CBb, 12-09-2007, nr. AWB 07/36, 07/68 en 07/69

Op respectievelijk 15 januari 2007 en 26 januari 2007 (tweemaal) heeft het College van KPN (zaak 07/36), Tele2 (zaak 07/68) en Versatel c.s. (zaak 07/69) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het Besluit Tariefregulering Wholesale Line Rental van OPTA van 15 december 2006 (hierna: het Tariefbesluit). Dit besluit is genomen ter uitwerking van de verplichtingen inzake tariefregulering die zijn opgelegd in het besluit van 21 december 2005 van OPTA, waarbij krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk zijn geanalyseerd (hierna: het WLR-besluit).

Bij brief van 16 februari 2007 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken.

Bij brief van 2 maart 2007 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend.

Op 13 april 2007 heeft OPTA een op de zaken betrekking hebbend verweerschrift ingediend.

Op 26 april 2007 heeft OPTA een besluit genomen waarin zij aangeeft een wijziging aan te brengen in de tekst van het Tariefbesluit (hierna: het Wijzigingsbesluit).

Bij brief van 8 mei 2007 heeft OPTA het College verzocht mogelijke beroepsgronden van partijen tegen het Wijzigingsbesluit te behandelen in het kader van de beroepsprocedures tegen het Tariefbesluit. Bij griffiersbrieven van 10 mei 2007 heeft het College op het schrijven van OPTA gereageerd en partijen medegedeeld dat de beroepen tegen het Tariefbesluit worden geacht tevens te zijn gericht tegen het Wijzigingsbesluit.

Op 25 mei 2007 heeft KPN gereageerd op de beroepen van Tele2 en Versatel c.s, alsmede op het verweerschrift van OPTA.

Eveneens op 25 mei 2007 heeft Tele2 gereageerd op het beroep van KPN en het verweerschrift van OPTA. Tevens heeft Tele2 hierbij beroepsgronden geformuleerd tegen het Wijzigingsbesluit. Tele2 heeft het College bovendien een rapport doen toekomen van het onderzoeksbureau Stratix Consulting dat is uitgebracht op verzoek van Tele2 en Versatel c.s., alsmede nadere stukken.

Op 25 mei 2007 hebben ook Versatel c.s. het College een zienswijze doen toekomen waarin zij reageren op de beroepen van de andere partijen en op het verweerschrift, alsmede ingaan op het Wijzigingsbesluit. Tevens hebben Versatel c.s. hierbij nadere stukken ingediend.

OPTA heeft bij brief van 4 juni 2007 een openbare versie van een B-stuk overgelegd en gemotiveerd waarom van bepaalde, weggelakte, passages beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 7 juni 2007 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, voorzover OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming heeft gehandhaafd. Het College heeft Tele2 en Versatel c.s. verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op de beroepen, voorzover het stukken betreft waarvan de inhoud niet (geheel) bij hen bekend is. Partijen hebben deze toestemming verleend.

Bij brief van 7 juni 2007 heeft KPN bij OPTA bezwaar gemaakt tegen het Wijzigingsbesluit.

Bij brief van 18 juni 2007 heeft KPN het College verzocht om in het geval OPTA KPN’s bezwaarschrift tegen het Wijzigingsbesluit doorleidt als beroepschrift, dit gevoegd te behandelen met de procedures 07/36, 07/68 en 07/69. Tevens heeft KPN hierbij de gronden ingediend tegen het Wijzigingsbesluit.

Bij brief van 19 juni 2007 heeft OPTA het voornoemde bezwaar van KPN tegen het Wijzigingsbesluit ter verdere behandeling als beroep aan het College doorgezonden en haar handelwijze van een toelichting voorzien.

Op 2 juli 2007 heeft OPTA stukken ingediend die betrekking hebben op het ter behandeling als beroep doorgezonden bezwaar van KPN tegen het Wijzigingsbesluit.

Eveneens op 2 juli 2007 hebben zowel Tele2 als Versatel c.s. nadere stukken ingediend.

Op 13 juli 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

In de Tw is onder meer het volgende bepaald.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

In het Tariefbesluit heeft OPTA voor de tarieven die worden vastgesteld op basis van de retail-minus methodiek, de omvang van de minussen vastgesteld. Tevens heeft OPTA de tarieven vastgesteld van diensten waarvoor geldt dat een relevant retailtarief ontbreekt, maar waarvoor KPN wel kosten maakt wanneer de aansluiting door haar wholesalebedrijf aan WLR-afnemers wordt geboden. Het betreft hier zogenaamde wholesalespecifieke kosten (hierna ook: WSK).

De randnummers 59 en 61 van dit besluit luiden voorzover van belang als volgt:

“59. In randnummer 20 van het WLR-implementatiebesluit is aangegeven dat indien KPN een nieuwe abonnementsvorm, bijbehorende faciliteit of aanvullende dienst (hierna: nieuwe retaildienst (…)) introduceert in de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen of een bestaande dienst uitfaseert, een wijziging dient plaats te vinden van het WLR-aanbod, zodat iedere retaildienst een afspiegeling kent in het WLR-aanbod. (…)

Met het Wijzigingsbesluit beoogt OPTA een toelichting te geven op het Tariefbesluit. In het dictum van het Wijzigingsbesluit is – voorzover van belang – het volgende bepaald:

“KPN dient een WLR-aanbod te doen voor diensten en bundels die bestaan uit diensten uit de markt voor laagcapacitaire aansluitingen zonder dat sprake is van bundeling met op ondergrens tariefgereguleerde diensten. Datzelfde geldt voor faciliteiten en aanvullende diensten behorende bij die diensten en bundels. Dergelijke diensten en bundels vallen niet onder de uitzondering, zoals bepaald in randnummer 61.”

Zoals is vermeld in rubriek 1 van deze uitspraak, heeft OPTA een verweerschrift in alle zaken betreffende het Tariefbesluit ingediend. Voorts hebben appellanten gebruik gemaakt van de gelegenheid tot het geven van een schriftelijke uiteenzetting in de zaken waarin zij partij zijn, met dien verstande dat Tele2 niet heeft gereageerd op het beroep van Versatel c.s. en Versatel c.s. ten aanzien van het beroep van Tele2 er mee hebben volstaan dit beroep te onderschrijven. Verder hebben alle appellanten schriftelijk gereageerd op het verweerschrift van OPTA. Ten slotte hebben partijen ter zitting van 13 juli 2007 nog het nodige aangevoerd.

Het College acht het niet zinvol het verweer van OPTA, de schriftelijke uiteenzettingen van de andere partijen, de schriftelijke reacties op het verweer van OPTA en de betogen ter zitting van het College in deze uitspraak uitvoerig weer te geven. Het College zal hetgeen door partijen in reactie op of naar aanleiding van de verschillende beroepen is aangevoerd voorzover nodig bespreken in het kader van de beoordeling van de beroepen.

Ten aanzien van het Wijzigingsbesluit is door KPN samengevat het volgende aangevoerd.

KPN stelt dat het Wijzigingsbesluit niet als besluit kan worden aangemerkt en dat ook OPTA zelf aangeeft dat dit niet op rechtsgevolg is gericht. Zou het Tariefbesluit met het Wijzigingsbesluit daadwerkelijk zijn gewijzigd, dan had dit op grond van de artikelen 6b.1 Tw en 6b.2 Tw nationaal geconsulteerd en Europees genotificeerd moeten worden en nu dit is nagelaten, moet het Wijzigingsbesluit op die grond worden vernietigd.

Inhoudelijk betoogt KPN dat zij kortingsregelingen in de markt heeft gezet waarbij op bundels van aansluitingen en bundels van faciliteiten korting wordt gegeven. Deze diensten heten Corporate Voice Aansluitingen (hierna: CVA) en Corporate Voice Faciliteiten (hierna: CVF). CVA is een voordeelregeling op de laagcapacitaire aansluitingen. Het totaal aan omzet op aansluitingen bepaalt de hoogte van de korting die aan de klant wordt verleend. CVF is een voordeelregeling op faciliteiten, zoals nummerblokken en doorkiesfaciliteiten. Ook hier geldt dat de klant meer korting krijgt, naarmate de omzet hoger is. De vraag is of KPN een gespiegeld WLR-aanbod dient te doen voor CVA en CVF. Dit zou betekenen dat KPN voor ieder van de door haar naar omzet onderscheiden staffels binnen CVA en CVF, een afzonderlijk WLR-aanbod zou moeten doen door ieder retailtarief (met retailkorting) te verlagen met de minus uit het Tariefbesluit. OPTA beroept zich in de discussie hierover op randnummer 59 van het Tariefbesluit, waarin de afspiegelingsplicht is neergelegd. Op het uitgangspunt uit randnummer 59 is echter door OPTA een uitzondering geformuleerd in randnummer 61 van het Tariefbesluit. Daarin is bepaald dat de afspiegelingsplicht niet geldt voor bundels. Dat CVA en CVF te kwalificeren zijn als bundels, lijdt voor KPN geen twijfel. Zij wijst op randnummer 5 van Annex F, waarin het begrip bundel als volgt is gedefinieerd:

“Onder het begrip bundel wordt verstaan een gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten.”

OPTA gaat er volgens KPN ten onrechte van uit dat het bij CVA en CVF gaat om de afname van identieke diensten waarop een volumekorting wordt gegeven. CVA en CVF zijn bundels van verschillende diensten (verschillende aansluitingsvormen: PSTN, ISDN1 en ISDN2) op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen. OPTA’s stelling dat de door KPN voorgestane aanpak tot gevolg zou hebben dat de laagcapacitaire aansluitingen met een ongereguleerde korting zouden worden aangeboden, is onjuist. Overeenkomstig voetnoot 10 bij randnummer 32 van Annex F dient het bundeltarief te voldoen aan de CPST. Dat wil zeggen dat KPN op het tarief voor aansluitingen korting kan geven zolang zij de incrementele retailkosten maar goedmaakt en op marktniveau een RoS van 5% realiseert. Het aanbod van KPN is voor WLR-afnemers repliceerbaar. Zij kopen in op basis van WLR en kunnen er voor kiezen op een deel van de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen die aansluitingen tegen incrementele retailkosten aan te bieden. Dit gebeurt wel vaker in het uiterst competitieve zakelijke marktsegment. Annex F vereist dat aansluitingen op het totaal van de markt repliceerbaar zijn en niet valt in te zien waarom daarvan in dit geval zou moeten worden afgeweken.

Subsidiair betoogt KPN dat OPTA in een e-mailwisseling een rechtens te respecteren vertrouwen heeft gewekt dat geen gespiegeld WLR-aanbod behoefde te worden gedaan ten aanzien van CVA en CVF.

Tele2 en Versatel c.s. hebben geen bezwaar gemaakt of beroep ingesteld tegen het Wijzigingsbesluit, maar zijn er van uitgegaan dat hun beroepen ingevolge artikel 6:19 Awb geacht worden mede te zijn gericht tegen het Wijzigingbesluit. Gelet op hetgeen het College in rubriek 10 zal oordelen omtrent het rechtskarakter van het Wijzigingsbesluit en op het feit dat hetgeen door partijen in hun reacties van 25 mei 2007 is aangevoerd geen nieuwe gronden bevat inzake het Tariefbesluit, behoeft dit aangevoerde hier geen weergave.

OPTA heeft in de ter zitting voorgedragen pleitnota in reactie op de grieven van KPN onder meer aangevoerd dat het standpunt van KPN dat bundels van louter aansluitingen dienen te worden gebracht onder het voor bundels van aansluitingen met verkeer geldende CPST-regime, er op dient af te stuiten dat KPN in dat geval de WLR-regulering eenvoudig zou kunnen omzeilen. OPTA geeft aan dat aansluitingen zijn gereguleerd volgens retail-minus en telefonieverkeer volgens de CPST. Bundels van aansluitingen en verkeer zouden de vraag op kunnen roepen welke vorm van regulering van toepassing is en daarom heeft OPTA er voor gekozen deze bundels uitdrukkelijk te reguleren en onder de CPST te brengen. Het standpunt van KPN dat ook bundels van aansluitingen onder het CPST-regime vallen, mist logica.

Ten aanzien van het beroep van KPN overweegt het College het volgende.

In haar grief 1.1 betoogt KPN in de eerste plaats dat OPTA methodologisch onjuist heeft gehandeld door de retail-minus te verhogen met een rendementsvergoeding. In zoverre is haar grief ongegrond. Een rendementsvergoeding kan bestaan uit diverse factoren, waartoe in ieder geval een vergoeding behoort voor de met de betreffende activiteiten genomen risico’s. In een geval als het onderhavige – waarin een WLR-afnemer KPN bepaalde werkzaamheden uit handen neemt – hoeft KPN bepaalde retailactiviteiten niet te verrichten en loopt zij derhalve daarover ook geen risico. Kenmerkend voor de retail-minus methodiek is dat de met deze retailactiviteiten gemoeide kosten van de retailprijs worden afgetrokken en niet valt in te zien waarom bij het aldus bepalen van de minus de vergoeding voor de met die activiteiten genomen risico’s buiten beschouwing zou dienen te blijven. OPTA heeft zich hiervan rekenschap gegeven, blijkens ook haar verweerschrift waarin zij – onder verwijzing naar het IRG-document – aangeeft dat de RoS is te beschouwen als een vergoeding voor genomen (financiële) risico’s.

Voorzover OPTA’s berekeningswijze niet uitgaat van de werkelijk door KPN met haar retailactiviteiten genomen risico’s en/of in casu heeft geleid tot een te hoge waarde van het berekende rendement en KPN hierover in grief 1.1 klaagt, kan haar grief worden besproken in het kader van haar subsidiair aangevoerde grief 1.2.

Grief 1.2 bevat allereerst een betoog waarin KPN er over klaagt dat OPTA een onjuiste maatstaf aanlegt door haar berekeningen niet te baseren op het niveau van de markt. OPTA zou met name rekening hebben moeten houden met de rendementen die kunnen worden behaald op VoB-aansluitingen en die lagere marges op de op basis van WLR geleverde aansluitingen kunnen compenseren. Dit betoog faalt. De markt die door OPTA in het WLR-besluit – waarvan het Tariefbesluit een uitwerking geeft – is afgebakend en waarop verplichtingen zijn opgelegd, is de markt voor laagcapacitaire wholesaletelefonieaansluitingen. KPN’s grieven tegen het WLR-besluit waarin – mede in het licht van de ontwikkelingen in VoB – werd gepleit voor een ruimere marktafbakening zijn door het College in de WLR-uitspraak verworpen. In de gevallen waarin OPTA de door de WLR-afnemers te behalen rendementen dient te bepalen, kan zij zich derhalve beperken tot de vraag onder welke omstandigheden het aanbieden van (laagcapacitaire) WLR-aansluitingen voor deze aanbieders een positieve business case oplevert.

Daarentegen slaagt grief 1.2 voorzover KPN hierin klaagt over de bepaling van de RoS op een omvang van 5%, evenals grief 2.3.4 waarin KPN deze klacht nader beargumenteert. KPN betoogt dat de bepaling van de omvang van de RoS in de Beleidsregels op 5%, onvoldoende grond biedt voor de hantering van hetzelfde percentage bij de bepaling van de retail-minus. KPN beschuldigt OPTA van het hanteren van een doelredenering, waarbij de RoS is gehanteerd met het oogmerk te komen tot een situatie waarin de WLR-afnemers beschikken over een positieve business case.

Het College trekt niet in twijfel dat OPTA in het kader van de door haar te nemen marktanalysebesluiten en het uitwerken hiervan, een groot belang kan doen toekomen aan de in artikel 1.3, eerste lid, Tw neergelegde doelstellingen, waaronder die van het bevorderen van concurrentie. Het College overweegt in zijn beoordeling van KPN’s grieven inzake de bepaling van de retail-minus echter dat OPTA in randnummer 265 en volgende van het WLR-besluit haar keuze voor de retail-minus benadering heeft gemotiveerd, dat de in dit besluit omtrent deze methodiek gemaakte keuzes door het College in stand zijn gelaten in de WLR-uitspraak en dat daarmee de uitgangspunten voor het Tariefbesluit zijn gegeven. De vraag die daarmee voorligt – gelet op de door OPTA in randnummer 265 van het WLR-besluit gegeven omschrijving – is welke door KPN gemaakte (of te maken) retailkosten in mindering dienen te worden gebracht op het relevante retailtarief van KPN. Het gaat hierbij – zo leest het College – om werkelijke kosten. De in de Beleidsregels opgenomen RoS is daarentegen op een andere grondslag bepaald. Deze RoS stond ter beoordeling van het College in zijn uitspraak van 19 juli 2007 (AWB 06/227, 06/230 en 06/242, www.rechtspraak.nl, LJN: BB0536), waarin het College in paragraaf 8.4.3. overwoog:

“Het College stelt allereerst vast dat het bij de bepaling van de RoS gaat om een normatief rendement dat dient ter beoordeling of KPN voldoet aan de in de CPST neergelegde ondergrensregulering. De RoS dient zodanig te worden vastgesteld dat hiermee wordt bijgedragen aan het remediëren van de potentiële mededingingsbeperkende gedraging van marge-uitholling. De feitelijk door KPN behaalde RoS is hiervoor niet bepalend.”

Door zich in het Tariefbesluit te baseren op de – normatieve – RoS zoals bepaald in de Beleidsregels en zich te laten leiden door het door de WLR-afnemers te behalen rendement, is OPTA afgeweken van het WLR-besluit waarin is neergelegd dat de werkelijke kosten van KPN de basis vormen voor de berekening van de retail-minus, die op de feitelijk gehanteerde retailtarieven wordt toegepast. Grief 2.3.4 van KPN slaagt derhalve. De grieven 1.1 en 1.2 van KPN slagen eveneens voorzover zij klagen over de omvang van de RoS en de wijze waarop deze is berekend.

Uit het voorgaande volgt dat grief 3 van Tele2 en grief D van Versatel c.s., waarin eveneens wordt betoogd dat OPTA de RoS ten onrechte heeft gebaseerd op de Beleidsregels, ook slagen. Het College tekent hierbij aan dat OPTA alsnog op de juiste grondslag de minussen dient te bepalen en dat Tele2 en Versatel c.s. niet hierop vooruitlopend kunnen worden gevolgd in hun betoog dat deze minussen te laag zijn vastgesteld.

Het College komt thans toe aan de grieven van KPN omtrent de proportionele toerekening van de wholesalespecifieke kosten. Het College merkt hierbij op dat KPN reeds tegen het WLR-besluit heeft ingebracht dat OPTA hierin ten onrechte de mogelijkheid van wholesalespecifieke toerekening van kosten heeft opengehouden. Het College heeft in paragraaf 9.11 van zijn WLR-uitspraak geoordeeld dat het WLR-besluit hieromtrent geen rechtsgevolg teweegbracht en evenmin een definitief rechtsoordeel bevatte, maar dat partijen beroep konden instellen tegen het al dan niet wholesalespecifiek toerekenen van kosten in het Tariefbesluit. Nu KPN in haar beroep tegen het Tariefbesluit tegen deze toerekeningswijze is opgekomen, staat deze thans ter beoordeling van het College.

In grief 2.1 betoogt KPN dat OPTA niet bevoegd was om over te gaan tot niet-causale toerekening van wholesalespecifieke kosten. Het College volgt dit betoog niet.

Het College deelt de opvatting van OPTA en KPN dat artikel 6a.7 Tw, dat ziet op de verplichtingen met betrekking tot kosten en kostenoriëntatie, een causale toerekening van kosten tot uitgangspunt neemt. OPTA heeft in dit kader echter terecht eveneens gewezen op de doelstellingen die zijn neergelegd in artikel 1.3, eerste lid, Tw, waaronder het bevorderen van concurrentie. In gevallen waarin (een voldoende mate van) infrastructuurconcurrentie in de reguleringsperiode niet valt te verwachten, kan de gewenste concurrentie een vorm van dienstenconcurrentie zijn. Er kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder een zuiver causale toerekening van wholesalespecifieke kosten in de weg staat aan het realiseren van dit doel. Als de concurrenten van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) deze wholesalespecifieke kosten volledig zelf dienen te dragen, kan dit het bereiken van een level playing field belemmeren. De business case van de concurrenten van de onderneming met AMM kan dermate onaantrekkelijk worden dat zij niet zullen toetreden tot de markt en de gewenste concurrentie niet tot stand wordt gebracht.

Ingevolge artikel 6a.7 Tw kan OPTA aan een onderneming met AMM een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de tarieven voor het door die partij verlenen van toegang, onder meer in de zich hier voordoende situatie waarin deze onderneming de marges van haar concurrenten kan uithollen. Dit artikel verleent OPTA de bevoegdheid in te grijpen in tarieven voorzover dit nodig is voor het kunnen ontstaan van een concurrerende markt. Het feit dat uit de toelichting op voornoemd artikel in de door KPN aangehaalde memorie van toelichting blijkt dat de wetgever causale toerekening voorop heeft gesteld, staat er niet aan in de weg dat in situaties als hierboven omschreven OPTA bevoegd is om in afwijking van dit uitgangspunt tot een vorm van proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten te komen. Grief 2.1 van KPN is derhalve ongegrond.

De grieven 2.2 en volgende van KPN klagen er kort samengevat over dat OPTA bij het opleggen van de verplichting tot proportionele doorrekening van wholesalespecifieke kosten verder is gegaan dan noodzakelijk en niet heeft voldaan aan de op haar rustende onderzoeks- en motiveringsverplichtingen.

Het College overweegt hieromtrent het volgende. De in artikel 6a.7 Tw genoemde verplichtingen met betrekking tot kosten en kostenoriëntatie hebben een ingrijpend karakter. Prijsregulering is een vergaande vorm van regulering van de markt. Dit geldt in het bijzonder voor de hier aan de orde zijnde proportionele toerekening, die er op neerkomt dat de gereguleerde onderneming een – aanzienlijk – deel van de kosten die moeten worden gemaakt om anderen met haar te kunnen laten concurreren, zelf moet dragen. OPTA dient bij het opleggen van een dergelijke verplichting te onderzoeken of deze geschikt is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. Gelet op de in artikel 1.3, eerste lid, onder c, Tw, genoemde doelstelling van het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit, dient OPTA hierbij mede in ogenschouw te nemen in hoeverre de proportioneel toegerekende wholesalespecifieke kosten door de gereguleerde partij aan eindgebruikers worden doorberekend. Bovendien dient OPTA de aan haar beslissing ten grondslag liggende overwegingen – inclusief berekeningen – zoveel als mogelijk inzichtelijk te maken. Aan deze verplichtingen heeft OPTA in het Tariefbesluit niet voldaan.

Het College overweegt voorts dat hij in zijn uitspraak van heden in de zaken AWB 06/743 en 06/747 op het beroep van KPN tegen het WLR-implementatiebesluit onder meer heeft overwogen dat OPTA niet op zorgvuldige wijze is gekomen tot de aan KPN opgelegde verplichting tot handmatige orderverwerking.

Uit het voorgaande volgt dat KPN’s grieven 2.2, 2.3.1, 2.3.3 en 2.4 doel treffen.

Daarentegen is grief 2.3.2 ongegrond. KPN betoogt hierin dat OPTA als maatstaf had moeten aanleggen dat de WLR-afnemers met een breed aanbod op de markt voor vaste telefonie – inclusief VoB-diensten – in staat zijn om een voldoende hoog rendement te behalen. Deze grief deelt het lot van grief 1.2, voorzover KPN hierin hetzelfde heeft aangevoerd.

Ook grief 2.3.5 dat OPTA heeft verzuimd te onderzoeken in hoeverre het WLR-mutatietarief door de WLR-afnemers kon worden doorberekend aan eindgebruikers, slaagt niet. OPTA heeft in reactie op deze grief betoogd dat WLR-afnemers om klanten tot het maken van een overstap te bewegen kortingen dienen te verlenen en zich het in dit licht niet kunnen permitteren een mutatietarief in rekening te brengen. Deze motivering acht het College toereikend.

Aan grief 2.3 komt, los van de daarop volgende subgrieven, geen zelfstandige betekenis toe. Grief 2.3.4 is reeds behandeld in rubriek 9.1.2.

Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat de bepaling van OPTA van de wholesalespecifieke kosten niet in stand kan blijven. OPTA dient met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, het mutatietarief en het deelnametarief opnieuw te bepalen.

In grief 3.1 betoogt KPN dat OPTA de doorlooptijd van de verwerking van een WLR-overstaporder – meer specifiek de normtijd voor “het versturen van een antwoord aan marktpartijen” – heeft genormeerd tot een tijd die zodanig kort is dat deze niet overeenkomt met de werkelijk aan die order te besteden tijd, waardoor KPN’s daadwerkelijke kosten niet door het aldus berekende tarief worden gedekt.

Het College leidt uit Bijlage E bij het Tariefbesluit af dat OPTA geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van KPN om uit te gaan van de werkelijk bestede tijd, omdat ten tijde van het nemen van het Tariefbesluit de systemen en processen nog niet operationeel waren en OPTA het van groot belang achtte om in een eerder stadium zekerheid te bieden over de tarieven. Het College stelt op basis van de stukken eveneens vast dat KPN en OPTA van mening verschilden over de noodzaak van het verzenden van de betreffende informatie door KPN aan marktpartijen gedurende een beperkte periode, naar – toenmalige – verwachting tot eind april 2007.

Gelet op het feit dat het College het bestreden besluit zal vernietigen en OPTA zal opdragen een nieuw besluit te nemen, behoeft deze grief 3.1 geen bespreking. OPTA kan bij het nemen van het nieuwe besluit onder ogen zien in hoeverre deze grief nog relevant is en uitgaan van de inmiddels in de loop van het implementatieproces verworven informatie omtrent de noodzaak van het verzenden van informatie en de hieraan door KPN werkelijk bestede tijd.

In reactie op de nog niet besproken grieven van Tele2 en Versatel c.s. overweegt het College het volgende.

Grief A van Versatel c.s. behoeft geen bespreking aangezien hetgeen hierin naar voren is gebracht aan de orde zal komen in het kader van de overige door Versatel c.s. aangevoerde grieven.

Tele2 en Versatel c.s. hebben aangevoerd dat OPTA de retailkosten van KPN te laag heeft vastgesteld omdat zij ten onrechte uitsluitend KPN’s historische kosten als uitgangspunt heeft genomen (grief 1 Tele2; grief B Versatel c.s.). De desbetreffende grieven falen in zoverre. In het kader van de door haar te hanteren prospectieve benadering is OPTA gehouden zich een oordeel te vormen over de retailkosten die KPN zal maken in de reguleringsperiode. Hieraan staat geenszins in de weg dat zij – zoals OPTA onweersproken heeft gedaan – als startpunt van haar berekeningen de gegevens neemt van het meest recente jaar waarvan de resultaten door een accountantscontrole zijn bevestigd. Vervolgens dient zij te onderzoeken in hoeverre voorzienbare ontwikkelingen op de afgebakende markt nopen tot een aanpassing van deze historische kosten. OPTA heeft – in afwijking van hetgeen door Tele2 en Versatel c.s. is betoogd – inderdaad de vraag gesteld of en in hoeverre KPN’s retailkosten in de reguleringsperiode van de historische kosten zullen afwijken. Zij is hierbij tot de conclusie gekomen dat additionele marketinginspanningen van KPN in de reguleringsperiode zich vooral zullen richten op nieuwe VoB-diensten als InternetPlusBellen en op de nieuwe Belvrij-abonnementen en niet op (het behouden of terugwinnen van klanten voor) aansluitingen die onder het WLR-besluit vallen. In dit licht was OPTA niet tot nader onderzoek gehouden en was zij evenmin verplicht KPN te belasten met een nadere kostenanalyse.

De voormelde grieven falen eveneens voorzover zij betogen dat OPTA bij de bepaling van de retailkosten een correctie diende uit te voeren voor schaal- en breedtevoordelen die KPN ten opzichte van de WLR-afnemers heeft. Zoals het College in paragraaf 9.1.2 heeft vastgesteld, volgt uit het WLR-besluit dat OPTA bij de bepaling van de retail-minus dient uit te gaan van de werkelijk door KPN gemaakte of te maken retailkosten. Voor een correctie op deze kosten teneinde rekening te houden met verschillen tussen KPN en WLR-afnemers, is derhalve geen plaats.

Evenmin slagen genoemde grieven in hun klacht omtrent hetgeen partijen een opt-in-verplichting noemen. Zoals het College heeft vastgesteld in zijn voornoemde uitspraak inzake het WLR-implementatiebesluit, was OPTA niet bevoegd KPN een dergelijke verplichting op te leggen.

Uit het voorgaande volgt dat grief 1 van Tele2 en grief B van Versatel c.s. ongegrond zijn.

Grief 2 van Tele2 en de grieven C, E en F van Versatel c.s. richten zich – kort gezegd – tegen het feit dat de door OPTA gehanteerde tariefregulering KPN toestaat een winst te maken op de levering van WLR-aansluitingen, alsmede tegen de omvang van deze winst. Deze grieven zijn derhalve gericht tegen het hanteren van de retail-minus benadering, die slechts dient ter bepaling van de omvang van de retailkosten die op het door KPN te hanteren retailtarief in mindering dienen worden gebracht en onverlet laat dat KPN een winst kan behalen die bij het hanteren van het uitgangspunt van kostenoriëntatie niet mogelijk was geweest. Zoals blijkt uit hetgeen het College in paragraaf 9.1.2 heeft overwogen, is de keuze voor – waar mogelijk – retail-minus in plaats van kostenoriëntatie reeds gemaakt in het WLR-besluit, is hiertegen in het beroep tegen dit besluit niet opgekomen en kan deze keuze thans niet meer ter discussie worden gesteld.

Grief 2 van Tele2 en de grieven C, E en F van Versatel c.s. zijn derhalve ongegrond.

Grief 4 van Tele2 komt overeen met hetgeen door haar als grief 3 is ingebracht tegen het WLR-implementatiebesluit. In zijn – hierboven aangehaalde – uitspraak inzake dit besluit heeft het College deze grief ongegrond verklaard en er bestaat geen aanleiding hierover in het onderhavige beroep tot een ander oordeel te komen.

De conclusie is dat de beroepen van KPN, Tele2 en Versatel c.s. tegen het Tariefbesluit alle gegrond zijn en dat dit besluit dient te worden vernietigd. Het College zal OPTA opdragen met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen een nieuw besluit te nemen.

Het College zal bepalen dat OPTA het door KPN, Tele2 en Versatel c.s. betaalde griffierecht van € 281,-- aan ieder van hen vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van KPN, Tele2 en Versatel c.s in de eigen beroepsprocedure. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten voor elk van deze partijen vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak).

Ten aanzien van het Wijzigingsbesluit staat primair ter beoordeling van het College of dit besluit geacht kan worden op rechtsgevolg te zijn gericht. De hiertoe te beantwoorden vraag is of met dit besluit een wijziging is gebracht in de verplichtingen die aan KPN in het Tariefbesluit zijn opgelegd.

KPN heeft uit het Tariefbesluit afgeleid dat zij geen WLR-aanbod hoeft te doen voor CVA en CVF, omdat deze diensten zijn te kwalificeren als bundels en derhalve vallen onder de uitzondering voor wat betreft de afspiegeling, zoals opgenomen in randnummer 61 van dit besluit. OPTA heeft in het Wijzigingsbesluit betoogd dat KPN hiermee een onjuiste en ook weinig voor de hand liggende uitleg heeft gegeven aan randnummer 61 en geeft aan dat CVA en CVF niet onder deze uitzondering vallen. In randnummer 61 van het Tariefbesluit wordt verwezen naar voetnoot 10 bij randnummer 32 van Annex F. Tussen KPN en OPTA is niet in geschil dat de interpretatie van deze voetnoot doorslaggevend is voor een oordeel over het Wijzigingsbesluit. OPTA meent hierbij dat deze voetnoot uitsluitend betrekking heeft op bundels die bestaan uit verkeer en aansluitingen, terwijl naar het oordeel van KPN hier ook bundels van uitsluitend aansluitingen onder vallen.

Het College overweegt dat Annex F een uitwerking geeft van de aan KPN in het Retailbesluit opgelegde ondergrensregulering. Paragraaf F.5 ziet hierbij op de tariefregulering van bundels. Het betreffende randnummer is opgenomen in paragraaf F.5.1 met de titel “Bundel van diensten met en zonder ondergrenstariefregulering”. In deze paragraaf is aangegeven welke methoden KPN kan toepassen om de CPST te hanteren wanneer de ondergrenstariefregulering slechts op een beperkt deel van de bundel van toepassing is en derhalve de vraag rijst hoe de opbrengsten en kosten van de bundel dienen te worden toegerekend aan de verschillende betrokken markten en diensten. Deze rubricering biedt geen grond voor de opvatting van KPN dat de aangehaalde bepaling ook van toepassing zou zijn op bundels van louter aansluitingen, dus uitsluitend van diensten zonder ondergrensregulering. Hierbij komt dat paragraaf F.5.1 een nadere onderverdeling kent, waarbij randnummer 32 valt onder paragraaf F.5.1.5 met als titel “Bundels met laagcapacitaire aansluitingen” [cursivering College]. Ook hieruit blijkt dat de omstreden passage geen betrekking heeft op bundels van (uitsluitend) laagcapacitaire aansluitingen.

De conclusie is dat voetnoot 10 van randnummer 32 van Annex F eenduidig is en dat de in randnummer 61 van het Tariefbesluit genoemde uitzondering niet van toepassing is op bundels die door KPN als CVA en CVF in de markt zijn gezet. Het Wijzigingsbesluit heeft geen verandering gebracht in het Retailbesluit en kan niet worden geacht op rechtsgevolg te zijn gericht. Het is derhalve geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb en artikel 6:19 Awb is niet van toepassing. Het College komt aldus terug van het griffiersbrief van 10 mei 2007 aanvaarde uitgangspunt, dat het hier wel om een besluit in bedoelde zin zou gaan.

Het rechtstreekse beroep van KPN tegen dit besluit is niet-ontvankelijk en de beroepen van Tele2 en Versatel c.s. kunnen niet geacht worden mede gericht te zijn tegen dit besluit.

Het College: