Rb. Den Haag, 01-04-2015, nr. C-09-465336 - HA ZA 14-551

De VvE beheert het complex ‘Plaza Leonardo da Vinci’ in Scheveningen. Het complex bestaat uit een tweetal torens en een deel laagbouw. In de torens en de laagbouw bevinden zich op de begane grond bedrijfsruimten, terwijl op de verdiepingen woningen zijn gerealiseerd. De parkeergarage is in de laagbouw gevestigd, verdeeld over twee lagen, waarvan de onderste laag zich ondergronds bevindt (de parkeergarage).

Hoogvliet legt zich onder meer toe op het verrichten van boorwerkzaamheden.

In verband met de aanleg van een brandmeldinstallatie door Proper Alarmsystemen B.V. (Proper) in de parkeergarage heeft MVGM Vastgoedmarktmanagement (MVGM), in haar hoedanigheid van bestuurder van de VvE, in augustus 2010 opdracht gegeven aan Hoogvliet om een aantal gaten te boren in de betonconstructie van de parkeergarage.

De correspondentie over de opdracht luidt als volgt.

In een e-mail van 23 augustus 2010 vraagt [A] ([A]) van Proper aan [B] van MVGM toestemming om gaten van circa 25 mm te boren in de funderingsbalken ten behoeve van de bekabeling van de brandmeldinstallatie in de parkeergarage.

In een e-mail van 23 augustus 2010 antwoordt [B] van MVGM “Het is akkoord, mits jullie rekening houden met de wapening in de constructie. Bij twijfel kunnen jullie contact opnemen met Bouwkundig adviesbureau van den Berg BV, telefoonnummer …Zij weten hoe de constructie van het complex is opgebouwd.”

[A] schrijft in een e-mail van 25 augustus 2010 aan [C] van Hoogvliet:

“Conform het gesprek d.d. heden bevestigen wij hierbij als volgt:

A.s. maandag 30 augustus vanaf 7:30 uur vangt u aan met de boorwerkzaamheden in de garage van het Palaceplein aan de Utrechtsestraat te Scheveningen. Uw kontaktpersoon aldaar is onze heer [D] Tel…. De boorkosten worden doorbelast conform het tarief van € 400 ex btw per dag. U verwacht daar minimaal 15 gaten voor te kunnen boren. De gaten zullen circa 3 cm onder het plafond in de balk geboord worden om beschadiging van het ijzerwerk te voorkomen. Tevens wordt er dusdanig gewerkt dat er geen beschadigingen of vuil komt aan de geparkeerde auto’s. Vooralsnog verwachten wij dat er 33 gaten geboord dienen te worden. Mocht dit meer worden dan informeren wij u hierover. U ontvangt nog een officiële opdrachtbevestiging van onderstaande opdrachtgever.

Opdrachtgever: MVGM [B] etc”. [A] stuurt de e-mail van [B] van 23 augustus 2010 (zie 2.4.2.) mee.

MVGM stuurt Hoogvliet namens de VvE op 31 augustus 2010 een opdrachtbon, waarin de opdracht zoals verwoord in de e-mail van [A] van 25 augustus 2010 wordt herhaald. Als contactpersoon noemt MVGM [A] van Proper. Voorts wijst MVGM er op dat alle werkzaamheden conform de VCA normen uitgevoerd dienen te worden. Tenslotte verwijst MVGM naar de algemene voorwaarden van MVGM.

Hoogvliet is op 30 augustus 2010 gestart met de boorwerkzaamheden en heeft deze boorwerkzaamheden verspreid over enkele maanden uitgevoerd.

In een e-mail van 7 september 2010 heeft Erik Oostveen van Bouwkundig adviesbureau Van den Berg BV (Van den Berg) aan [B] van MVGM geschreven:

“Naar aanleiding van ons telefoongesprek van 6 september 2010, het volgende. Het boren van gaten rond 30 mm in gewapend betonnen balken is mogelijk, wanneer de wapening niet wordt doorboord. Het boren van dergelijke kleine gaten voor de brandmeldinstallatie heeft geen invloed op de sterkte van de betonnen balken. Hetzelfde geldt voor eventueel te doorboren stalen balken. (…)”.

Eind december 2010 is een console in de onderste laag van de parkeergarage, H06, bezweken en enkele dagen daarna bleek een tweede console in de onderste laag, H01, ernstig beschadigd.

Op 24 december 2010 heeft bouwtechnisch ingenieursbureau Goudstikker De Vries onderzoek verricht aan de consoles. Op 28 december heeft MVGM namens de VvE opdracht gegeven alle consoles tijdelijk te onderstempelen om instortingsgevaar te voorkomen.

Bij brief van 7 februari 2011 heeft de gemeente Den Haag MVGM geschreven dat op 3 februari 2011 opdracht is gegeven om onmiddellijk bestuursdwang toe te passen en noodvoorzieningen te treffen.

Naar aanleiding van een in opdracht van de VvE verricht onderzoek naar schade aan de consoles in de parkeergarage hebben ir. S. van der Vossen en prof. Dr. Ir. D.A. Hordijk van Adviesbureau ir. J.G. Hageman B.V. (Hageman) in een rapport van 27 juli 2011 onder andere geschreven:

pag. 4: “Uit de stukken (…) volgt dat reeds in de periode 2003 t/m 2006 discussies tussen … waaronder de VvE en de projectontwikkelaar hebben plaatsgevonden over het draagvermogen van de consoles in de parkeergarage. In die periode heeft tevens een GWI procedure plaatsgevonden, waarin onder meer de consoles zijn behandeld.”

pag. 11: “Bij 6 consoles (…) is destructief onderzoek uitgevoerd.”

pag. 12: “Vastgesteld is dat er verschillen zijn tussen de wapening volgens de beschikbare tekeningen en de werkelijk aanwezige wapening. Dit betreft zowel de ligging als de hoeveelheid wapening. ….Geconcludeerd kan worden dat de hoeveelheid wapening bij 3 van de 6 onderzochte consoles niet overeenkomt met de tekeningen. Bij de consoles H01 en H06 is de afwijking in de trekbandwapening groot, aanwezig is respectievelijk 37 % en 24 % van de wapeningsdoorsnede volgens de tekening. Dit zijn ook de twee consoles die ernstige scheurvorming vertonen (…) Ten aanzien van het doorboren van wapening bij de aanleg van de brandmeldinstallatie eind 2010, kan worden opgemerkt dat bij 3 consoles (H05, H06 en H07) is vastgesteld dat wapeningsstaven geheel of gedeeltelijk zijn doorboord.”

pag. 29 …“Oorzaak van de schade

Bij twee consoles (H01 en H06) is sprake van ernstige scheurvorming. Op basis van visueel en destructief onderzoek kan worden geconcludeerd dat deze scheurvorming is ontstaan doordat de uitvoering niet overeenkomt met het ontwerp (m.n. onvoldoende trekbandwapening) en doordat wapening is doorboord bij de aanleg van een leiding voor een brandmeldinstallatie.

In andere consoles zijn gerepareerde scheuren waargenomen. Aangezien de scheurwijdte niet bekend is bij ondergetekenden, kan de preciese oorzaak niet worden vastgesteld….”

Medio augustus 2011 heeft definitief herstel van de controles plaatsgevonden, gebaseerd op de adviezen van Hageman.

Proper is sinds mei 2014 failliet.

In een notitie van 19 januari 2015 heeft ir. S. van der Vossen van Hageman geschreven: pag. 5: “In de voorliggende notitie is het causale verband tussen het bezwijken van de console (bedoeld wordt H06, rb.) en het doorboren van wapening aangetoond aan de hand van fotomateriaal en met een berekening, waaruit volgt dat de console niet bezwijkt zonder het doorboren van de wapening. Bij de overige consoles is geen sprake van scheurvorming in de console die expliciet gerelateerd kan worden aan de boorwerkzaamheden, maar dat doet niets af aan het causale verband bij console H06.”

De afspraken tussen de VvE en Hoogvliet betreffen een overeenkomst tot aanneming van werk. In de relatie tussen de VvE en Hoogvliet was Proper door de VvE aangewezen als aanspreekpunt voor Hoogvliet en diende Hoogvliet de instructies van Proper te volgen. Handelingen van Proper dienen in beginsel aan de VvE te worden toegerekend.

Gelet op het rapport en de notitie van Hageman (zie 2.10 en 2.13) is vooralsnog aannemelijk dat het bezwijken van console H06 in de parkeergarage is veroorzaakt doordat Hoogvliet bij de aanleg van de leiding voor de brandmeldinstallatie bij deze console, die onvoldoende (trekband)wapening bezat, de wapening van het beton heeft doorboord.

De ter comparitie naar voren gebrachte stelling van de VvE dat Hoogvliet op grond van artikel 8.12. van de algemene voorwaarden van MVGM vóór aanvang van de werkzaamheden een projectveiligheidsplan en een risico-inventarisatie ter goedkeuring aan MVGM als bestuurder van de VvE had moeten voorleggen, slaagt niet, gelet op het volgende. Daargelaten de vraag of de algemene voorwaarden van MVGM van toepassing zijn, kan de VvE Hoogvliet niet tegenwerpen dat geen projectveiligheidsplan of risico-inventarisatie is overgelegd, omdat Hoogvliet met medeweten van de VvE al met het werk was gestart, voordat MVGM haar algemene voorwaarden aan Hoogvliet toestuurde, en Hoogvliet dus niet meer tijdig aan die verplichting kon voldoen. Overigens heeft de VvE niet onderbouwd hoe het ontbreken van een projectveiligheidsplan of een risico-inventarisatie, die zien op de veiligheid van werknemers op het werk, een tekortkoming kan opleveren die verband houdt met de door de VvE gestelde schade.

Niet vast is komen te staan dat Hoogvliet, vóórdat zij op ijzer boorde, in strijd met de opdracht van de VvE, haar instructies of een algemene zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld. De stelling van de VvE dat Hoogvliet op grond van de overeenkomst en als redelijk handelend, redelijk bekwaam betonboorder met behulp van een wapeningsdetector een veilige plek had moeten bepalen, vóórdat zij een boorgat aanbracht kan, gelet op het navolgende, niet slagen. De door de VvE gestelde ‘afspraak dat Hoogvliet met gespecialiseerde apparatuur en de modernste technieken’ zou werken is door Hoogvliet gemotiveerd betwist. Van deze afspraak blijkt niets uit de correspondentie rondom de opdrachtverlening. Ook met de verklaring van [A] heeft de VvE haar stelling over het bestaan van zo’n afspraak onvoldoende concreet onderbouwd. Aan deze stelling gaat de rechtbank daarom voorbij. Hoogvliet heeft voorts betoogd dat zij, net als andere boorbedrijven, nimmer zelf de plaats bepaalt waar moet worden geboord, omdat de opdrachtgever dit bepaalt en omdat Hoogvliet geen constructeur is. Het is, aldus Hoogvliet, in de branche gebruikelijk dat de opdrachtgever vooraf een formele beoordeling uitvoert voordat de gaten worden geboord, althans dat deze worden afgetekend door of in overleg met een constructeur die daarbij de constructietekeningen moet hebben geraadpleegd. De VvE heeft dit standpunt van Hoogvliet niet voldoende weersproken. Ter comparitie is immers namens de VvE gesteld dat MVGM voorafgaand aan de werkzaamheden Van de Berg heeft laten onderzoeken of geboord kon worden op het door Proper voorgenomen traject. Voorts volgt uit de standpuntwisseling van partijen dat Proper, al dan niet op aanwijzing van Van den Berg die de constructie van de parkeergarage kende, op de consoles heeft aangegeven waar de gaten geboord moesten worden. Deze handeling van Proper moet de VvE als opdrachtgever worden toegerekend. Tenslotte bevatte de opdracht van de VvE aan Hoogvliet in de email van [A] van 23 augustus 2010 en de opdrachtbon van de VvE van 31 augustus 2010, een gerichte instructie aan Hoogvliet waar te boren: ‘De gaten zullen circa 3 cm onder het plafond in de balk geboord worden om beschadiging van het ijzerwerk te voorkomen’. Gelet hierop heeft Hoogvliet mogen afgaan op de door Proper aangewezen plekken om te boren.

Door de VvE is niet weersproken dat Hoogvliet op de aldus door Proper aangegeven plaatsen geboord heeft.

De VvE stelt voorts dat de medewerkers van Hoogvliet, conform haar instructies en als redelijk handelend, redelijk bekwaam betonboorder, het boren had moeten staken op het moment dat de boor daadwerkelijk contact maakte met ijzer en de VvE had moeten waarschuwen, hetgeen Hoogvliet heeft nagelaten.

Hoogvliet erkent dat zij uit hoofde van de instructie van de VvE een waarschuwingsplicht jegens de VvE had, maar stelt dat zij die mondeling is nagekomen.

Haar werknemer [E] ([E]) heeft verklaard dat hij tijdens de boringen op de tweede dag bij de ‘neusjes’ van de consoles op wapening stuitte en dat hij dat direct aan de voorman van Proper, [F] ([F]) heeft gemeld. Diens reactie zou zijn geweest dat [E] moest doorgaan met boren. [E] heeft dat gedaan en is meerdere keren op wapening gestuit en heeft dat ook steeds gemeld aan [F], waarbij hij steeds te horen kreeg dat hij moest doorgaan. [E] heeft voorgesteld de leidingen van de installatie om de consoles heen te leggen of er in ieder geval een constructeur bij te halen, maar de voorman van Proper zou hebben aangegeven dat het tracé niet kon worden omgelegd, aldus de verklaring van [E]. Dat de waarschuwing van [E] ook bij de VvE is aangekomen, volgt volgens Hoogvliet uit de email van E. Oostveen van Van de Berg van 7 september 2010 aan [B] van MVGM (zie 2.6.). Daaruit blijkt dat [B] zelf op 6 september 2010 met Van de Berg heeft gebeld over de boringen voor de brandmeldinstallatie, hetgeen naar aanleiding van de waarschuwing van [E] van Hoogvliet móet zijn gebeurd. Hoogvliet heeft voorts verwezen naar werkbonnen van 14 en 15 september 2010, waarop [E] heeft aangegeven dat hij bij het boren ‘veel ijzer’ heeft aangetroffen in het beton.

De VvE heeft, in reactie op het verweer van Hoogvliet in de conclusie van antwoord, haar stelling dat Hoogvliet niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, nader onderbouwd. Hoogvliet had [A], die door de VvE als contactpersoon was aangewezen en ter plaatse de leiding had over het project, in persoon moeten waarschuwen en heeft dat nagelaten. Het kan zijn dat [E] [F] heeft gewaarschuwd dat er ijzer was geraakt (de VvE heeft [F] niet kunnen achterhalen), maar [F] was een assistent-monteur van Proper en had geen bevoegdheden jegens Hoogvliet. Diens eventuele instructie dat [E] moest doorwerken had [E] ook moeten negeren, omdat het uitvoeren van zo’n instructie in strijd was met de toepasselijke VCA-norm. [E] had, als medewerkers van Proper zijn waarschuwing in de wind hadden geslagen, MVGM moeten waarschuwen, Van den Berg moeten raadplegen of de werkzaamheden moeten staken. Hoogvliet had ook moeten wijzen op de mogelijke gevolgen van het doorboren van bewapeningsijzer. Door dit na te laten heeft Hoogvliet niet aan zijn waarschuwingsplicht voldaan en niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam betonboorder.

Op grond van artikel 7:754 BW is de aannemer bij het aangaan of de uitvoering van de (aannemings-)overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten of gebreken in de door opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. De gevolgen van fouten of gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte uitvoeringsvoorschriften komen, ingevolge artikel 7:760 derde lid, in samenhang met het tweede lid, BW, voor de opdrachtgever, voorzover de aannemer niet zijn in 7: 754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten.

Waar de VvE stelt dat Hoogvliet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door niet, niet juist of onvoldoende te waarschuwen voor de risico's van het aanboren van ijzer, en Hoogvliet deze stelling heeft bestreden door te stellen dat zij wél heeft gewaarschuwd, rust de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming van Hoogvliet in de nakoming van haar zorgplicht ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op de VvE (Hoge Raad, 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8967 en Hof 's-Gravenhage, 14 oktober 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG3993). In dit concrete geval, waarin de VvE stelt dat de zorgplicht van Hoogvliet een vergaande waarschuwingsplicht mee brengt, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om de bewijslast om te keren.

De stelling van de VvE dat Hoogvliet in de gegeven omstandigheden niet of onvoldoende heeft gewaarschuwd en dat Hoogvliet daarom haar zorgplicht heeft geschonden, heeft de VvE met onvoldoende concrete feiten onderbouwd. Aan een bewijs opdracht komt de rechtbank dan ook niet toe. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Voor de waarschuwingsplicht geldt geen vormvereiste. Niet gebleken is dat tijdens de uitvoering van de boorwerkzaamheden werkvergaderingen zijn gehouden of bouwverslagen zijn gemaakt. Het ligt dan voor de hand dat zaken betreffende het werk mondeling zijn besproken. [E] mocht – gelet op de bewoordingen van de opdracht - volstaan met een mondelinge waarschuwing dat hij op ijzer stuitte. Hij heeft verklaard dit te hebben medegedeeld aan [F], die volgens hem als voorman van Proper optrad. De VvE heeft niet, althans niet voldoende, weersproken dat [F] namens Proper op het werk aanwezig was, dat [E] [F] meermaals heeft gewaarschuwd en heeft voorgesteld de kabels om te leggen. De stelling van de VvE dat [E] niet [F], maar [A] had moeten waarschuwen, slaagt niet, gelet op het gemotiveerde betoog van Hoogvliet dat [A] in zijn functie als directeur niet of nauwelijks op het werk aanwezig is geweest. Daarbij komt dat de VvE weliswaar in haar opdrachtbon van 31 augustus 2010 (2.4.4.) [A] als contactpersoon heeft aangewezen, maar dat [A] zelf in zijn email van 25 augustus 2010 aan Hoogvliet (2.4.3.) een andere persoon als contactpersoon op het werk heeft aangewezen. De VvE heeft voorts niet concreet onderbouwd waarom eventuele onbevoegdheid van [F] aan ([E] van) Hoogvliet zou kunnen worden tegengeworpen. Evenmin heeft de VvE onderbouwd waarom ([E] van) Hoogvliet niet Proper maar MVGM of Van den Berg zou hebben moeten waarschuwen. Daarvoor is onvoldoende de stelling van de VvE dat Hoogvliet dit had moeten begrijpen uit de email van [B] van MVGM van 23 augustus 2010 gericht aan [A].

Daarnaast heeft Hoogvliet gemotiveerd betoogd dat de waarschuwing van [E] MVGM en Van den Berg ook moet hebben bereikt, hetgeen zou blijken uit de email van Van den Berg aan [B] van MVGM van 7 september 2010 (2.6.). Dat MVGM hierover contact heeft opgenomen met Van den Berg past volgens Hoogvliet in de tijdlijn, omdat dit contact plaatsvond enkele dagen nadat de boorwerkzaamheden waren begonnen en [E] [F] had gewaarschuwd. Gelet op de inhoud van de email van 7 september 2010 (zie 2.6.), die gaat over de aanleg van de brandalarminstallatie en in verband daarbij ‘eventueel te doorboren stalen balken’ acht de rechtbank deze toedracht aannemelijk. De VvE heeft desgevraagd geen andere plausibele uitleg voor dit email contact gegeven en ook op dit punt haar stelling onvoldoende concreet gemaakt, zodat de rechtbank er van uitgaat dat de waarschuwing van [E] MVGM en Van den Berg moet hebben bereikt.

De email van 7 september 2010 van Van den Berg (zie 2.6.) heeft MVGM kennelijk geen aanleiding gegeven verdere actie te ondernemen. Dat MVGM of Van den Berg niets met de waarschuwing van [E] hebben gedaan ligt in de risicosfeer van de VvE. De VvE was bekend met de voorgeschiedenis van de problemen met de consoles, Hoogvliet niet. Hoogvliet heeft in dat verband ook uitdrukkelijk gewezen op de eigen schuld van de VvE. Deze omstandigheden dragen bij aan de conclusie van de rechtbank dat niet valt in te zien dat Hoogvliet, nadat [E] [F] had gewaarschuwd, een verdergaande waarschuwingsplicht had en het werk had moeten neer leggen, of dat Hoogvliet anderszins zijn zorgplicht heeft geschonden.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat Hoogvliet toerekenbaar tekort is geschoten jegens de VvE.

De vorderingen van de VvE zullen worden afgewezen.

De VvE zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hoogvliet worden begroot op:

- griffierecht 3.829,00

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 6.671,00

De wettelijke rente over deze kosten zal, zoals gevorderd, worden toegewezen, met ingang van de 15e dag na het uitspreken van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling.

Voor de door Hoogvliet gevraagde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).