CBb, 26-09-2012, nr. AWB 08/780, nr. AWB 08/781, nr. AWB 08/786

Op 8 september 2008 heeft OPTA het besluit Tariefregulering Wholesale Line Rental (hierna: WLR) genomen met kenmerk OPTA/AM/2008/201839 (hierna: Besluit WLR-tarieven II). Bij brieven van 17 oktober 2008 hebben KPN, alsmede Tele2 en Pretium, tegen dit besluit beroep ingesteld, welke beroepen bij het College zijn geregistreerd onder nummers AWB 08/780, respectievelijk AWB 08/781.

Eveneens op 8 september 2008 heeft OPTA een besluit genomen over de implementatie van WLR met kenmerk OPTA/AM/2008/201944 (hierna: Herstelbesluit WLR-implementatie). Bij brief van 20 oktober 2008 hebben Tele2 en Pretium tegen dit besluit beroep ingesteld, welk beroep bij het College is geregistreerd onder nummer AWB 08/786.

Appellanten zijn aangemerkt als belanghebbende in elkaars procedures.

Bij brief van 24 november 2008 hebben Tele2 en Pretium de gronden van hun beroep in zaak 08/786 ingediend.

Op 22 januari 2009 heeft OPTA het verweerschrift in zaak 08/786 ingediend en op 23 januari 2009 heeft zij de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Ten aanzien van de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Op 4 augustus 2011 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming van de stukken in zaak 08/786 gerechtvaardigd is. Het College heeft appellanten verzocht kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van bedoelde stukken uitspraak doet. Tele2 en Pretium hebben deze toestemming verleend bij brief van 15 augustus 2011. KPN heeft dit gedaan ter zitting.

Bij brief van 23 januari 2009 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend in zaak 08/780. Bij brief van 23 februari 2009 hebben Tele2 en Pretium de gronden van hun beroep in zaak 08/781 ingediend.

Op 23 februari 2009 heeft KPN haar zienswijze gegeven op het beroep van Tele2 en Pretium in zaak 08/786.

Bij brief van 2 april 2009 heeft OPTA de op de zaken 08/780 en 08/781 betrekking hebbende stukken ingediend en het College verzocht om ten aanzien van de stukken B1 tot en met B11 met toepassing van artikel 8:29 Awb te bepalen dat uitsluitend het College van deze stukken kennis zal mogen nemen.

Op 2 augustus 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van bovengenoemde stukken gerechtvaardigd is en appellanten verzocht kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van bedoelde stukken uitspraak doet. Bij brieven van 15 en 22 augustus 2011 hebben Tele2 en Pretium, respectievelijk KPN, deze toestemming verleend.

Op 28 april 2009 heeft OPTA haar verweerschrift in de zaken 08/780 en 08/781 ingediend.

Bij brief van 26 juni 2009 hebben Tele2 en Pretium hun zienswijze gegeven op het beroep van KPN in zaak 08/780 en op het verweerschrift van OPTA in de zaken 08/780 en 08/781. Bij brief van diezelfde datum heeft KPN haar zienswijze gegeven op het beroep van Tele2 en Pretium in zaak 08/781 en op het verweerschrift van OPTA in de zaken 08/780 en 08/781.

Op 4 juli 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

Artikel 8 van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) luidt voor zover van belang als volgt:

In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Het Besluit WLR-tarieven II

In het Besluit WLR-tarieven II is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

Het Herstelbesluit WLR-implementatie

In het Herstelbesluit WLR-implementatie luidt, voor zover van belang en samengevat weergeven, als volgt.

Het College heeft OPTA opgedragen om de relaties tussen de betrokken partijen inzichtelijk te maken en op basis daarvan opnieuw te beoordelen of het redelijk is om de retail-wholesalekorting toe te passen op het 090x-restverkeer.

KPN heeft indertijd op verzoek van OPTA voorgesteld om een retail-wholesalekorting ter hoogte van een customer billing toeslag, toe te passen bij de facturering van restverkeer. KPN heeft het bezwaar geuit dat dit voor haar per saldo financieel nadeliger uitpakt dan wanneer het 090x-verkeer op de normale wijze wordt afgehandeld. Op verzoek van OPTA heeft KPN de verschillen in inkomsten en uitgaven tussen de normale situatie en de situatie van restverkeer in een Excel-overzicht gezet. Daarbij is uitgegaan van een gesprek van € 0,80 per minuut. Hieruit blijkt dat de vergoeding voor de WLR-afnemer in de situatie van restverkeer € 0,00545 per minuut hoger ligt. Bij de beoordeling van de redelijkheid van het toepassen van een retail-wholesalekorting is voorts de omvang van het 090x-restverkeer relevant. Gelet op de omvang van het 090x-restverkeer ten opzichte van het totale restverkeer is het financiële verschil te verwaarlozen. Tevens acht OPTA van belang dat de situatie van het restverkeer te wijten is aan KPN, aangezien die situatie ontstaat als gevolg van technische omstandigheden binnen haar netwerk. De betrokken financiële belangen zijn dermate gering dat het niet doelmatig en proportioneel zou zijn om voor 090x-restverkeer afwijkende tarieven voor de vergoeding van facturering en incasso te berekenen en aparte systemen in te richten.

OPTA concludeert dat het redelijk is om de retail-wholesalekorting ook op 090x-restverkeer toe te passen.

Het beroep van KPN

KPN heeft in zaak 08/780 de volgende grieven aangevoerd.

Ten onrechte heeft OPTA niet uitdrukkelijk bepaald dat het Besluit WLR-tarieven II terugwerkende kracht toekomt (grief 1).

In de WLR-uitspraak is het beroep van KPN gegrond verklaard, maar is de aan KPN opgelegde tariefverplichting niet vernietigd. Na de vernietiging van het Besluit WLR-tarieven I waren de tarieven voor de WLR-diensten van KPN wel uit hoofde van het WLR-besluit gereguleerd op basis van retail-minus, maar was er rechtens geen minus vastgesteld. In het Besluit WLR-tarieven II heeft OPTA deze leemte hersteld en op basis van een verbeterde motivering opnieuw de drie minussen vastgesteld en wel op exact hetzelfde niveau als in het Besluit WLR-tarieven I.

KPN is van mening dat, hoewel OPTA dit in het Besluit WLR-tarieven II niet met zoveel woorden heeft bepaald, de daarin vastgestelde minussen hebben te gelden vanaf het moment dat de in het Besluit WLR-tarieven I vastgestelde minussen golden. OPTA heeft desverzocht echter geweigerd de terugwerkende kracht van het Besluit WLR-tarieven II te bevestigen.

KPN verzoekt het College primair om te bepalen dat grief 1 faalt, omdat uit het Besluit WLR-tarieven II reeds volgt dat de vaststelling van de minussen terugwerkt tot het moment waarop de in het Besluit WLR-tarieven I vastgestelde minussen golden en subsidiair om het beroep van KPN gegrond te verklaren en zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat de in het Besluit WLR-tarieven II vastgestelde minussen terugwerken tot het moment waarop de in het Besluit WLR-tarieven I vastgestelde minussen zijn gaan gelden.

Ten onrechte heeft OPTA bij de formulering van dictumonderdeel I.b van het Besluit WLR-tarieven II enige verwarring geschapen omtrent het feit dat in het Besluit WLR-tarieven II de sedert 1 maart 2008 geldende WLR-tarieven op basis van de retail-minus-methodiek zijn vastgesteld en geen tariefplafonds (grief 2).

In dictumonderdeel I.b van het Besluit WLR-tarieven II is het woord 'minimaal' opgenomen. Dit dient te worden beschouwd als een kennelijke verschrijving, aangezien OPTA nergens in het Besluit WLR-tarieven II heeft overwogen dat de WLR-tarieven die op basis van de retail-minus worden bepaald, hebben te gelden als tariefplafonds in plaats van als vaste tarieven. Een vergelijkbare bepaling ontbreekt in het Besluit WLR-tarieven I.

Het beroep van Tele2 en Pretium

Tele2 en Pretium hebben, samengevat weergegeven, in zaak 08/781 de volgende grieven aangevoerd.

OPTA gaat voor de retail-minus methode uit van de retailtarieven van een retaildienst die inmiddels niet meer als relevante dienst kan worden aangemerkt. Dit is in strijd met het marktanalysebesluit en leidt tot een pricesqueeze (grief 1).

In het marktanalysebesluit heeft OPTA bepaald dat de tarieven voor de WLR-diensten zoveel mogelijk worden bepaald door toepassing van de retail-minus methodiek. Om te bepalen welke WLR-tarieven op basis van retail-minus kunnen worden vastgesteld, heeft OPTA onderzocht welke door KPN aangeboden retaildiensten kunnen worden aangemerkt als tegenhanger oftewel afspiegeling van de diensten waarvoor KPN WLR moet leveren. De tarieven die KPN voor deze retaildiensten in rekening brengt aan haar abonnees, zijn het uitgangspunt voor het vaststellen van de WLR-tarieven.

In het ontwerp Besluit WLR-tarieven II ging OPTA er van uit dat de door KPN als BelBasis en Belvrijweekend aangeboden diensten als de voor het vaststellen van de WLR-tarieven relevante retaildiensten moeten worden aangemerkt. Vanaf 1 februari 2007 heeft KPN vrijwel alle consumenten met een BelBasis-abonnement via een zogenaamde opt-out-procedure overgezet naar het Belvrijweekend-abonnement. Als gevolg hiervan wordt BelBasis thans vrijwel uitsluitend afgenomen door (grote) zakelijke abonnees en niet meer door abonnees voor wie WLR-afnemers retaildiensten in de markt kunnen zetten op basis van WLR. Met ingang van 1 maart 2008 heeft KPN het abonnementstarief van Belvrijweekend verder verlaagd en tegelijkertijd de tarieven van BelBasis verhoogd. Het gevolg hiervan was dat vanaf 1 maart 2008 het abonnementstarief voor Belvrijweekend substantieel lager was dan dat voor BelBasis.

Voor de business case van de WLR-afnemers had dit twee gevolgen. In de eerste plaats leidde de verhoging van de BelBasis-tarieven van € 18,16 tot € 18,48 er toe dat bij de toepassing van de retail-minus methodiek werd uitgegaan van hogere relevante retailtarieven en de WLR-afnemers dientengevolge hogere WLR-tarieven moesten betalen aan KPN. In de tweede plaats leidde de verlaging van de tarieven voor Belvrijweekend van € 19,00 tot € 18,00 en het automatisch overzetten van BelBasis-abonnees naar Belvrijweekend er toe dat de WLR-afnemers de facto niet langer concurreren met BelBasis, maar met Belvrijweekend. Deze combinatie van hogere wholesaletarieven voor WLR en lagere tarieven voor de retaildienst waarmee moest worden geconcurreerd, had voor de WLR-afnemers een pricesqueeze tot gevolg.

OPTA had, gelet op het voorgaande, in het ontwerp Besluit WLR-tarieven II terecht Belvrijweekend als relevante retaildienst aangemerkt, maar is hier in het definitieve Besluit WLR-tarieven II op teruggekomen. Tele2 en Pretium achten de door OPTA gegeven motivering voor deze koerswijziging ontoereikend. In de eerste plaats merken zij op dat OPTA de keuze om BelBasis als relevante dienst aan te merken 'vooral' baseert op de veronderstelling dat de squeezemarge zou zijn gestegen, waaruit Tele2 en Pretium afleiden dat er kennelijk ook nog andere, niet in het bestreden besluit genoemde en uiteengezette overwegingen aan de basis liggen van de koerswijziging. In de tweede plaats blijkt volgens Tele2 en Pretium uit het bestreden besluit niet wat de overwegingen van OPTA waren om, in afwijking van het ontwerp Besluit WLR-tarieven II, KPN te volgen in haar redenering dat het hanteren van meerdere gereguleerde tarieven voor de desbetreffende wholesalediensten niet passend zou zijn. Het is onbegrijpelijk dat OPTA beslissende betekenis toekent aan de overweging dat Belvrijweekend, anders dan BelBasis, een bundel van retaildiensten zou betreffen. OPTA verwijst naar randnummer 10 van Annex F van het marktanalysebesluit retail vaste telefonie van 16 december 2005 waaruit zou blijken dat bundels zijn vrijgesteld van afspiegeling, maar in dit randnummer wordt niet ingegaan op bundels en de vrijstelling daarvan. Voorts is opmerkelijk dat, hoewel OPTA zich op het standpunt stelt dat Belvrijweekend valt onder de bundelvrijstelling, zij toch ingaat op de mogelijkheid dat KPN door de introductie van bundels de tariefregulering kan omzeilen en margeuitholling kan optreden. OPTA onderkent dus dat de bundelvrijstelling in voorkomende gevallen niet heeft te gelden. Dat, zoals OPTA stelt, de squeezemarges zijn toegenomen en er geen risico is op margeuitholling is zeer onaannemelijk. OPTA verwijst naar door haar gemaakte berekeningen, maar gaat niet in op de berekeningen van Tele2 en Pretium waaruit anders blijkt. In het nieuwe marktanalysebesluit retail vaste telefonie van 19 december 2008 heeft OPTA het terecht wel passend geacht de WLR-verplichting ook te laten gelden voor aansluitingen die als onderdeel van een bundel worden aangeboden.

OPTA staat KPN ten onrechte toe om voor het zogenaamde restverkeer veel te hoge tarieven in rekening te brengen bij de WLR-afnemers (grief 2).

Voor een toelichting op deze grief hebben Tele2 en Pretium verwezen naar hun beroep in de zaak 08/786, waarin zij dezelfde grief hebben aangevoerd.

OPTA heeft ten onrechte de RoS beperkt tot vijf procent (grief 3).

In rechtsoverweging 9.1.3 van de uitspraak WLR-tarieven oordeelde het College dat zolang OPTA de minussen niet op de juiste grondslag had vastgesteld, niet vooruitlopend kon worden gezegd dat deze minussen te laag waren vastgesteld. Nu OPTA de minussen opnieuw heeft vastgesteld, verwijzen partijen naar de grieven die zijn aangevoerd tegen het Besluit WLR-tarieven I.

Voor zover OPTA in het besluit heeft bedoeld aan te geven dat de tarieven met terugwerkende kracht worden vastgesteld, geldt dat dit uitgangspunt onjuist en onterecht is (grief 4).

Voor zover OPTA in het besluit heeft bedoeld aan te geven dat de vastgestelde retail-minus tarieven geen tariefplafonds zouden betreffen, geldt dat dit uitgangspunt onjuist en onterecht is (grief 5).

Tele2 en Pretium hebben, samengevat weergegeven, in zaak 08/786 het volgende aangevoerd.

In het beroep gaat het alleen om restverkeer als gevolg van omgevallen vlaggetjes en het 1655-restverkeer. Voor beide vormen van restverkeer geldt dat KPN bij de WLR-afnemers een tarief in rekening brengt dat doorgaans (veel) hoger is dan de retailtarieven van de WLR-afnemer, verminderd met de retail-wholesale korting. De WLR-afnemers slagen er niet of nauwelijks in om deze hogere tarieven bij hun klanten in rekening te brengen, met name omdat WLR-afnemers uit concurrentieoverwegingen uitgaan van abonnementsvormen waarbij abonnees voor een vast maandbedrag onbeperkt mogen bellen. Voorts achten Tele2 en Pretium het van belang dat alleen KPN de storingen en fouten die leiden tot genoemde vormen van restverkeer kan vermijden, terwijl de regulering tot gevolg heeft dat KPN voordeel heeft bij het optreden van deze storingen en fouten en dus geen prikkel heeft om deze te voorkomen of snel op te lossen. Zij stellen zich primair op het standpunt dat KPN voor genoemd restverkeer in het geheel geen vergoeding in rekening zou mogen brengen aan de WLR-afnemers.

Subsidiair hebben Tele2 en Pretium aangevoerd dat een eventuele vergoeding niet meer zou mogen bedragen dan de gereguleerde wholesaletarieven die KPN op grond van het Besluit WLR-tarieven aan de WLR-afnemers in rekening mag brengen voor de gewone WLR-dienstverlening. Tele2 en Pretium wijzen er op dat OPTA in het Herstelbesluit WLR-implementatie stelt zich te kunnen vinden in de zienswijze van Tele2 en Pretium dat WLR-afnemers een marge moeten kunnen realiseren op het door KPN afgewikkelde restverkeer die vergelijkbaar is met de marge die wordt gemaakt als het verkeer wel op de juiste wijze – dus door de WLR-afnemers – wordt afgewikkeld. Anders dan OPTA stelt, kan echter alleen een vergoeding gebaseerd op het wholesaletarief – en niet de tariefregulering op basis van de reguliere retail-wholesale korting – leiden tot de ook door OPTA noodzakelijk geachte "vergelijkbare marge".

Tele2 en Pretium zijn voorts van mening dat OPTA een verkeerde lezing geeft van de uitspraak WLR-implementatie door hieruit af te leiden dat geen regeling behoeft te worden getroffen voor het restverkeer dat geen betrekking heeft op 090x-nummers. Ook bij dit overige restverkeer doen zich problemen voor die vergelijkbaar zijn met de problemen met het 090x-restverkeer. In de uitspraak WLR-implementatie werd het 090x-restverkeer slechts als voorbeeld genoemd en OPTA moet in elk geval de daarop betrekking hebbende problemen redresseren. OPTA kan dan echter niet in redelijkheid de overige problemen betreffende het restverkeer laten voor wat ze zijn.

Tele2 en Pretium voeren voorts aan dat OPTA in het Herstelbesluit WLR-implementatie weliswaar stelt dat KPN wel degelijk incentives heeft om storingen in haar eigen netwerken op te lossen, maar voor dit standpunt geen enkele onderbouwing of motivering geeft.

Tele2 en Pretium achten het Herstelbesluit WLR-implementatie in strijd met artikel 8 Kaderrichtlijn en artikel 1.3, eerste lid, Tw.

Het College acht het niet nodig het verweer van OPTA en de nadere zienswijzen van partijen weer te geven. Het College zal deze zo nodig betrekken bij de beoordeling van de beroepen.

OPTA heeft zich in haar verweerschrift primair op het standpunt gesteld dat Tele2 en Pretium niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun beroep tegen het Herstelbesluit WLR-implementatie.

Ten aanzien van Pretium heeft OPTA opgemerkt dat Pretium geen beroep had ingesteld tegen het Besluit WLR-implementatie en evenmin als derde belanghebbende heeft deelgenomen aan de beroepsprocedure die heeft geleid tot de uitspraak WLR-implementatie. Ook had Pretium geen zienswijze ingediend op het ontwerp Besluit WLR-implementatie. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 24 januari 2007 (LJN: AZ6874) betoogt OPTA dat als geen rechtsmiddelen zijn aangewend tegen een eerder 'oorspronkelijk' besluit, ook niet meer kan worden opgekomen tegen het nadien als gevolg van een rechterlijke vernietiging genomen herstelbesluit, mits de betrokken belanghebbende door het herstelbesluit niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Deze situatie doet zich volgens OPTA in het geval van Pretium voor.

Ten aanzien van Tele2 heeft OPTA opgemerkt dat Tele2 wel partij was in de beroepsprocedure tegen het Besluit WLR-implementatie, maar in die procedure geen gronden had aangevoerd tegen het onderdeel van dit besluit dat betrekking had op de facturering van het restverkeer. Evenmin had Tele2 daarover zienswijzen naar voren gebracht. Op grond hiervan meent OPTA dat ook Tele2, nu ook zij door het Herstelbesluit WLR-implementatie niet in een slechtere positie is komen te verkeren, niet-ontvankelijk is in haar beroep. OPTA doet hierbij zo nodig een beroep op artikel 6:13 Awb.

Met betrekking tot het standpunt van OPTA dat het beroep van Pretium tegen het Herstelbesluit WLR-implementatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 6:13 Awb kan geen beroep bij de administratieve rechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 Awb naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.

Vast staat dat Pretium geen beroep heeft ingesteld tegen het Besluit WLR-implementatie, zodat zij moet worden geacht te hebben berust in dat besluit. In het licht van de aan artikel 6:13 Awb ten grondslag gelegde berustingsregel, brengt dit naar het oordeel van het College in beginsel met zich dat Pretium niet kan worden ontvangen in haar beroep tegen het Herstelbesluit WLR-implementatie, tenzij moet worden aangenomen dat Pretium door dit besluit in een nadeliger positie is komen te verkeren, dan waarin zij zich bevond nadat het Besluit WLR-implementatie was genomen. In dit verband onderschrijft het College de verwijzing door OPTA naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 24 januari 2007 (LJN: AZ6874).

Dat Pretium door het Herstelbesluit WLR-implementatie in een nadeliger positie is komen te verkeren in vorengenoemde zin, is door haar niet onderbouwd. Gelet hierop komt het College tot het oordeel dat het beroep van Pretium niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

OPTA is van mening dat het beroep van Tele2 tegen het Herstelbesluit WLR-implementatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, zo nodig op grond van artikel 6:13 Awb, omdat Tele2, hoewel zij beroep heeft ingesteld tegen het WLR-implementatiebesluit, in die beroepsprocedure geen gronden heeft aangevoerd tegen het onderdeel van dat besluit dat betrekking had op de facturering van het restverkeer en zij daartegen ook geen zienswijzen naar voren had gebracht.

Het College stelt voorop dat hier sprake is van een situatie die verschilt van die in zaak 08/781, aangezien hier door OPTA geen volledig nieuw besluit is genomen als bedoeld in paragraaf 7.3 van deze uitspraak. OPTA heeft het Herstelbesluit WLR-implementatie genomen ter voldoening aan de door het College in de uitspraak WLR-implementatie gegeven opdracht om met inachtneming van die uitspraak opnieuw te beslissen omtrent de verplichting om in release 2 een retail-wholesalekorting toe te passen op restverkeer naar 090x-nummers, alsmede omtrent de implementatie van CS-blokkering. Als uitgangspunt heeft derhalve te dienen dat de door appellanten ingebrachte grieven zich moeten beperken tot de punten waarop opnieuw is beslist. Met inachtneming van deze inperking geldt echter ook hier dat appellanten dan in beginsel ook niet eerder ingebrachte grieven kunnen aanvoeren.

Het College ziet in het door OPTA aangevoerde artikel 6:13 Awb geen grond voor een niet-ontvankelijkverklaring van Tele2. In dit kader is van belang dat met dit artikel een onderdelenfuik is beoogd in de zin dat een appellant wordt beperkt in de mogelijkheid in beroep bij een rechter onderdelen van een besluit aan te vechten, waartegen zijn bezwaren zich in de voorfase niet hebben gericht. Naar het oordeel van het College moet het Herstelbesluit WLR-implementatie worden aangemerkt als één besluit, dat zich niet laat opsplitsen in verschillende besluitonderdelen, en is om die reden geen plaats voor de (analoge) toepassing van artikel 6:13 Awb.

Het College deelt wel de opvatting van OPTA dat in de onderhavige procedure uitsluitend de grieven van Tele2, voor zover deze zijn gericht tegen het toepassen van een retail-wholesalekorting op 090x-restverkeer, inhoudelijk aan de orde kunnen komen en overweegt daartoe als volgt.

Uit het dictum van de uitspraak WLR-implementatie blijkt dat daarbij het Besluit WLR-implementatie, voor zover hier van belang, is vernietigd wat betreft dictumonderdeel i voorzover hierin de verplichting is opgelegd om in release 2 een wholesalekorting toe te passen op het restverkeer naar 090x-nummers. Verder blijkt uit het dictum van die uitspraak dat aan OPTA is opgedragen met inachtneming van die uitspraak opnieuw te beslissen omtrent voornoemde verplichting. Derhalve moet worden geconstateerd dat de door het College aan OPTA gegeven opdracht om een nieuw besluit te nemen uitdrukkelijk is beperkt tot de toepassing van een wholesalekorting op 090x-restverkeer en niet mede betrekking heeft op het overige restverkeer. Vast staat dat OPTA bij het Herstelbesluit WLR-implementatie slechts uitvoering heeft gegeven aan deze beperkte opdracht. Behalve uit de motivering van het Herstelbesluit WLR-implementatie, blijkt dit onmiskenbaar uit het dictum van het Herstelbesluit WLR-implementatie, waarin OPTA – onder verwijzing naar de opdracht van het College – met betrekking tot de retail-wholesalekorting geen andere beslissing dan de volgende heeft genomen: "Het toepassen ven een retail-wholesalekorting op 090x-restverkeer is redelijk". Nu het Herstelbesluit WLR-implementatie niet voorziet in regulering voor ander verkeer dan het 090x-restverkeer, kan het College dan ook niet toekomen aan de inhoudelijke bespreking van de grieven van Tele2, voor zover deze zijn gericht tegen het toepassen van een retail-wholesalekorting op restverkeer, niet zijnde 090x-restverkeer.

Het College gaat er nu toe over hetgeen door Tele2 is aangevoerd te beoordelen voor zover dit betrekking heeft op de door OPTA in het bestreden besluit bepaalde wijze van facturering (retail-wholesale korting) van het restverkeer naar 090x-nummers.

In haar verweerschrift (randnummers 3.15 en 3.16) wijst OPTA er op dat van het totale WLR-verkeer slechts 2,3 procent restverkeer is en dat het 090x-restverkeer slechts 0,06 procent van het totale restverkeer uitmaakt. OPTA becijfert dat behandeling van het restverkeer alsof dit als normaal verkeer zou zijn beschakeld, een voordeel van € 100 per jaar voor alle WLR-partijen gezamenlijk zou opleveren. Deze gegevens zijn door Tele2 niet betwist.

Gezien het uiterst geringe financiële belang en het plausibele verweer van OPTA dat storingen als gevolg van werkzaamheden in het netwerk in de regel van invloed zijn op het hele netwerk van KPN en dus ook betrekking hebben op het eigen telefoonverkeer, acht het College het onwaarschijnlijk dat van de tarifering van het restverkeer de negatieve prikkels op KPN uitgaan die Tele2 heeft gesteld. Dat van het becijferde financiële nadeel een merkbaar effect op de concurrentie uitgaat, acht het College evenmin waarschijnlijk, zodat er geen grond is voor het aannemen van strijd met artikel 8 Kaderrichtlijn en artikel 1.3, eerste lid, Tw.

De conclusie is dat het beroep van Tele2 in zaak 08/786 ongegrond is.

Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.

Het College:

In zaak 08/780: