgarantie ook als een deugdelijke zekerheid voor een mogelijke verplichting van NBO tot betaling van schadevergoeding heeft te gelden;

5. miskend dat niet kan worden volstaan met een concerngarantie, die niet kwalificeert als voldoende zekerheid in de zin van artikel 6:51 BW;

6. ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat [koper] BV insolvabel is en niet voldoende zekerheid kan bieden;

7. heeft miskend dat [VWB-V] Bouw- en Vastgoedontwikkeling BV en [koper] BV statutair geen zekerheid kunnen stellen;

8. er ongemotiveerd aan voorbij is gegaan dat de curator toerekenbaar tekort is geschoten door de omliggende grond niet bouwrijp af te leveren en geen zekerheid te stellen;

9. de kwalitatieve en kwantitatieve normen van artikel 6:51 BW heeft miskend;

10. heeft nagelaten de "concerngarantie" te toetsen aan laatstgenoemd artikel;

11. voorbij is gegaan aan het feit dat de curator Molenparc ook dient te vrijwaren voor aanspraken van de gemeente;

12. er ongemotiveerd aan voorbij is gegaan dat op de curator geen (spoedeisende) leveringsplicht rust ten aanzien van de omliggende grond omdat het gebouw nog niet is opgeleverd;

13. de belangen van partijen onjuist heeft afgewogen;

14. voorbij is gegaan op het beroep op artikel 254 Rv;

15. voorbij is gegaan aan het restitutierisico;

16. voorbij is gegaan 'aan het gestelde sub 11 in de pleitnota'.

Ook geven de geformuleerde grieven, die Molenparc in het incident herhaald en ingelast wenst te zien, blijk van de kennelijke onjuistheden en misslagen, aldus Molenparc.

Van een juridische of feitelijke misslag is pas sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof ten aanzien van alle 16 door Molenparc aangevoerde bezwaren tegen het vonnis geen sprake, ook niet in onderling verband bezien. Mede gelet op de door de curator gevoerde verweren kan niet worden gezegd dat de voorzieningenrechter klaarblijkelijk de plank heeft misgeslagen door te oordelen dat - het belangrijkste geschilpunt tussen partijen - de curator op grond van het tussen partijen overeengekomene en mede gelet op de artikelen 37 Fw en 6:51 BW genoegzaam zekerheid heeft geboden als bedoeld in die artikelen en (na bouwrijpe oplevering) aanspraak kan maken op juridische levering van de omliggende grond. De bezwaren van Molenparc tegen de desbetreffende overwegingen en oordelen zullen aan de orde kunnen komen in de hoofdzaak. Zoals de curator ten verwere heeft aangevoerd kan een incident als het onderhavige niet dienen als een verkapt hoger beroep tegen een (voor een van partijen) onwelgevallig vonnis.

Met betrekking tot de punten 13 tot en met 16 geldt (voorts) dat Molenparc naar het oordeel van het hof niet dan wel volstrekt onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er sprake zou zijn van kennelijke juridische dan wel feitelijke misslagen. Voor zover Molenparc daartoe - zonder nadere aanduiding - heeft verwezen naar de bij appeldagvaarding aangevoerd grieven, kon daarmee ter onderbouwing van haar desbetreffende stellingen in het incident niet worden volstaan.

Molenparc heeft voorts gesteld dat er sprake is van nieuwe, na het vonnis voorgevallen feiten die nopen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. In dit verband heeft Molenparc aangevoerd (kort weergegeven):

1. De (volharding door de curator in de) executie van het vonnis heeft tot gevolg "dat Molenparc niet meer in staat is aan haar verplichtingen jegens de gemeente uit hoofde van de exploitatieovereenkomst na te komen en waardoor (ten gevolge van dat vonnis) Molenparc toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de exploitatieovereenkomst";

2. de curator heeft de door hem op 11 september 2014 aangeboden bankgaranties ook na het vonnis in kort geding niet afgegeven;

3. Molenparc heeft na het vonnis de beslaglegger (BBOM BV) wederom verzocht het beslag op te heffen, maar de beslaglegger is daartoe opnieuw niet overgegaan;

4. na het vonnis is gebleken dat door de curator ten onrechte en in strijd met artikel 21 Rv was gesteld dat NBO een projectvennootschap zou zijn;

5. het aanbieden ter oplevering van de omliggende grond door Molenparc op 19 augustus - gezien de brief van mr. Van Dinter aan mr. Roordink van 13 november 2014 (productie 9 bij memorie van antwoord in het incident) gaat het hof ervan uit dat bedoeld moet zijn: 19 november - 2014.

Naar het oordeel van het hof kunnen de punten 1, 2 en 3 niet worden gezien als nieuwe omstandigheden als bedoeld in de in rechtsoverweging 3.4 verwoorde maatstaf. Daartoe wordt overwogen dat van een rechtens relevante wijziging van de situatie na de uitspraak van het bestreden vonnis geen sprake is geweest, althans dat in de procedure in eerste aanleg die omstandigheden aan de orde zijn gekomen dan wel voorzienbaar waren en aan de orde hadden kunnen komen. Nu in dit incident in beginsel moet worden uitgegaan van de in het bestreden vonnis vervatte oordelen, moeten deze door Molenparc aangevoerde omstandigheden worden geacht door de voorzieningenrechter te zijn meegewogen en kunnen die in geen geval leiden tot toewijzing van de vordering in het incident.

Met betrekking tot de punten 4 en 5 is het hof van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom deze (nieuwe) omstandigheden zouden nopen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. De curator heeft betwist dat hij in strijd met artikel 21 Rv iets zou hebben verklaard. Tot het aanbieden ter oplevering van de omliggende grond is Molenparc bij het bestreden vonnis veroordeeld.

Ook de stelling van Molenparc dat de curator geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging, namelijk omdat de curator de omliggende grond zonder meer kan gebruiken en juridische levering daarvoor niet nodig is, wordt verworpen. Dat de curator nakoming verlangt van hetgeen tussen Molenparc en NBO is overeengekomen vormt reeds een voldoende belang om het bestreden vonnis te kunnen executeren. Uit het bestreden vonnis, waarvan zoals gezegd voorshands, voor de beoordeling van dit incident, moet worden uitgegaan, volgt dat Molenparc gehouden is de omliggende grond aan de curator te leveren. De curator heeft in dit verband ten verwere aangevoerd dat op hem de contractuele verplichting rust de omliggende grond aan [koper] BV te leveren.

Gelet op het hiervoor overwogene moet de vordering in het incident worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Molenparc in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

In de hoofdzaak

De zaak is door de rolraadsheer naar de rol van 3 februari 2015 verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel appel. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.