CBb, 11-09-2018, nr. 17/1282

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 6 juli 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5116).

Appellanten hebben nadere gronden ingediend.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM heeft overgelegd, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen.

Bij beslissing van 7 mei 2018 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van stuk 1 daarvan gerechtvaardigd is. Naar aanleiding van deze beslissing heeft ACM het College verzocht om dossierstukken 7 en 10 niet langer als vertrouwelijk te beschouwen en toe te voegen aan het openbare dossier.

Bij brief van 28 mei 2018 hebben appellanten aan het College kenbaar gemaakt dat zij er mee instemmen dat het College mede op grondslag van stuk 1, ten aanzien waarvan beperking van kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak doet op het beroep.

Bij besluit van 20 september 2017 heeft ACM appellante 1 uitstel van betaling in de vorm van een betalingsregeling verleend. Bij besluit van 12 januari 2018 heeft ACM het besluit van 20 september 2017 ingetrokken.

Bij brief van 31 mei 2018 hebben appellanten nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2018. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Appellant 2 is ook in persoon verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens is voor ACM verschenen [naam 4] .

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat ACM zich met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van een oneerlijke handelspraktijk van appellante 1 als bedoeld in artikel 8.8 van de Whc en dat appellanten 2, 3 en 4 hieraan feitelijk leiding hebben gegeven. ACM was daarom bevoegd om bij het bestreden besluit met toepassing van de Boetebeleidsregels ACM 2014 aan appellanten een boete op te leggen. Met betrekking tot de door ACM opgelegde boete heeft de rechtbank overwogen dat de boete die aan appellante 1 is opgelegd tot een bedrag van € 40.000,-. moet worden opgevat als opgelegd aan appellante 1 en appellant 2 gezamenlijk, zodat zij beiden hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete die aan appellante 1 is opgelegd, tot een bedrag van

€ 120.000,-, is alleen opgelegd aan appellante 1. De rechtbank heeft geoordeeld dat ACM vanwege de samenloop tussen de verschillende overtredingen er met juistheid voor heeft gekozen om één boete op te leggen voor het gehele feitencomplex. Zij acht evenwel een verdere matiging van de boetes door het herroepen van twee overtredingen in dit geval aangewezen. De rechtbank is niet gebleken dat appellanten de opgelegde boetes niet kunnen betalen en ook van andere appellanten betreffende boeteverlagende omstandigheden is de rechtbank niet gebleken. Wel heeft de rechtbank elk van de boetes verlaagd met een bedrag van € 5000,- wegens het overschrijden van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De rechtbank heeft het beroep van appellanten gedeeltelijk grond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de daarbij aan appellanten opgelegde boetes. Zij heeft aan appellant 2 een boete opgelegd van € 30.000,-, welke boete mede aan appellante 1 is opgelegd en aan appellant 1 een boete van € 135.000,-, waaronder is begrepen de boete die aan appellant 2 is opgelegd. Verder heeft de rechtbank aan appellante 3 een boete opgelegd van € 12.000,- en aan appellant 4 een boete van € 8.000,- en bepaald dat de uitspraak wat betreft de hoogtes van de boetes in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit.

Voor de relevante wettelijke bepalingen en beleidsregels verwijst het College naar de bijlage bij deze uitspraak.

Bij besluit van 20 september 2017 heeft ACM appellante 1 uitstel van betaling verleend in de vorm van een betalingsregeling en bij besluit van 12 januari 2018 heeft ACM het besluit van 20 september 2017 ingetrokken, omdat appellante 1 zich volgens ACM niet aan de voorschriften van de regeling hield. Deze besluiten moeten worden aangemerkt als bijkomende beschikkingen als bedoeld in artikel 4:125, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Aangezien appellante 1 die beschikkingen betwist, heeft het (hoger) beroep mede daarop betrekking. Het College zal hieronder ook beslissen op het aldus ontstane beroep tegen beide besluiten.

De handelspraktijk

Appellanten hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de in geding zijnde handelspraktijk betrekking had op het halfjaarabonnement van het puzzelblad. Volgens appellanten volgt uit de definities van artikel 6:193a, eerste lid, sub c en d, BW gelezen in samenhang met artikel 3:2 BW dat de handelspraktijk betrekking moet hebben gehad op een product in de zin van een goed als stoffelijk object. Dat goed is het puzzelblad geweest en niet het halfjaarabonnement op het puzzelblad, omdat een halfjaarabonnement een overeenkomst van opdracht in de zin van Boek 7 BW betreft en geen stoffelijk object. Omdat in de telemarketinggesprekken de stukprijs van één exemplaar van het puzzelblad is genoemd, is geen sprake geweest van een misleidende handelspraktijk.

Het College is van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat het in geding zijnde handelen van appellante 1 de verkoop betreft van een halfjaarabonnement van het puzzelblad en niet ziet op de verkoop van slechts een enkel exemplaar van het blad. Dit handelen is terecht aangemerkt als een ‘handelspraktijk’ zoals omschreven in artikel 6:193a, eerste lid, sub d, BW, waar dit begrip is omschreven als iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en markering, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Voor de door appellanten in dit verband bepleite restrictieve uitleg van het begrip ‘product’ zoals omschreven in artikel 6:193a, eerste lid, sub c, BW (‘goed, elektriciteit daaronder begrepen’) is geen aanleiding. Immers, Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 BW, waartoe genoemde bepalingen behoren, is een implementatie is van Richtlijn 2005/29/EG. Deze Richtlijn beoogt een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming te bieden en een restrictieve uitleg van het begrip ‘product’ zoals voorgestaan door appellanten verdraagt zich hiermee niet. Daarbij wijst het College er op dat onder het begrip ‘goed’ ingevolge artikel 3:1 BW niet alleen stoffelijke objecten (zaken) als bedoeld in artikel 3:2 BW vallen. Tevens is in artikel 7:47 BW bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op een vermogensrecht als bedoeld in artikel 3:2 BW. Het betoog van appellanten treft daarom geen doel.

Misleidende informatie

Appellanten hebben tevens aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat appellante 1 consumenten van misleidende informatie heeft voorzien ten aanzien van de prijs van het halfjaarabonnement op het puzzelblad, zoals bedoeld in artikel 6:193c, aanhef en onder d, BW. Volgens appellanten ziet deze bepaling op het actief verstrekken van misleidende informatie en niet op het niet verstrekken van informatie, zodat niet kan worden geconcludeerd dat appellante 1 deze bepaling heeft overtreden. Ook wordt in de telemarketinggesprekken, conform het belscript, de prijs van één exemplaar van het puzzelblad genoemd. Het is volgens appellanten een feit van algemene bekendheid dat een abonnement uit meerdere exemplaren bestaat en niet uit één exemplaar, zodat de gemiddelde consument had kunnen begrijpen dat de prijs van één exemplaar niet gelijk stond aan de prijs van een abonnement.

Het College stelt voorop dat uit artikel 6:193c, aanhef en onder d, BW volgt dat een handelspraktijk misleidend is, indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de telemarketinggesprekken een overrompelend effect kunnen hebben. De consumenten die worden gebeld wordt te kennen gegeven dat zij worden gebeld voor het ontvangen van een gratis exemplaar van het puzzelblad en daarop wordt bij aanvang van het gesprek in de beide van belang zijnde en hiervoor weergegeven versies van de belscripts ook gefocust. Voordat wordt vermeld dat het puzzelblad bij een halfjaarabonnement hoort wordt eerst driemaal het woord ‘gratis’ genoemd. De prijs van het halfjaarabonnement wordt in het gesprek niet genoemd. Ook wordt niet vermeld hoeveel exemplaren een halfjaarabonnement bevat en wat de verschijningsfrequentie van het puzzelblad is, zodat de consument de prijs van het halfjaarabonnement niet zelf kan berekenen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de prijs van het halfjaarabonnement had moeten worden genoemd, zodat de consument kon weten waarvoor hij zich verbond. Naar het oordeel van het College dient de algehele presentatie van de informatie in de telemarketinggesprekken, met in de aanvang de focus op het verkrijgen van een gratis exemplaar van het puzzelblad en pas in het vervolg van die gesprekken enige informatie over het bijbehorende halfjaarabonnement te worden aangemerkt als misleidend. De hierop betrekking hebbende beroepsgronden van appellanten slagen daarom niet.

Misleidende omissie

Appellanten hebben voorts aangevoerd dat in de telemarketinggesprekken geen informatie achterwege is gelaten ten aanzien van de prijs, de voornaamste kenmerken en de wijze van uitvoering van het halfjaarabonnement, zoals bedoeld in de artikelen 6:193d, tweede lid, juncto 6:193f, aanhef en onder b, juncto 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, c en e, BW. Appellanten hebben er op gewezen dat in de gesprekken wel worden genoemd:

- het aantal puzzels in het blad;

- de prijzenpot;

- dat het een welkomstgeschenk bij een halfjaarabonnement is;

- de prijs van € 9,40 per stuk;

- dat het om een halfjaarabonnement gaat (5x);

- dat de consument na ontvangst van het cadeau exemplaar 14 dagen de tijd heeft om het halfjaarabonnement te ontbinden;

- de bevestigingsbrief die verstuurd wordt;

- de wijze van opzegging;

- de wijze van bevestiging van opzegging;

- dat het gratis exemplaar hoe dan ook behouden mag worden.

Verder heeft volgens appellanten het niet noemen van de verschijningsfrequentie geen betrekking op de wijze van uitvoering van de overeenkomst. Voornoemde bepalingen zien volgens appellanten op de praktische wijze waarop de handelaar de uitvoering van de overeenkomst dient af te handelen. Dit blijkt volgens appellanten ook uit het nieuwe artikel 6:230m, aanhef en onder g, BW. Appellanten hebben tevens gesteld dat de ontbrekende informatie nu wel wordt genoemd in de telemarketinggesprekken, maar dat dit niet van invloed is op het aantal abonnementen dat wordt afgesloten.

Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat de artikelen 193d, tweede lid, juncto 6:193f, aanhef en onder b, juncto 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, c en e, BW met zich brengen dat bij de verkoop van een product de essentiële informatie wordt verstrekt die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te kunnen nemen. In geval van commerciële communicatie, waarvan in het onderhavige geding sprake is geweest, moet, kort samengevat, tijdig voordat de koop wordt gesloten aan de koper op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie worden verstrekt over de belangrijkste kenmerken van de zaak, de prijs en de wijze van betaling, aflevering of uitvoering van de koop en waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken.

Het College stelt vast dat in de telemarketinggesprekken volgens de hiervoor gememoreerde belscripts niet wordt vermeld dat het puzzelblad iedere vier weken zal worden geleverd, dat een halfjaarabonnement uit zeven exemplaren bestaat en wat daarvoor de totaalprijs is. Met de rechtbank is het College van oordeel dat niet valt in te zien dat in telemarketinggesprekken deze informatie niet kan worden gegeven en dat het niet volstaat om deze informatie achteraf aan de koper te verstrekken. De omstandigheid dat in de telemarketinggesprekken wel andere kenmerken van het (abonnement op het) puzzelblad worden genoemd kan aan het voorgaande niet afdoen. Het College is hierom van oordeel dat de rechtbank de handelspraktijk van appellante 1 met juistheid heeft gekwalificeerd als een misleidende omissie ten aanzien van de prijs, de voornaamste kenmerken en de wijze van uitvoering van het halfjaarabonnement. De stelling van appellanten dat ACM de omstandigheid dat in de telemarketinggesprekken de verschijningfrequentie van het puzzelblad niet is genoemd ten onrechte heeft gekwalificeerd als misleidende omissie ten aanzien van de wijze van uitvoering van het halfjaarabonnement, zoals bedoeld in artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, BW, biedt geen aanleiding voor een ander oordeel. Naar het oordeel van het College kan deze stelling er enkel in resulteren dat het niet noemen van de verschijningsfrequentie dient te vallen onder het bepaalde in 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b of c, BW. De conclusie van ACM dat sprake is geweest van een misleidende omissie is daarmee niet onjuist. Het College is tevens met de rechtbank van oordeel dat voor de vaststelling van de begane overtredingen niet is vereist dat er een aantoonbaar verband moet zijn tussen de handelspraktijk en de beslissing van de consument. Van belang is dat voor de consument geen essentiële informatie wordt achtergehouden waardoor hij een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Deze beroepsgrond slaagt daarom evenmin.

8. Uit hetgeen is overwogen in 6.2 en 7.2 volgt dat appellante 1 oneerlijke handelspraktijken heeft verricht zoals bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van het BW, zodat ACM op grond van artikel 2.9, gelezen in samenhang met artikel 8.8 van de Whc bevoegd was om aan appellante 1 ter zake een boete op te leggen.

Feitelijk leidinggeven

Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat ACM appellanten 2, 3 en 4 ten onrechte heeft aangemerkt als feitelijke leidinggevenden aan de door appellante 1 begane overtredingen. In dat verband hebben zij aangevoerd dat appellant 2 er geen weet van heeft gehad dat de gedragingen van appellante 1 een overtreding zouden opleveren. Verder is

de bijdrage van appellanten 3 en 4 aan de overtredingen niet substantieel is geweest en is daarbij ook geen sprake geweest van opzet.

Het College stelt vast dat appellant 2 ten tijde van belang enig aandeelhouder was van appellante 1 en dat hij eindverantwoordelijk was voor en beslissingsbevoegd was ten aanzien van alle activiteiten van appellante 1. ACM heeft er voorts op gewezen dat appellant 2 verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering van appellante 1 en in die hoedanigheid ook de belscripts heeft opgesteld, dat hij de beslissingen daarover nam, dat hij de klachten van consumenten onder ogen kreeg en bepaalde hoe deze werden afgehandeld. Appellanten hebben dit niet bestreden. Uit vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54, r.o. 8.3) volgt dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In dit verband is niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of appellant 2 wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren. De beroepsgrond dat appellant 2 er geen weet van heeft gehad dat de gedragingen overtredingen waren slaagt derhalve niet.

Het College is voorts van oordeel dat ACM appellante 3 terecht heeft aangemerkt als feitelijke leidinggevende aan de door appellante 1 begane overtredingen. Voor dat oordeel is van belang geacht dat appellant 4 op 20 mei 2014 tegenover twee toezichthouders van ACM heeft verklaard dat appellante 3 de door het callcenter gebruikte belscripts heeft opgesteld en dat zij contact onderhield met het callcenter. Verder heeft [naam 5] , directeur van het callcenter dat voor appellante 1 de telemarketinggesprekken voerde, op 20 mei 2014 tegenover twee toezichthouders van ACM verklaard dat appellante 3 de contactpersoon is voor appellante 1, dat zij de belscripts opstelde en aan het callcenter toestuurde, dat hij contact onderhield met appellante 3 over ingekomen klachten over de gevoerde telemarketinggesprekken en dat appellante 3 er op toezag dat het callcenter zich aan de door haar opgestelde belscripts hield. Deze verklaringen worden ondersteund door de door [naam 6] , supervisor van het callcenter, op 20 mei 2014 tegenover twee toezichthouders van ACM afgelegde verklaring. Gelet hierop is het College, anders dan appellanten, van oordeel dat appellante 3 substantieel betrokken is geweest bij de door appellante 1 begane overtredingen. De omstandigheid dat appellant 4 in hoger beroep is teruggekomen van zijn eerdere verklaring kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat daaruit niet blijkt waarom hij van die verklaring is teruggekomen. Voorts is voor het aanmerken van appellante 3 als feitelijke leidinggevende niet vereist dat zij opzet heeft gehad, gericht op het begaan van de overtredingen.

Het College is voorts van oordeel dat ACM ook appellant 4 terecht heeft aangemerkt als feitelijke leidinggevende aan de door appellante 1 begane overtredingen. Hierbij is van belang dat niet in geschil is dat appellant 4 enig bestuurder van appellante 1 is en dat hij verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering. Appellant 4 heeft op 20 mei 2014 tegenover twee toezichthouders van ACM verklaard dat appellante 3 de belscripts voor het callcenter opstelt, maar dat hij er nog altijd naar kijkt, dat een belscript pas naar het callcenter gaat als appellant 2, appellante 3 en hijzelf het belscript hebben vrijgegeven en dat hij de belscripts aan het callcenter stuurt. Gelet op deze verklaring volgt het College appellanten niet in hun betoog dat de bijdrage van appellant 4 aan de vastgestelde overtredingen niet substantieel is geweest. De omstandigheid dat appellant 4 in hoger beroep is teruggekomen van zijn eerdere verklaring kan niet tot een ander oordeel leiden reeds omdat daaruit niet blijkt waarom hij op zijn eerder afgelegde verklaring terugkomt. Voor het aanmerken van appellant 4 als feitelijk leidinggevende is voorts niet vereist dat hij opzet heeft gehad, gericht op het begaan van de overtredingen.

Uit het voorgaande volgt dat ACM op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb in samenhang met artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bevoegd was om ook aan appellanten 2, 3 en 4 een boete op te leggen.

Boete

Op grond van artikel 2.15 van de Whc, bedraagt de boete die ACM aan appellante 1 kon opleggen ten hoogste € 450.000,-. De boete die ACM aan appellanten 2, 3 en 4 kon opleggen bedraagt op grond van artikel 12n van de Instellingswet ACM eveneens ten hoogste € 450.000,-. ACM heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om aan appellanten een boete op te leggen de Boetebeleidsregels ACM 2014 gehanteerd. Op grond van deze beleidsregels kan voor overtredingen zoals in dit geding aan de orde een boete worden vastgesteld met een bandbreedte tussen € 100.000 en € 300.000. In artikel 2.2 van de beleidsregels is neergelegd dat de hoogte van de boete, voor zover van toepassing, in ieder geval wordt afgestemd op de ernst van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de duur van de overtreding. Verder dient ACM bij de vaststelling van de boete op grond artikel 2.8 van de beleidsregels te bezien of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. Indien ACM een boete oplegt aan een natuurlijke persoon vanwege het feitelijke leidinggeven aan een overtreding kan ACM op grond van artikel 2.11 van de beleidsregels rekening houden met de mate van betrokkenheid van de natuurlijke persoon bij het plegen van de overtreding en de positie van de natuurlijke persoon binnen de marktorganisatie waarvoor hij of zij werkzaam is. De rechtbank heeft de boete van appellant 2 gematigd tot een bedrag € 30.000,-, welke boete mede aan appellante 1 is opgelegd en de boete van appellant 1 tot een bedrag van € 135.000,-, waaronder is begrepen de boete die aan appellant 2 is opgelegd. Verder heeft de rechtbank de boetes voor appellante 3 respectievelijk appellant 4 gematigd tot € 12.000,- respectievelijk € 8.000,-.

Appellanten hebben aangevoerd dat sprake is van grote samenhang tussen de vastgestelde overtredingen en dat daarmee bij de vaststelling van de hoogte van de boetes ten onrechte geen rekening is gehouden.

ACM heeft gesteld dat zij, omdat er tussen de overtredingen een zekere samenhang bestaat, heeft besloten om voor het gehele feitencomplex één boete op te leggen. Afzonderlijke beboeting van de overtredingen had tot boetes geleid die niet passend zouden zijn geweest. Het is daarom niet zo dat ACM geen rekening heeft gehouden met de samenhang tussen de geconstateerde overtredingen. ACM ziet niet in waarom de boetes, na de reeds toegepaste matiging door de rechtbank vanwege het herroepen in bezwaar van twee overtredingen, nog verder zouden moeten worden gematigd. Ook vanuit een oogpunt van speciale en generieke preventie moeten de boetes passend worden geacht.

Het College stelt vast dat de aan appellante 1 opgelegde boete aan de onderkant van de – in haar algemeenheid niet onredelijk te achten – boetebandbreedte zit en dat de aan appellanten 2, 3 en 4 opgelegde boetes daar nog ver onder zitten. Het College stelt tevens vast dat ACM, anders dan appellanten lijken te veronderstellen, bij het opleggen en de vaststelling van de hoogte van de boetes reeds rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat sprake is van samenhang tussen de vastgestelde overtredingen. Van het bestaan van omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat ACM bij de vaststelling van de boete geen redelijke afweging heeft gemaakt ten aanzien van de ernst van de overtredingen, de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd en de duur van de overtredingen is verder niet gebleken. De beroepsgrond van appellanten slaagt daarom niet.

Boeteverlagende omstandigheden

Appellanten hebben zich verder op het standpunt gesteld dat sprake is van boeteverlagende omstandigheden. In dat kader hebben zij aangevoerd dat zij niet de intentie hebben gehad om consumenten te misleiden en dat zij met de Consumentenbond en een advocaat contact hebben gehad over de inhoud van de belscripts. Ook hebben appellanten schade geleden door de publicatie van het primaire besluit, blijkend uit het feit dat vanaf het moment van die publicatie een sterke omzetdaling heeft plaatsgevonden. Appellanten hebben voorts aangevoerd dat de boete van appellante 1 onevenredig hoog is, dat appellante 1 onvoldoende draagkracht heeft om deze boete te voldoen en dat het handhaven van die boete zal leiden tot haar faillissement.

ACM heeft in het bestreden besluit geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig geacht. Met betrekking tot de financiële situatie van appellante 1 en appellanten 2, 3 en 4 als feitelijke leidinggevenden heeft ACM overwogen dat appellanten geen stukken hebben overgelegd waaruit blijkt dat de opgelegde boetes onevenredig uitpakken of tot een faillissement van appellante 1 zouden kunnen leiden. Daarbij heeft ACM het positieve resultaat over 2014, de positieve ontwikkeling van het eigen vermogen en de persoonlijke vervlechting van appellant 2 met appellante 1 van belang geacht. ACM heeft voorts aangevoerd dat de stukken die appellanten in hoger beroep hebben ingediend geen negatief beeld van de financiële situatie laten zien. Uit de jaarstukken van 2015 en 2016 blijkt dat appellante 1 winsten heeft behaald van € 65.657,- in 2015 en € 103.891 in 2016. Deze winsten tonen een substantiële stijging ten opzichte van 2014, waarin € 55.106 winst werd behaald. Verder heeft de positieve ontwikkeling van het eigen vermogen zich in 2015 en 2016 ten opzichte van 2014 verder doorgezet. ACM is daarom van mening dat het niet aannemelijk is dat appellante 1 binnen afzienbare tijd zal failleren. Daarnaast kan ACM appellanten niet volgen in hun stelling dat de boete aan appellante 1 onevenredig hoog is. Het gaat om zeer ernstige overtredingen die appellante 1 volledig te verwijten zijn. Verder heeft appellante 1 in de periode van de overtredingen een omzet behaald van gemiddeld € 965.000,- en in de jaren 2013 tot en met 2016 gemiddeld € 800.000,-. Afgezet tegen die omzetten en de behaalde winsten is de boete niet onevenredig hoog. De omstandigheid dat appellante 1 meermalen contact heeft gehad met de Consumentenbond en een advocaat kan er voorts niet toe leiden dat de overtredingen haar minder zijn te verwijten. Daarbij is van belang dat de Consumentenbond in algemene zin geen adviezen over de naleving van wetgeving geeft. Datzelfde geldt ook voor de raadpleging van een advocaat. Tot slot heeft ACM er op gewezen dat er voor ACM een wettelijke verplichting bestaat om boetebesluiten openbaar te maken en dat appellanten niet hebben aangetoond dat appellanten 2, 3 en 4 de opgelegde boetes niet kunnen dragen.

Het College is van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat bij de door ACM opgelegde boetes, na matiging door de rechtbank, ten onrechte geen rekening is gehouden met boeteverlagende omstandigheden. De omstandigheid dat appellanten niet de intentie hebben gehad om consumenten te misleiden en zij met de Consumentenbond en een advocaat contact hebben gehad over de inhoud van de belscript is naar het oordeel van het College terecht niet aangemerkt als boeteverlagende omstandigheid. Nog daargelaten de betekenis in dit verband van ter zake het handelen van betrokkenen ingewonnen adviezen in het algemeen, heeft, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de Consumentenbond zich nadrukkelijk onthouden van het geven van een advies over de belscripts. Ook kan de enkele stelling dat appellanten een advocaat hebben geraadpleegd hen niet (geheel of gedeeltelijk) disculperen. Voorts hebben appellanten de beroepsgrond dat zij schade hebben geleden door de publicatie van het boetebesluit, wat daar ook van zij, onvoldoende onderbouwd. Ten slotte heeft appellante 1 ondanks herhaalde verzoeken van ACM daartoe, nagelaten een adequaat overzicht te geven van haar financiële positie ten tijde van de boeteoplegging en daarna. Dat het handhaven van de boete zou leiden tot het faillissement van appellante 1 is (dan ook) niet gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden staande gehouden dat de opgelegde boetes onevenredig zijn.

12. Appellanten hebben voorts bij wijze van een beroep op het gelijkheidsbeginsel, dan wel schending van het verbod van willekeur aangevoerd dat ACM niet optreedt tegen telefoon-, televisie- en internetaanbieder ZIGGO. Dit bedrijf opereert huns inziens op eenzelfde wijze als appellante 1. Reeds omdat deze stelling niet anders is onderbouwd dan met verwijzing naar een enkel telefoongesprek van dat bedrijf met appellant 2 faalt deze beroepsgrond.

Het besluit tot vaststelling van een betalingsregeling en de intrekking daarvan

Bij besluit van 20 september 2017 heeft ACM appellante 1 uitstel van betaling van de boete in de vorm van een betalingsregeling verleend. De betalingen dienden uiterlijk te worden gedaan op de in de bijlage bij het besluit vermelde data. Bij besluit van 12 januari 2018 heeft ACM het besluit van 20 september 2017 ingetrokken, omdat appellante 1 zich volgens ACM niet had gehouden aan de voorschriften van de betalingsregeling.

Appellante 1 heeft aangevoerd dat zij niet heeft voldaan aan de door ACM vastgestelde betalingsregeling, omdat het voldoen daaraan zou leiden tot een faillissement. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft appellante een toelichting gegeven op haar financiële situatie en een liquiditeitsoverzicht vanaf 1 november 2017 overgelegd alsmede een tabel met een overzicht van de financiële ontwikkelingen in de periode van 2008 tot en met 2017.

Tussen partijen is niet in geschil dat appellante 1 niet heeft voldaan aan de voorschriften van de betalingsregeling, zodat ACM op grond van artikel 4:96, aanhef en onder a, van de Awb bevoegd was om tot intrekking van de betalingsregeling over te gaan. Nu, zoals het College hiervoor heeft geoordeeld, appellante 1 geen genoegzame onderbouwing heeft gegeven voor haar standpunt dat zij onvoldoende draagkracht heeft om de aan haar opgelegde boete te kunnen betalen en dat het handhaven van die boete zou leiden tot haar faillissement, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat ACM geen gebruik heeft mogen maken van haar bevoegdheid om tot intrekking van de betalingsregeling over te gaan.

14. De slotsom is dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd en dat het beroep tegen de besluiten van 20 september 2017 en 12 januari 2018 ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak;- verklaart het beroep tegen de besluiten van 20 september 2017 en 12 januari 2018 ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. J.L. Verbeek en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.

w.g. J.L.W. Aerts de griffier is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG, en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn 2005/29/EG) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 1

Doel

Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren.

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna„ de handelspraktijken” genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;

Artikel 6

Misleidende handelingen

1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

d) de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel:”

Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Oneerlijke handelspraktijken

Artikel 6:193a

1 In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. consument: natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf;

b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;

c. product: goed, elektriciteit daaronder begrepen, of dienst;

d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;

Artikel 6:193c

1 Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;

Artikel 6:193d

1 Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

2 Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.”

Artikel 6:193f

Indien er sprake is van commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, is de informatie genoemd bij of krachtens de volgende artikelen in ieder geval essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

b. artikel 46c lid 1 van Boek 7;”

Artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, c en e, van het Burgerlijk Wetboek luidde ten tijde van belang:

“1. Tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, moeten aan de wederpartij met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze, de volgende gegevens worden verstrekt, waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken:

b. de belangrijkste kenmerken van de zaak;

c. de prijs, met inbegrip van alle belastingen, van de zaak;

e. de wijze van betaling, aflevering of uitvoering van de koop op afstand.”

De Wet handhaving consumentenbescherming luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 2.9

Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

b. een bestuurlijke boete.

Artikel 8.8

Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Artikel 2.15

De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9 bedraagt ten hoogste € 450.000.”

Artikel 12n van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt luidt:

“Indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht toepassing geeft aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000.”

De Algemene wet bestuursrecht luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 5:1

1 In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

2 Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

3 Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 4:96

Het bestuursorgaan kan de beschikking tot uitstel van betaling onderscheidenlijk tot verlening van een voorschot intrekken of wijzigen:

a. indien de voorschriften niet worden nageleefd;”

Wetboek van Strafrecht

Artikel 51

“2 Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.”

Boetebeleidsregels ACM 2014

“Artikel 2.2

De hoogte van de basisboete wordt, voor zover van toepassing, in ieder geval afgestemd op:

a. de ernst van de overtreding,

b. de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, en

c. de duur van de overtreding.

Artikel 2.7

1. De ACM stelt de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens de wet een maximale boete van € 450.000 kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boetecategorieën:

(…)

Categorie III Boetebandbreedte tussen € 100.000 en € 300.000

2. In Bijlage 2 worden de bepalingen ter zake waarvan in geval van overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.

§ 2.5 Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden

Artikel 2.8

1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.

2. De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.

Artikel 2.10

Boeteverlagende omstandigheden zijn in ieder geval:

a. de omstandigheid dat de overtreder anders dan in het kader van de Beleidsregel clementie, verdergaande medewerking aan de ACM heeft verleend dan waartoe hij wettelijk gehouden was,

b. de omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging degenen aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld.

Artikel 2.11

Indien de ACM een bestuurlijke boete oplegt aan een natuurlijke persoon vanwege het geven van opdracht tot een overtreding of het feitelijk leiding geven aan een overtreding, kan de ACM bij de vaststelling van boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden als bedoeld in de artikelen 2.12 en 2.13, rekening houden met de mate van betrokkenheid van de natuurlijke persoon bij het plegen van de overtreding en de positie van de natuurlijke persoon binnen de marktorganisatie waarvoor hij of zij werkzaam is, dan wel werkzaam was.“