ABRvS, 15-07-2009, nr. 200806515/1/H3

Bij besluit van 5 december 2006 heeft de stichting Stichting Waarborgfonds Kinderopvang (hierna: het Waarborgfonds) geweigerd de stichting Stichting Kinderopvang Humanitas (hierna: Humanitas) informatie te vertrekken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur.

Bij besluit van 29 maart 2007 heeft het Waarborgfonds het door Humanitas daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 11 juli 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het door Humanitas daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Humanitas bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 september 2008.

Het Waarborgfonds heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 april 2009, waar Humanitas, vertegenwoordigd door mr. T.A.M. Van Oosterhout, advocaat te Maastricht, en het Waarborgfonds, vertegenwoordigd door mr. B.F.J. Bollen, advocaat te Tilburg, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder bestuursorgaan verstaan:

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge artikel 1 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

Ingevolge artikel 1a, eerste lid, is deze wet van toepassing op de volgende bestuursorganen:

Ingevolge artikel 3, eerste lid, kan eenieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Het geschil betreft een verzoek van Humanitas om openbaarmaking van documenten die betrekking hebben op een door het Waarborgfonds aan Humanitas en KidsConcern Holding B.V., KidsConcern B.V., KidsConsult B.V., KidsInterim B.V. en KidsConcern Deelnemingen B.V. (hierna: Kidsconcern) toegekende borgstelling en op documenten die betrekking hebben op een in 2004 door het Waarborgfonds toegekende claim waarnaar in het jaarverslag over 2004 van het Waarborgfonds wordt verwezen.

De rechtbank heeft het beroep van Humanitas ongegrond verklaard omdat volgens de rechtbank het Waarborgfonds niet als bestuursorgaan in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Awb kan worden aangemerkt en evenmin een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob is.

Humanitas bestrijdt dit oordeel. Zij voert aan dat het Waarborgfonds bij het toekennen van borgstellingen een uitvoerende taak heeft voor de minister omdat het heeft te opereren binnen de door de minister gestelde kaders. Zij verwijst hiertoe naar brieven van de minister van 7 april 2004 en 7 juni 2004 aan respectievelijk de voorzitter van de Tweede Kamer en het Waarborgfonds. Voorts stelt zij dat de borgstelling van 25 maart 2005, op de achterliggende stukken waarvan haar verzoek om openbaarmaking betrekking heeft, niet past binnen het borgstellingsreglement van het Waarborgfonds en dat de minister voor de verlening van deze borgstelling separaat toestemming heeft verleend. Ook is volgens Humanitas de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan de statutaire rechten van de minister en doet de rechtbank het ten onrechte voorkomen alsof het Waarborgfonds beslissingsvrijheid heeft en zich geen rekenschap hoeft te geven van de door de minister gestelde kaders. Verder wijst Humanitas erop dat er een financiële relatie is tussen het Waarborgfonds en de minister omdat de minister een garantievermogen ter beschikking van het Waarborgfonds heeft gesteld dat het Waarborgfonds dient te beheren in overeenstemming met de door de minister goedgekeurde statuten en dat in de statuten is bepaald dat bij ontheffing en vereffening van het Waarborgfonds een eventueel batig saldo toekomt aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, dan wel aan een door dat ministerie goedgekeurde bestemming.

Niet in geschil is dat het Waarborgfonds geen rechtspersoon is als bedoeld in art. 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Ter beoordeling staat of de rechtbank terecht heeft overwogen dat het Waarborgfonds niet is aan te merken als een persoon of college in de zin van onderdeel b van deze bepaling. Voor het antwoord op die vraag is van belang of beslissingen omtrent borgstellingen worden genomen ter uitoefening van enig openbaar gezag, als bedoeld in die bepaling. Nu het Waarborgfonds een privaatrechtelijke rechtspersoon is waaraan, naar evenmin in geschil is, geen overheidstaak is opgedragen ter uitvoering waarvan hem publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend, dient er bij de beantwoording van die vraag van te worden uitgegaan dat dat niet het geval is, tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot een ander oordeel. Zoals voortvloeit uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 30 november 1995 in zaak nr. H01.95.0274/Q01 (AB 1996, 136) dient daartoe nader te worden bezien wat de rol is van de overheid bij het door het Waarborgfonds verstrekken van borgstellingen.

Het Waarborgfonds biedt kredietverleners garanties (borgstellingen) voor financieringen die zij verstrekken aan instellingen voor kinderopvang. Aan de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken 24 400 XVI, nr. 13, p. 38–40, 26 587, 2, p. 1 en p. 15 en 28 447, nr. 3, p. 20) wordt het volgende ontleend. Het Waarborgfonds is in 1996 opgericht op initiatief van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. De aanleiding voor de oprichting van het Waarborgfonds was gelegen in de noodzaak om ook in de toekomst te blijven investeren in (de uitbreiding van) de kinderopvang, hetgeen de overheid van belang achtte omdat daarmee de mogelijkheden voor ouders om baan en kinderen te combineren zouden worden vergroot. Gezien de ontwikkeling van welzijn naar markt die de kinderopvang de voorgaande jaren had doorgemaakt, lag het voor de hand voor de financiering van investeringen naar particuliere kapitaalverschaffers om te zien. De ervaring leerde dat die bereid waren tot financiering, maar in veel gevallen meer zekerheden vroegen dan individuele instellingen konden bieden. Via een waarborgfonds kinderopvang zou aan de vraag om financiële zekerheid kunnen worden voldaan. De staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport was bereid een dergelijk waarborgfonds eenmalig een startkapitaal van tien miljoen gulden te verstrekken om daarmee de kinderopvang de mogelijkheid te geven tot nieuwe investeringen te komen. In 1999 en 2000 is het garantiekapitaal van het Waarborgfonds met twee maal vijf miljoen gulden verhoogd om het bereik van het fonds te vergroten, omdat in het regeerakkoord wegens de toenemende vraag naar kinderopvang een substantiële uitbreiding van de capaciteit daarvan was overeengekomen en een vergroting van het garantiekapitaal van het Waarborgfonds werd gezien als onderdeel van een pakket maatregelen ter uitvoering van een zogenoemde ‘incidentele bouwimpuls’. Vervolgens is op 1 januari 2005 de Wet kinderopvang van kracht geworden. Deze voorzag in een nieuwe — vraaggestuurde — bekostigingsstructuur voor de kinderopvang. De overheid zag ook toen bij de financiering van kinderopvang een rol voor zichzelf weggelegd omdat zij het gebruik van kinderopvang maatschappelijk van belang achtte, en zij gaf die rol vorm door het verstrekken van een inkomensafhankelijke tegemoetkoming aan ouders in de kosten van kinderopvang. Daarnaast werd als overgangsfaciliteit het garantiekapitaal van het Waarborgfonds aangevuld met 30 miljoen euro om de overstap van de kinderopvangbranche van een deels gesubsidieerde sector naar een volledige marktsituatie soepeler te laten verlopen.

Uit deze voorgeschiedenis kan worden afgeleid dat de overheid de beschikbaarheid van voldoende kinderopvangvoorzieningen weliswaar als algemeen belang aanmerkt ter behartiging waarvan zij een stimulerende rol dient te spelen, maar niet dat zij het realiseren van kinderopvang als taak aan zich heeft getrokken. Zij beoogt met het beschikbaar stellen van gelden aan het Waarborgfonds slechts de instandhouding en uitbreiding van kinderopvangplaatsen door particuliere marktpartijen te faciliteren, hetgeen, anders dan het geval was in de uitspraak van de Afdeling van 12 november 1998, zaak no. H01.97.1258 (AB 1999, 30), niet zijn grondslag vindt in een voormalige overheidstaak. Daarom is in het feit dat het garantiekapitaal waarover het Waarborgfonds beschikt volledig afkomstig is van de overheid en in de omstandigheid dat het Waarborgfonds de ter beschikking gestelde gelden slechts mag gebruiken voor het doel waarvoor deze ter beschikking zijn gesteld, onvoldoende grond gelegen om aan te nemen dat het Waarborgfonds bij het toekennen van borgstellingen openbaar gezag uitoefent.

De mate waarin de minister invloed uitoefent op het verlenen van borgstellingen, noopt niet tot een ander oordeel. Weliswaar behoeven wijzigingen in het borgstellingsreglement, de statuten en het beleggingsstatuut goedkeuring van de minister en dient het Waarborgfonds jaarlijks een vastgestelde jaarrekening en een jaarverslag waarin wordt gerapporteerd over onder meer het aantal ingediende, toegekende en afgewezen verzoeken om borgstelling, aan de minister toe te sturen, maar blijkens een brief van 23 maart 2005 van de minister aan het Waarborgfonds is de beoordeling van de merites van elke individuele aanvraag aan het Waarborgfonds zelf en wordt over die beoordeling niet gerapporteerd aan de minister. Deze gang van zaken heeft de minister bevestigd in zijn antwoorden op de vragen van het lid van de Tweede Kamer De Wit van 8 december 2006 (TK 2006–2007, Kamervragen met antwoord, nr. 463). Voorts heeft het Waarborgfonds verklaard dat de minister zich niet bemoeit met de toekenning van individuele borgstellingen en dat de ‘modelakte van borgtocht’ en de ‘modelovereenkomst met de kinderopvangorganisatie’ die het Waarborgfonds hanteert, geen ministeriële goedkeuring behoeven. Hetzelfde geldt voor de door het Waarborgfonds vastgestelde criteria waaraan een aanvraag voor een borgstelling dient te voldoen. Bovendien blijkt uit artikel 14.6 van het borgstellingsreglement dat het bestuur van het Waarborgfonds beslist in alle gevallen waarin het reglement niet voorziet en dat het bestuur in voorkomende situaties kan afwijken van het bepaalde in het reglement. In zoverre is de band tussen de minister en het Waarborgfonds minder intensief dan de band was tussen de staatssecretaris en de Stichting Silicose Oud-Mijnwerkers, waar bovengenoemde uitspraak van 30 november 1995 betrekking op heeft.

De bovengenoemde brieven van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 7 april 2004 (Kamerstukken 28 447, nr. 49) en van de minister aan het Waarborgfonds van 7 juni 2004, waarnaar Humanitas verwijst, vormen geen grond voor een ander oordeel. In deze brieven heeft de minister slechts uiteengezet dat hij het Waarborgfonds 30 miljoen euro extra ter beschikking stelde in verband met de invoering van de Wet kinderopvang en dat de gelden bedoeld waren als overgangsfaciliteit die — anders dan het tot dan toe ter beschikking gestelde garantiekapitaal — tot doel had het werkkapitaal en de solvabiliteit van kinderopvangorganisaties te versterken. Ook hieruit kan niet worden afgeleid dat de minister het verlenen van borgstellingen ten behoeve van kinderopvangorganisaties aan zich heeft getrokken of dat hij zodanige invloed heeft op het toekennen van borgstellingen dat het Waarborgfonds bij het toekennen van borgstellingen geacht moet worden enig openbaar gezag uit te oefenen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het Waarborgfonds zich blijkens de antwoorden van de minister op de kamervragen van het lid De Wit van 8 december 2006 in maart 2005 tot ambtenaren van de minister heeft gewend met de vraag of het verlenen van een borgstelling aan Humanitas in verband met de overname door Humanitas van Kidsconcern binnen de voorwaarden zou passen. Hieruit valt slechts af te leiden dat het Waarborgfonds alvorens een borgstelling toe te kennen, wilde nagaan of toekenning zou passen binnen de doelstelling waarvoor haar gelden ter beschikking waren gesteld. In zoverre verschilt deze handelwijze niet van (andere) particuliere subsidieontvangers, die zich ervan willen vergewissen, dat zij op adequate wijze uitvoering geven aan de subsidierelatie. Naar aanleiding hiervan heeft de minister het Waarborgfonds bij genoemde brief van 23 maart 2005 meegedeeld dat de reglementen en voorwaarden zich niet tegen een dergelijke borgstelling verzetten. Niet is gebleken dat de minister voor het vervolgens door het Waarborgfonds toekennen van een borgstelling aan Humanitas en Kidsconcern toestemming heeft verleend.

Ook de omstandigheid dat het Waarborgfonds voor de beslissing waarbij een borgstelling wordt toegekend de term ‘besluit’ hanteert en dat het mogelijk is tegen een dergelijke beslissing bezwaar te maken, vormt geen grond voor een ander oordeel. De door het Waarborgfonds gehanteerde terminologie en procedure zijn niet bepalend voor het antwoord op de vraag of het fonds door te beslissen op een aanvraag voor een borgstelling openbaar gezag uitoefent.

Het betoog faalt. Het oordeel van de rechtbank dat het Waarborgfonds niet als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan worden aangemerkt, is juist.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit tevens voort dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat het Waarborgfonds geen onder verantwoordelijkheid van de minister werkzame instelling is omdat in de statuten noch in het borgstellingsreglement aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de stelling dat de minister opdrachten of aanwijzingen kan geven bij het toekennen van borgstellingen. Dat de minister zich in de antwoorden op de vragen van het lid van de Tweede Kamer De Wit van 8 december 2006 op het standpunt heeft gesteld dat de aan Humanitas en Kidsconcern toegekende borgstelling ten dienste stond van het instandhouden van de opvangcapaciteit, leidt niet tot een ander oordeel. Het oordeel van de rechtbank dat het Waarborgfonds zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de Wob niet op hem van toepassing is, is eveneens juist.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen treft het betoog van Humanitas dat het Waarborgfonds zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de door haar opgevraagde stukken geen betrekking hebben op een bestuurlijke aangelegenheid, geen doel.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van Staat.

w.g. Polak voorzitter w.g. Klein ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2009.